摘要：自貝卡利亞發(fā)表《論犯罪與刑罰》以后，曠日持久的死刑存廢之爭正式拉開了序幕，論爭雙方從政治、法律、哲學(xué)、倫理、人道等諸方面各自論證了死刑或存或廢的理由和根據(jù)，并進(jìn)而引發(fā)了一些國家和地區(qū)的死刑存廢實踐。不可否認(rèn)，這場論爭直至今日仍方興未艾，死刑存廢之實踐也是此起彼佚，時有反復(fù)。貝卡利亞之學(xué)說盡管有其巨大的歷史意義，但對于其死刑觀，筆者卻并不贊同，本文從批駁貝卡利亞開始來闡述自己的死刑觀。

關(guān)鍵詞：死刑；報應(yīng)；功利；合理性

作為對犯罪的懲罰方式，許多刑種在人類刑罰史上已經(jīng)被廢除了。正如德國學(xué)者卡爾-布魯諾·賴德爾所說，死刑是人類社會應(yīng)用時間最長的刑罰，早在自由刑和罰金刑應(yīng)用以前很久，死刑就存在了，其存在甚至大大地早于人類第一次試圖合理而客觀地審判罪犯的嘗試出現(xiàn)的時代。而且，在最早的原始社會里，違反群體規(guī)矩的人，不是被處死，就是被放逐，而放逐也就等于被判處死刑。…隨著人類文明的演進(jìn)，刑罰的種類增多了，對犯罪的懲罰方式也在不斷地變化，死刑適用的范圍無疑是大大地縮小了?？芍钡浇裉?，死刑仍然在許多國家被保留。難道死刑就僅僅是非文明的遠(yuǎn)古人類野蠻遺風(fēng)的頑固存留?自貝卡利亞發(fā)表《論犯罪與刑罰》以后，曠日持久的死刑存廢之爭正式拉開了序幕，貝卡利亞的論述在那個時代具有相當(dāng)大的影響，即便至今，其論點也仍為死刑廢除論者所津津樂道。無疑，認(rèn)真研討其關(guān)于死刑的論點對于死刑之論爭具有重要意義。筆者不揣淺薄，就以下幾個方面為死刑進(jìn)行辯護(hù)。

貝卡利亞立論首先著眼于死刑違背了社會契約。在他看來，在人們?yōu)榱斯餐疃黄葼奚约旱哪且徊糠肿杂蓵r，絕不是無代價、無限制的。每個人都只愿交給當(dāng)局一份盡可能少的自由，當(dāng)然不可能把處分自己生命的生殺予奪大權(quán)交出來。生命權(quán)是一種特殊的權(quán)利，作為生命所有者的個人甚至無權(quán)作主自殺。締結(jié)社會契約的社會成員既然沒有給予，刑罰權(quán)中的死刑權(quán)就成了無源之水、無本之木，因而死刑的存在，是對社會契約本質(zhì)即公共意志的違反，屬于權(quán)力的濫用。針對此論點，德國著名哲學(xué)家黑格爾從否定社會契約論來反駁貝卡利亞的觀點。他認(rèn)為：“貝卡利亞否認(rèn)國家有處死刑的權(quán)利，其理由，因為不能在社會契約中包含著個人同意，聽人把他處死，毋寧應(yīng)該推定與此相反的情形?？墒?，國家根本不是一個契約，保護(hù)和保證作為單個人的個人的生命也未必是國家實體性的本質(zhì)，反之，國家是比個人更高的東西，它甚至有權(quán)對這種生命財產(chǎn)本身提出要求，并要求其為國犧牲……貝卡利亞要求，對人處刑必須得到他的同意，這是完全正確的。但是犯人早已通過他的行為給與了這種同意。不僅犯罪的本性，而且犯人自己的意志都要求自己所實施的侵害應(yīng)予擯棄?！?/p>

