我國農(nóng)村集體土地用益及使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律規(guī)定現(xiàn)狀
土地是人類生活之本,是“一切生產(chǎn)和一切存在的源泉”[1]它的稀缺性和重要性要求我們必須有一整套有效的制度來保證土地的充分、合理利用,使之為人類的發(fā)展謀福利、創(chuàng)成果。隨著農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,我國農(nóng)村集體土地用益制度越來越不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要,越來越不能反映農(nóng)民大眾的經(jīng)濟(jì)愿望,已經(jīng)影響到農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的后勁。世界上大多數(shù)國家土地使用權(quán)甚至所有權(quán)流轉(zhuǎn)都是有充分法律保障的,然而,長期以來,我國集體所有的土地使用權(quán)是不能有償讓渡于他人使用的,農(nóng)村集體土地使用權(quán)不能作為一種商品流通。
按照現(xiàn)行法律規(guī)定,我國農(nóng)村集體土地的用益分三個部分:一部分是農(nóng)用地,主要通過家庭聯(lián)產(chǎn)承包形式承包于農(nóng)戶耕種使用;一部分是宅基地,由集體組織無償劃撥于農(nóng)戶建房使用,一部分是集體企業(yè)建設(shè)用地以及農(nóng)村集體公益事業(yè)用地。雖然無論是我國于1988年修訂的以及1998年修訂的《土地管理法》都有關(guān)于“土地使用權(quán)可以依法有償轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定,但對于農(nóng)村集體土地使用權(quán)來說,其效力卻不甚明朗,如1988年《土地管理法》第2條規(guī)定:“國有土地和集體所有的土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓,土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?!笨墒?,國務(wù)院只規(guī)定了國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓的辦法(1990年5月19日國務(wù)院令[55]號《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》),卻一直也沒有對于農(nóng)村集體土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓做出具體規(guī)制,使農(nóng)村集體土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓一度處在政策的空隙中成長。2002年8月29日,全國人民代表大會常務(wù)委員會第29次會議通過了《農(nóng)村土地承包法》,具體規(guī)定了農(nóng)民長期而有穩(wěn)定保障的農(nóng)用土地使用權(quán),并規(guī)定,農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或其它方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)(第32-50條),但流轉(zhuǎn)的原則限制有:平等協(xié)商、自愿有償,不受干涉原則;不改變土地所有權(quán)性質(zhì)及土地用途原則;期限不超過承包期剩余期限原則;受讓方須具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力原則;同等條件下,本集體組織成員享有優(yōu)先權(quán)原則。該法確定于2003年3月1日起正式實施。它的通過和實施,使我國農(nóng)民終于可以從多變的政策中解脫出來,擁有了穩(wěn)定的、可以自由流轉(zhuǎn)的土地承包權(quán),對于繁榮農(nóng)村經(jīng)濟(jì)有著極其重要的意義。
可是到現(xiàn)今,我國法律仍對農(nóng)村建設(shè)土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)進(jìn)行嚴(yán)格的限制。依據(jù)1998年《土地管理法》第63條的規(guī)定,農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè),唯一例外的是符合土地規(guī)劃的企業(yè)破產(chǎn)、兼并等情形而導(dǎo)致土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的可以不以這一限制,其第62條也規(guī)定了一個農(nóng)戶只能擁有一處宅基地,若出賣、出租房屋后再申請宅基地的則不予批準(zhǔn)。以上述這些規(guī)定與我國國有土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的相關(guān)規(guī)定比較,對農(nóng)村集體土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等規(guī)定的限制要比國有土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)要多的多,當(dāng)然,其中有些限制是必要的,更有些限制是不必要的甚至是有害的。