我們暫先擱置對社會契約是否有其現(xiàn)實意義的探討，而僅循貝卡利亞的思路來進(jìn)行論證。其一，我們要思考的第一個問題是人們訂立社會契約的目的是什么?人們之所以締結(jié)所謂的社會契約，理由只有一個，就是結(jié)束無法律的因而是粗野的自然狀態(tài)而進(jìn)入文明狀態(tài)，也就是法律狀態(tài)，以使自己先驗的自由和權(quán)利成為實在的和現(xiàn)實的，而國家的實質(zhì)也就是依據(jù)法律而建立起來的一種文明聯(lián)合體，國家的唯一目的也就是保障人們自由和權(quán)利的實現(xiàn)，尤其是當(dāng)人們的自由和權(quán)利遭到侵犯時，國家能夠提供及時的有效的法律救濟(jì)，這就是國家權(quán)力包括刑罰權(quán)的正當(dāng)性根據(jù)所在。人們當(dāng)然不是為了死刑這樣的刑罰權(quán)力來締結(jié)原始的社會契約，但國家的刑罰權(quán)卻是可以由此推導(dǎo)出來的，因此貝卡利亞首先就將這個權(quán)利來源的秩序作了顛倒的論證；其二，人們?yōu)槭裁匆袷胤?國家的立法絕不是任何個人的任意行為，他是人民的聯(lián)合意志的實現(xiàn)，是高度理性的。這是可以從原始的社會契約的基本精神中推導(dǎo)出來的。就人們現(xiàn)實生活中實在權(quán)利而言，一切權(quán)利都應(yīng)該從這個立法權(quán)中產(chǎn)生出來，否則，法律對人的不公正的可能性就必然成為現(xiàn)實。因為，“如果一個個人按照他與別人相反的觀點去決定一切事情，那么，他就可能經(jīng)常對別人做出不公正的事情。”只有全體人民聯(lián)合并集中起來的意志，才能在國家中享有制定法律的權(quán)力，這就是法律為什么是公共事業(yè)，為什么每個人都應(yīng)該遵守法律的理由。在此點上康德曾作過非常理性的論述：“沒有人忍受刑罰是由于他愿意受刑罰，而是由于他曾經(jīng)決心肯定一種應(yīng)受刑罰的行為，因為事實上，任何人愿意去體驗的東西絕對不是刑罰，也不可能有什么人愿意去受刑?！狈申P(guān)涉的是人的行為規(guī)范，立法所要求的是高度的理性精神，而貝卡利亞從所謂個人主觀意愿的立場來理解社會契約論，顯然是不得其門而入，所以他“完全是詭辯的”。

貝卡利亞論證廢除死刑的第二個依據(jù)是死刑并不能產(chǎn)生最佳的威嚇效果。他對于報應(yīng)刑是持批判立場的。因此，他在論述死刑問題時，采取的是排除了報應(yīng)觀念的功利主義態(tài)度，即死刑是否能夠有效地威嚇人們以預(yù)防新的犯罪，成為研究死刑存廢的前提，他的結(jié)論是否定的。他認(rèn)為死刑盡管很殘酷，但它執(zhí)行時間的短暫性，使得人們對它的恐懼很快過去，死刑給人們的印象總會被淡忘?？傊?，貝卡利亞認(rèn)為死刑不僅殘酷，而且無益。顯然，這里就涉及到刑罰的基礎(chǔ)立論報應(yīng)主義和功利主義的問題。從報應(yīng)論和功利論角度看，筆者更贊同保留死刑。

首先從報應(yīng)論上講，從歷史的角度來看，死刑是最原始的刑罰方法，甚至可以說是最原始的法律制裁手段，它是由原始社會的復(fù)仇習(xí)慣和早期的部落戰(zhàn)爭演變過來的，是實現(xiàn)“以命還命”式的同態(tài)復(fù)仇的必要而必然的手段，這是一種本能的樸素的公正觀念，也是作為今日之刑罰公正形態(tài)的等價公正的雛形，雖然現(xiàn)今刑罰理念已拋棄了那種等量報應(yīng)觀，取而代之以更為文明與科學(xué)的等價報應(yīng)觀，因為作為犯罪，它的社會危害性是可以無限擴(kuò)張的，而刑罰最嚴(yán)厲的程度也莫過于死刑，因而這種有限性與無限性就構(gòu)成了以矛盾，也是一種具體公正觀的矛盾，要協(xié)調(diào)這一矛盾，就應(yīng)將其抽象看待，實現(xiàn)抽象意義上的公正，即重罪重罰、輕罪輕罰。那么首先作為殺人罪來講，由于其以剝奪人的生命為內(nèi)容，死刑也以剝奪人的生命為內(nèi)容，而人的生命的價值是等價的，因此，死刑具有明顯的報應(yīng)與公正性，除了死刑，沒有哪一種刑罰可勝任對殺人罪的等價懲罰手段，至于危害國家安全和社會公共安全的犯罪，則就是最嚴(yán)重的犯罪處以最嚴(yán)厲的刑罰意義上的對等。因為危害國家與公共安全是比殺人罪更為嚴(yán)重的犯罪。而且一個精神正常人意志是自由的，人的任何行為是其自由意志的產(chǎn)物，任何行為的結(jié)果是其自由意志的結(jié)果。對一個人的行為和結(jié)果的尊重就是對自由意志的尊重，也就是對人格的尊重，殺人者以其殺人行為否定了人生命的不可剝奪性，也就賦予了國家剝奪其生命的正當(dāng)性，賦予了刑法理念上報應(yīng)的根據(jù)，基于人的生命的等價性，殺人者的生命與被殺者生命在價值上沒有高低貴賤之分。如果對殺人者不處以死刑，受害人的生命與殺人者的生命的等價性便無從體現(xiàn)，即在觀念上，必然貶低受害人的生命而抬高殺人者的生命的價值。