二、現(xiàn)實的矛盾與思考
(一)近年來,農(nóng)村房地產(chǎn)市場逐漸活躍,農(nóng)民往往將其在宅基地上所建的房屋轉(zhuǎn)讓與他人或出租于他人,購買者或承租者有農(nóng)民本集體組織成員,但也隨著人口流動的擴(kuò)大趨勢而有許多非本集體組織人員,如外來打工者、城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民等。類似的房屋買賣或出租若發(fā)生糾紛,則涉及的首要問題是:合同有沒有效,如果合同有效,根據(jù)“地隨房走房隨地走”的原則,則可能使購房者通過房屋的受讓而使自己擁有宅基地的面積超過國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn),這又與農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地相矛盾。如果合同無效,顯然不符合法律的精神,因為現(xiàn)行法律僅確定農(nóng)村村民在出賣出租房屋之后不能再申請宅基地,也即僅規(guī)定了宅基地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓,卻沒有限制建筑于宅基地之上房屋的轉(zhuǎn)讓。
(二)隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及土地使用制度的改革,農(nóng)村集體土地的非法交易現(xiàn)象日益嚴(yán)重。[2]農(nóng)村集體土地被非法出賣、轉(zhuǎn)讓或低價出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè),破壞了城市和鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè)的規(guī)劃,侵蝕著農(nóng)業(yè)的土地基礎(chǔ),并最終給人民的最基本生活保障造成威脅。這里固然有政府有關(guān)部門監(jiān)管不力以及農(nóng)村干部或村民法律意識淡薄的原因,但最根本卻是源于改革開放以來我國滯后發(fā)展的農(nóng)村土地用益制度。比如一些需要用地的單位無法在城市中取得國有土地使用權(quán)(地價過高是原因之一),于是將目光投向農(nóng)村集體土地,而依我國現(xiàn)今的農(nóng)村集體土地用益規(guī)定,通過正常的途徑取得其使用權(quán)亦是相當(dāng)困難的,所以就勢必產(chǎn)生了大量的非法交易。
(三)我國1998年《土地管理法》第2條第4款確定,國家為公共利益的需要,可以依法對農(nóng)村集體所有的土地實行征用。同時我國《城市房地產(chǎn)管理法》第8條所規(guī)定:城市規(guī)劃區(qū)的集體所有土地,經(jīng)征用轉(zhuǎn)為國有土地后才能依國有土地使用權(quán)有償出讓允許從事房地產(chǎn)開發(fā)。我國有許多法律曾提到“公共利益”,但卻沒有一部對“公共利益”作出明確解釋。然而這一從事房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)的集體土地征用是否是為了“公共利益”?而且,在這種情況下,國家以既不能體現(xiàn)地租又不能體現(xiàn)土地價格的微薄的征地補(bǔ)償費的形式取得土地,再以能充分體現(xiàn)地租又能體現(xiàn)土地價格的土地出讓金出讓土地使用權(quán),這對農(nóng)村集體來說,對本來就不富裕的農(nóng)民來說,是否公平?
或許實質(zhì)上,問題的關(guān)鍵在于,為什么農(nóng)村集體所有的土地使用權(quán)在不違背國家規(guī)劃,在不違反國家土地用途管制的基礎(chǔ)上就不能像國有土地使用權(quán)那樣通過出讓、轉(zhuǎn)讓或其它流轉(zhuǎn)方式體現(xiàn)土地的利用價值,國有土地和集體土地皆為土地,為什么要把集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)排除在土地交易市場之外?農(nóng)村靠地為業(yè),農(nóng)民靠地為生,農(nóng)村集體土地使用權(quán)的市場活不起來,那些被“綁”在土地上的農(nóng)民也只能繼續(xù)窮下去。
三、完善我國農(nóng)村集體土地用益及使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度
有學(xué)者針對農(nóng)村集體土地所有權(quán)及使用權(quán)的弊端(諸如權(quán)屬不明、主體地位虛置等),提出構(gòu)建農(nóng)村集體土地國家所有權(quán)的設(shè)想。[3]可是卻沒有就如何實現(xiàn)農(nóng)村集體土地國有化提出具體意見。實際上這是否可行?如果國家以征用的方式實現(xiàn)農(nóng)村集體土地國有化,那勢必就是對農(nóng)民的無情掠奪,如果以補(bǔ)償農(nóng)民地租的形式去實現(xiàn)農(nóng)村集體土地國有化的話,那又怎么能籌措到相應(yīng)的如此多的資金?還有第三條道路可走嗎?