其次，從功利角度來看，刑罰功利派基本上分為兩派，一種為一般預(yù)防論，即預(yù)防不特定的一般人犯罪。另一種為個別預(yù)防論，指預(yù)防特定的人即犯罪人犯罪。那首先從一般預(yù)防上來看，一般預(yù)防功能多種多樣，最主要的仍是其威懾功能。從刑罰理論上來講，刑罰的威懾功能源于其懲罰性，而威懾功能的大小必然與懲罰的嚴(yán)厲性成正比。即是說，刑罰越嚴(yán)厲，對其的恐懼必然越強(qiáng)，其所產(chǎn)生的威懾作用必然越大，與此相適應(yīng)，作為最嚴(yán)厲的刑罰的死刑，理所當(dāng)然地具有最大的威懾功能。面對這一無可辯駁的經(jīng)過理性分析的必然結(jié)論，廢除論者提出功利效果是一個實證性很強(qiáng)的問題，不是僅憑理性分析即可得出，需要用大量的經(jīng)驗實證分析，并且諸多廢除論者提出各種資料來論證死刑不但不能遏制殺人，反而促成殺人，如美國學(xué)者鮑爾斯與皮爾斯按月考察了1907至1963年間紐約州殺人率的變化情況，發(fā)現(xiàn)每執(zhí)行一起死刑后一個月內(nèi)，平均增加兩起殺人。但是從死刑保留論上來講，同樣可提出相反的論證結(jié)果，美國學(xué)者恩利通過大量統(tǒng)計分析方法對美國的死刑適用情況與謀殺率的變化之間的關(guān)系做了相關(guān)分析，所得出的結(jié)論是在美國，每執(zhí)行一起死刑，遏制了7—8起殺人案。那么這就存在兩種截然不同的結(jié)論，究竟誰的更科學(xué)，我們無從知曉，也無人能下一個眾人皆服的定論。這里就涉及一個證明責(zé)任問題，由于存在刑罰越嚴(yán)厲，遏制作用就越大，則最嚴(yán)厲的刑罰——死刑——即存在最大的遏制作用，相反論點要么假定所有死罪是根本無法遏制的，要么就是假定超過一定的點，所增加的嚴(yán)厲性的遏制作用必然是零，那如果是這樣，證明責(zé)任就須由這樣假定將零的邊際轉(zhuǎn)折點確定面對死刑的人承擔(dān)。現(xiàn)實的問題是他們不能確切的證明，那我想我們就仍然可以認(rèn)定在遏制作用上，死刑具有更大的效用。

至于在死刑廢除論者所提出的大部分謀殺都是激情犯罪，對于這些非理性的人，死刑的遏制作用是無法發(fā)揮的，但我們也應(yīng)看到，這是否同樣意味著大部分人在理性的時候，由于死刑威嚇的存在而遏制了犯罪，這樣來講死刑應(yīng)該是成功的。況且遏制是針對大多數(shù)人而非所有人，不能通過少數(shù)人的特例來否定其遏制作用。