筆者認(rèn)為,農(nóng)村集體土地國有化或不國有化并不重要,關(guān)鍵在于,要通過一系列的物權(quán)制度的安排體現(xiàn)土地的利用價值。世界物權(quán)制度發(fā)展到今天,對不動產(chǎn)特別是土地的關(guān)注已經(jīng)從所有權(quán)的歸屬問題轉(zhuǎn)移到土地的用益上來。我們完全可以利用土地物權(quán)用益制度來解決上述種種矛盾和困惑。而在我國,對農(nóng)村集體土地用益創(chuàng)新當(dāng)然也有現(xiàn)實的經(jīng)驗可以借鑒,那就是國有土地使用權(quán)制度的先驗。
(一)我國農(nóng)村集體土地用益及使用權(quán)流轉(zhuǎn)的制度架構(gòu)
依完善我國現(xiàn)行土地法律的考慮,我國農(nóng)村集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)紛雜而繁多,卻又可成體系;
1.農(nóng)用地承包經(jīng)營權(quán)以及基于承包權(quán)的其它流轉(zhuǎn)權(quán)
這在我國《土地承包法》有明確的規(guī)定,農(nóng)村集體組織成員取得農(nóng)用地承包權(quán)要采取“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部家庭承包方式”,不宜采用家庭承包的荒地、荒溝、荒丘、荒灘等,可以采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包(第3條)。通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或其它方式流轉(zhuǎn),并須簽訂書面合同,其中“轉(zhuǎn)讓”須經(jīng)發(fā)包方同意,其它應(yīng)報發(fā)包方備案,農(nóng)用地承包及承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。
2. 宅基地使用權(quán)的取得及其流轉(zhuǎn)
符合國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的農(nóng)戶的宅基地,都以劃撥的方式取得。如果該農(nóng)戶欲轉(zhuǎn)讓其房屋,可以將宅基地由劃撥轉(zhuǎn)為出讓而連同土地上之建筑物一并轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)讓人若再申請宅基地的,允不允許應(yīng)由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織根據(jù)本集體宅基地使用的情況確定;出租的,出租人不再申請宅基地者,可以不轉(zhuǎn)出讓,再申請宅基者,須轉(zhuǎn)為出讓并由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織視情況而定。一個變通的做法是,一個新的農(nóng)戶欲購買他人房屋而他是本集體成員又沒有宅基地的,可以互換的名義分給轉(zhuǎn)讓方新的宅基地并不把其轉(zhuǎn)為出讓。在此有一點須注意,劃撥者,土地使用期限非固定,以農(nóng)戶本身的存續(xù)為期,而出讓則有固定期限。
3.企業(yè)建設(shè)用地及其它建設(shè)用地使用權(quán)的取得及其流轉(zhuǎn)
除公益(用)事業(yè)集體用地采劃撥方式之外,企業(yè)及其它建設(shè)占用農(nóng)村集體土地,應(yīng)當(dāng)以有償方式繳納土地出讓金而取得使用權(quán),這樣的情況所取得的土地使用權(quán)與國有土地使用權(quán)一樣可以進(jìn)入二級市場流轉(zhuǎn),只是集體土地使用權(quán)出讓的唯一限制就是杜絕將農(nóng)用地改變用途用于出讓。
(二)我國農(nóng)村集體土地用益及使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律特征
1.我國農(nóng)村集體土地使用權(quán)的出讓法律關(guān)系的主體一般包括兩方當(dāng)事人。一方為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織,代表農(nóng)民集體行使對土地的所有權(quán),也作為農(nóng)村集體土地使用權(quán)的出讓方(農(nóng)用地承包經(jīng)營權(quán)的發(fā)包方),另一方為農(nóng)村集體內(nèi)的農(nóng)戶或村民以及該集體之外的人,他們可以作為農(nóng)村集體土地使用權(quán)的受讓方(承包方)而取得農(nóng)村集體土地使用權(quán)。該農(nóng)村集體土地使用權(quán)可以再以合法的方式移轉(zhuǎn)于第三人??腕w是農(nóng)村集體土地使用權(quán),與國有土地使用權(quán)一樣,是土地的用益而非土地的所有,即是使用權(quán)而非所有權(quán)。但用益也好,所有也好,都屬于物權(quán)性質(zhì),其權(quán)利的行使在法律規(guī)定的限度內(nèi)受到國家強(qiáng)制力的保護(hù)并不允許受非法干涉。內(nèi)容包括權(quán)利和義務(wù),所有者代表有出讓權(quán)(發(fā)包權(quán))并負(fù)不干涉土地用益的義務(wù);而土地使用權(quán)人享有使用權(quán)(承包權(quán)),并負(fù)合法用益的義務(wù)。