再次，從個別預(yù)防上講，死刑無疑具有最大的個別預(yù)防功能，因為死刑在剝奪犯罪人的生命的同時也永遠(yuǎn)剝奪了犯罪人再實施任何犯罪的能力，其它任何刑罰方法都不可能徹底剝奪犯罪人再犯罪的能力。至于廢除論者提出其不可撤銷性，會導(dǎo)致一旦錯誤執(zhí)行，就會不可挽回，無疑這是客觀事實，但現(xiàn)今的司法制度已將這種可能性降低在非常小的程度。我們不能僅僅由于這些發(fā)生可能性不大的情況，就徹底來否定死刑，就算這種情況發(fā)生，也是我們在追求正義、維護(hù)社會秩序的過程中所必須付出的代價，相對由此帶來的惡，我們獲得了更多的益，而且我們換個視角，死刑的不可撤銷性恰恰也是其優(yōu)點之一，表明了其更大的遏制力，可撤銷的刑罰由于其撤銷的希望，存在著生存的可能性，而死刑的不可撤銷性則排除了其任何可能性，因而，具有更大遏制力。至于死刑易被濫用，則根本不成其為反對的理由，濫用的存在根本問題不在于死刑制度本身，這是法官和刑事體制方面的因素所造成。況且其它刑罰方法同樣存在著濫用，我們是否因此也否定這些刑罰方法，進(jìn)而否定整個刑罰制度呢?

貝卡利亞主張廢除死刑的第三個主要依據(jù)是死刑會引起人們對受刑者的憐憫，死刑的強(qiáng)烈刺激極易使他們把受刑人視為受欺凌的弱者，并對其產(chǎn)生憐憫感，進(jìn)而產(chǎn)生對刑罰制度的不滿。而且死刑給人們提供了殘酷的榜樣，會毒化人們的心靈。使人類在幾千年間逐步培育的溫和善良的性情，被死刑執(zhí)行一瞬間的觀感破壞殆盡，隱藏在人們心靈最深處的最古老原始的蠻性被啟發(fā)了出來成為隨時可能危害社會的惡魔。殺人并不困難，只要有正當(dāng)?shù)睦碛?，殺人是可以允許的——這就是死刑教給人們的觀念。這種觀點雖有啟迪人思考的思想火花，但到底停留在人性的情感心理層次上，甚至是情緒性的意見表達(dá)，難以建立具有普遍必然性的知識系統(tǒng)。法律是一種理性的表達(dá)，我們贊成或否定某項事物，必須是建立在對其理性的符合邏輯的分析之上，而不僅僅是一種情感的宣泄。本人之所以贊成死刑，就在于死刑有其存在的正當(dāng)根據(jù)，死刑的存在不是一種與犯罪在形態(tài)上的等同，刑罰與犯罪應(yīng)該有一種質(zhì)與量的同一，從質(zhì)上講，就是要做到有罪必罰，必須要給予刑事處罰，以實現(xiàn)社會正義。而從量上講即懲罰必須與犯罪的嚴(yán)重性相對稱，罰當(dāng)其罪，犯罪越嚴(yán)重，刑罰就應(yīng)該越嚴(yán)厲，最嚴(yán)重的犯罪就必須給予最嚴(yán)厲的刑罰這樣做才是正當(dāng)?shù)亩沂巧鐣蟮?。這不同于在“以眼還眼”的思維的意義上的復(fù)仇的概念，而是社會通過報應(yīng)表達(dá)它對因為違反社會的法律而破壞文明社會的基礎(chǔ)的那些人的憤慨以及回復(fù)感。它反映了這樣的事實，即罪犯不只是施加損害于分散的個人，他們還弱化了將社會維系在一起的纖細(xì)的結(jié)合力。如果罪犯可以違背法律卻不受懲罰，沒有犯罪的人的自我抑制便會是無用的，或換句話說，罪犯未依據(jù)法律規(guī)則辦事，卻獲得了其它人因篤信法律而未實施該行為所不能取得的利益，在該種情況下，要求其他人遵守法律規(guī)則是徒勞的，除非，罪犯得到相應(yīng)的懲罰。

現(xiàn)在有眾多學(xué)者為廢除死刑而疾聲吶喊、奔走呼告，并以刑罰應(yīng)舉有人道性、應(yīng)尊重人權(quán)為基本論點，指出生命權(quán)是人的一切權(quán)利之本，人的所有其它權(quán)利都是依附于生命而存在，對生命權(quán)的剝奪構(gòu)成對人本身的基本權(quán)利的剝奪與對人自身的否定，這是不人道、不尊重人權(quán)的表現(xiàn)。效益、公正、人道是刑罰的三大價值，喪失了人道性也就喪失了作為刑罰的根據(jù)，而且人道性位于三大價值之首，效益、公正都應(yīng)服從與人道性，縱然從功利預(yù)防主義方面看出其效益性與公正性，由于不具有人道性，未承認(rèn)生命價值至高無上，因而不具有存在根據(jù)。

的確，在價值比較上，人道性、尊重人權(quán)仍具有其優(yōu)勢地位，對此觀點，本人不否認(rèn)其理念的合理性，但這里所說的人權(quán)人道應(yīng)是一般社會意義上的，對于罰當(dāng)其罪的罪犯，我看不出有何不人道，對于罪犯的所謂人道，實質(zhì)上是對于整個社會的不人道。社會是我們個體存在的根基，如果動搖這個基礎(chǔ)，我們每個人都會深受其害。

而且，我們也應(yīng)看到，死刑作為刑罰的一種，作為法律的執(zhí)行內(nèi)容，他是受制于國家、受制于統(tǒng)治階層的利益與需要，也就是說我們絕不能忽視死刑的權(quán)力根據(jù)及特定的社會基礎(chǔ)，而單純從刑罰理念上、從一般社會學(xué)意義上來探討。這不僅視角狹窄，也喪失了其現(xiàn)實性，因而實效性也就大打折扣。法律是一種工具，統(tǒng)治階級將自己的需求與利益轉(zhuǎn)化為理念注入其中，并通過刑罰工具來予以保障，死刑作為最嚴(yán)厲最有效最徹底的工具，統(tǒng)治階層當(dāng)然不會輕言放棄，他們只會根據(jù)社會形勢從維護(hù)統(tǒng)治秩序的角度來調(diào)整自己的死刑政策，死刑政策作為刑事的一種，某種意義上說實屬政治上的決策，這是我們無法回避無法忽視的因素，而政治上的考量必定是現(xiàn)實的，是不能脫離特定國情的，他不能象理論那樣在觀念上超越發(fā)展，否則只會導(dǎo)致自身的滅亡，因此每個時期的死刑政策必須是現(xiàn)實的選擇。

當(dāng)然，死刑存在的理論之合理性與必要性并不構(gòu)成其永存的理由，死刑也有其產(chǎn)生、發(fā)展、消亡的過程和必然趨勢。但這都必須建立在一個國家特定的現(xiàn)狀之上，有其發(fā)展的現(xiàn)實基礎(chǔ)。正如我國學(xué)者陳興良教授所論，死刑是否應(yīng)當(dāng)廢除是一回事，死刑在一定國家是否可能廢除又是一回事。在一定國家，死刑存廢取決于以下兩個因素，第一是社會存在的因素，即死刑廢除的物質(zhì)基礎(chǔ)，包括社會物質(zhì)文明程度和社會物資生活水平。在社會的物資文明程度和社會物質(zhì)生活水平較高的社會，犯罪所造成的危害與人所能夠創(chuàng)造的價值反差大，人們比較看重人的價值，反之，人的生命價值就會貶低；第二是社會意識的因素，這是死刑存廢的精神基礎(chǔ)，在社會精神文明程度較高的社會，樸素的報應(yīng)觀念逐漸喪失市場，對待犯罪態(tài)度較為明智，而且由于人們文化水平高，較為輕緩的刑罰就足以制止犯罪，因而，死刑廢除的精神條件就具備；反之，在精神文明程度較低的社會，殺人償命的觀念十分濃厚，而且，人們的文化水平低，只有用較嚴(yán)厲的刑罰才能制止違法犯罪，因而缺乏死刑的精神文明條件。日本學(xué)者正田蕩三郎也曾作過相似的論述：“死刑作為理念是應(yīng)當(dāng)廢除的。然而抽象地論述死刑是保留還是廢除，沒有多大意義。關(guān)鍵在于重視歷史的社會的現(xiàn)實，根據(jù)該社會的現(xiàn)狀、文化水平的高下等決定之?！蔽矣X得人類社會還沒有進(jìn)入這樣一個和諧的狀態(tài)，特別是在現(xiàn)今中國，延續(xù)了幾千年重刑思想的集權(quán)國家，殺人者死，殺人償命的觀念已經(jīng)在中國老百姓的思想中根深蒂固，在其內(nèi)心深處對死刑仍抱有較高的期望值。如果我們廢除死刑，至少就目前而言社會大眾就無法接受。而且，中國目前的政治、經(jīng)濟(jì)、社會條件也不容我們做出廢除死刑的決策。

從理性到現(xiàn)實，我仍是一個死刑的維護(hù)者。