2.農(nóng)村集體土地用益及使用權(quán)流轉(zhuǎn)受到物權(quán)法定原則的約束
根據(jù)物權(quán)法定的原則,當(dāng)事人不能創(chuàng)設(shè)亦不能修改法律強(qiáng)制規(guī)定的物權(quán),農(nóng)村集體土地所有權(quán)、使用權(quán)及其流轉(zhuǎn)卻是物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利,他們當(dāng)然受到法律強(qiáng)制力的約束。因此,農(nóng)村集體土地使用權(quán)受到較強(qiáng)的的法律干預(yù),權(quán)利僅得以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使,并且,國家的土地政策、土地利用開發(fā)的戰(zhàn)略與原則都會對土地的利用形成較大的影響,如農(nóng)村集體土地對農(nóng)用地和建設(shè)用地相區(qū)分的原則就是一個很好的證明。我國是一個農(nóng)業(yè)大國,糧食生產(chǎn)關(guān)系到國家存亡,因此必須保護(hù)耕地及其它農(nóng)用地,未經(jīng)審批和許可,不得擅自將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。但是,法律的干預(yù)以及國家的意向性并不代表可以對農(nóng)村集體所有的土地利用進(jìn)行肆意干涉,其必須有一定的限度。干涉過少會造成土地資源利用的不當(dāng)或浪費,但干涉過多也會對農(nóng)村集體土地利用的效率造成負(fù)面影響,比如對其過多的流轉(zhuǎn)限制就會導(dǎo)致土地利用效率低下,不能實現(xiàn)土地本身的資源價值。
3.我國農(nóng)村集體土地使用采取有償與無償相結(jié)合的原則
有學(xué)者提出,我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)要發(fā)展到有償使用,并且,在某些沿海地區(qū)也正在進(jìn)行這樣的試點,或許這是一個農(nóng)村集體宅基地使用的發(fā)展方向,但現(xiàn)實的看,依目前我國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和農(nóng)民收入的發(fā)展?fàn)顩r,要在全國推行宅基地使用的有償使用尚為時過早。因此,在今后的至少幾十年的時間里,農(nóng)村宅基地使用還是主要通過劃撥而取得的。但這也并不意味著限制了農(nóng)村集體土地使用權(quán)的有償流轉(zhuǎn),如我國《土地承包法》就確定了農(nóng)村承包土地的有償流轉(zhuǎn)。前述的例子中農(nóng)民售房與宅基地使用權(quán)的矛盾就可以通過農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)來解決,法律規(guī)定一個農(nóng)民戶只能擁有一處宅基地,若他將房屋賣出,先須向集體繳納土地使用權(quán)費用(也即由劃撥轉(zhuǎn)出讓)再將土地使用權(quán)與房屋一并賣出就可以了,或者,進(jìn)行宅基地的調(diào)換。并且,農(nóng)村集體土地使用權(quán)可以出讓后,符合國家開發(fā)建設(shè)的項目不必再通過征用手續(xù),直接辦理出讓就可以了。
(三)我國農(nóng)村集體土地用益及使用權(quán)流轉(zhuǎn)的基本原則
我國《土地管理法中》所確定的基本原則當(dāng)然是我國農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的基本原則,如保護(hù)土地、合理開發(fā)利用原則,保護(hù)耕地原則,土地用途管制原則,土地使用統(tǒng)一規(guī)劃和管理原則以及公開、公平、公正原則等等,這些原則的確立,是根據(jù)我國土地資源的現(xiàn)狀確立的,是保證充分、合理開發(fā)利用土地,為全國人民可持續(xù)發(fā)展服務(wù)的最基本的土地利用準(zhǔn)則。但是涉及到具體的農(nóng)村集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn),除要遵循以上基本原則之外,它還有自己的特殊原則:
1.土地權(quán)屬不變原則
無論是農(nóng)用地承包經(jīng)營,還是宅基地及其它建設(shè)用地,無論是有償使用,還是無償使用,農(nóng)村集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)都不改變其集體所有的權(quán)屬。許多學(xué)者研究表明,我國農(nóng)村集體土地使用權(quán)權(quán)屬不明,所有者缺位造成農(nóng)村集體土地所有權(quán)的行使存在重大瑕疵,并且,對于“農(nóng)村集體土地所有權(quán)”本身也存在“集體組織享有”[4]和“總有”[5]的性質(zhì)爭議。筆者認(rèn)為,從深層次講,集體所有權(quán)與全民所有權(quán)一樣,都不能是一種直接所有權(quán),而只能是一種“間接所有權(quán)”。我國《農(nóng)村土地承包法》確定的“村集體經(jīng)濟(jì)組織村民委員會”作為發(fā)包方,實際上是確認(rèn)為了其代表行使農(nóng)村集體土地所有權(quán)的地位。
2.農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)自由原則
農(nóng)村集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn),在不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)不定期,不違反國家的合理干預(yù)的前提下,應(yīng)當(dāng)堅持市場化運作,防止不當(dāng)干預(yù)而侵害使用權(quán)人的合法權(quán)益,防止以“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織”的名義肆意干涉承包土地的經(jīng)營自由權(quán)(如強(qiáng)制收回或調(diào)換已被承包的土地以及干涉各類土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包等)。
實際上,農(nóng)村集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn),也可以分為一級市場和二級市場。一級市場是集體經(jīng)濟(jì)組織將土地使用權(quán)讓渡給土地使用者,稱出讓;二級市場是土地使用者再將其使用權(quán)讓渡于他人,稱轉(zhuǎn)讓(出租等)。合理的出讓請求應(yīng)被準(zhǔn)許,合法的轉(zhuǎn)讓(出租)等流轉(zhuǎn)方式應(yīng)不受干預(yù)。當(dāng)然,農(nóng)村集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)自由原則僅在于其方式或過程不受干涉,但其自由的最顯著的限制是,土地利用符合規(guī)劃,并用途非經(jīng)許可不得改變,如農(nóng)用地承包僅能用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。
3.農(nóng)村集體土地使用權(quán)附期限原則
法律規(guī)定農(nóng)用地承包30-50年,雖然宅基地沒有確定的期限,但在農(nóng)戶不再存續(xù)時,土地要收回,這實際上也是有期限限制的。至于企業(yè)的建設(shè)用地,法律沒有規(guī)定期限,這是不正確的,應(yīng)當(dāng)確認(rèn),除公益事業(yè)建設(shè)用地之外,鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)以及外資企業(yè)或其它企業(yè)進(jìn)行建設(shè)都應(yīng)支付土地使用權(quán)出讓金,并規(guī)定與國有土地使用權(quán)相一致的期限。
4.農(nóng)村集體組織內(nèi)部成員優(yōu)先原則
這可能是農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)與國有土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度最大的不同。只有具備農(nóng)村集體“社員權(quán)”的農(nóng)戶或農(nóng)民才能成為集體的一員,集體所有制度首先就要保證集體內(nèi)成員的生存權(quán)、發(fā)展權(quán),具體而講可以體現(xiàn)在居住權(quán)、耕種權(quán)等。所以,無論是農(nóng)用地承包還是建設(shè)用地的準(zhǔn)許使用,最初的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須是本集體組織成員優(yōu)先。在農(nóng)用承包和建設(shè)用地使用權(quán)取得之后,依據(jù)集體內(nèi)部互助原則,承包轉(zhuǎn)讓、出租以及建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租等流轉(zhuǎn)仍然須確定在同等條件下本集體組織成員優(yōu)先受讓。
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(作者單位:山東省青島市嶗山區(qū)委政法委人行深圳市分行)