[摘要] 本文主要探討平等保護原則下國有財產物權化的方案，肯定了物權法在區(qū)分動產和不動產基礎上確立不同的物權化方式，分析了物權法規(guī)范的缺陷，并提出今后改進和完善的方向。

[關鍵詞] 物權； 公共利益； 國家所有權

[中圖分類號] D923.2 [文獻標識碼] A [文章編號]1007-1962（2007）08-0014-04

一、國家所有權的民法定位

所有權是社會尋求資源有效利用的一種工具。所有權之所以能夠實現(xiàn)這一目的，是依據(jù)所有權的兩項重要的功能。第一，所有權界定財產權屬邊界，賦予所有權排他占有、使用和收益所有物的權利。所有權既給了所有權人尋求物之高效利用之動力，又給了他制度保障，確保其安全地、長期地收獲其投資收益。第二，所有權賦予所有權人自主處分所有物的權利。所有權人不僅可以自己利用，而且可以轉讓給他人利用；既可以完全轉讓所有權，獲取對價，也可以僅轉讓使用權，自己獲得收益。正是這種處分權能使社會資源實現(xiàn)社會化、市場化配置，使資源流轉到最能有效利用他的人手中，使物的效益發(fā)揮至最大。有了這種資源的流動和配置，就有了市場，有了市場就有了競爭，有了競爭就有了尋求資源優(yōu)化配置的機制和動力。因此，分散明確的所有權界定和安排，是市場形成的前提，也是資源得到優(yōu)化配置的前提和保障。所有權不僅給了資源主體高效利用和配置的動力和安全保障，而且為資源的流轉利用創(chuàng)造了一個機制和環(huán)境——市場經濟。因此，有學者認為，私有財產制度系市場經濟之基礎。

具有可流轉屬性的所有權可以稱為民法上的所有權，民法上的所有權，也可以稱為私所有權，即所有權人可以自主支配的所有權。作為私權利的所有權，它要求：第一，所有權有明確的主體，且為具有獨立意志能力的主體，以使所有權具有靈魂——意志力；第二，所有權有特定客體且屬可自由處分的物或可交易物；第三，所有權人不僅可以排他占有、使用客體物，而且還可以處分客體物（所有權）。如果用這樣的標準來衡量傳統(tǒng)公有制下形成的兩種所有權——全民所有權和集體所有權，那么我們會發(fā)現(xiàn)，兩種所有權與民法上的所有權相去甚遠。

兩種所有權產生于傳統(tǒng)計劃經濟體制。在計劃經濟體制下，兩種所有權幾乎沒有民法意義，社會根本不需要可流轉的所有權實現(xiàn)資源配置，一切經濟活動都是由各級政府發(fā)動的，按照計劃進行的。但是，從上個世紀80年代起我國開始探索一條新的社會主義建設道路，這便是之后確立的有中國特色的社會主義市場經濟體制。市場經濟是一個將社會資源分配到各個主體（享有所有權），由各個主體自主處分資源（投資和交易），并承擔其后果的一種經濟運行體制。在這種新經濟體制下，不僅允許個人投資從事營業(yè)，擁有生產資料所有權(這在計劃經濟時代被認為是私有制)，而且對傳統(tǒng)的全民所有財產和集體所有權進行產權明晰化改革。在這方面，我國選擇了漸進式的改革方式，在經營性動產（國有企業(yè)的資產）主要通過承包經營、股份化改造將有形財產明確到特定主體；另外還有出售企業(yè)資源或中小型企業(yè)民營化改造，徹底實現(xiàn)了動產產權的明晰。而在土地和自然資源方面，主要通過創(chuàng)設可流轉的土地使用權和資源使用權（利用權）的方式實現(xiàn)資源的分散利用。

所有這些產權明晰化都是在改革開放旗幟下進行的。這種產權的明晰化意味著傳統(tǒng)的公有制下的兩種所有權的功能也在發(fā)生巨大的變化，不再具有政治色彩，而尋求民事化、法律化。而經歷漫長歷程制定出的物權法便是兩種所有權法律化的一種努力；筆者稱之為兩種公有制下的所有權物權化，并將之定義為：把傳統(tǒng)計劃體制下的兩種所有權改造成為適應市場經濟發(fā)展的兩種所有權，或者采取物權法的方法使兩種所有權下屬的財產得到社會化配置和利用。通過幾十年的改革實踐，我國實質上形成了在區(qū)分不動產和動產基礎上的不同的物權化方式，這種方式為此次的物權法立法所吸收。以下對國有財產所有權的物權化方式做一些歸納、分析和評判。

二、國有不動產（土地資源）所有權的實現(xiàn)

不動產主要指土地及其土地上附著建筑物、構筑物及土地中蘊藏的礦藏等自然資源。對于土地和自然資源我國一直堅持要么全民所有，要么集體所有，通過土地使用權等實現(xiàn)不可流轉的土地所有權與市場經濟的對接。這不完全因為傳統(tǒng)公有制的延續(xù)或以公有經濟為主體的經濟體制需要，更是因為土地和自然資源可以通過土地使用權和自然資源的利用權物權化為民法上的財產權，并實現(xiàn)土地和資源的利用。這樣的利用體制不僅可以保障我國在人多地少的情形下，使土地得到合理有效的利用，而且防止徹底私有化所導致的土地的集中。因此，堅持兩種公有制所有權形式，通過土地使用權解決土地的物權化問題，成為物權法的基本立法政策。

《物權法》第5章規(guī)定國有動產和不動產的范圍。根據(jù)這些規(guī)定，筆者認為國有不動產大致分為兩類，一類是土地和資源——天然的不動產；二是土地上建筑物等附著物（如林木）。第46、47和48條規(guī)定的國家不動產，即屬于前一類國有不動產。依據(jù)這三條規(guī)定，礦藏、水流、海域、城市土地專屬于國家所有，同時國家還依法擁有農村和城市郊區(qū)的某些土地，擁有集體所有之外的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源。而國家機關、國有事業(yè)單位還享有大量的不動產。顯然這里的國有不動產不包括土地，而僅限于地上建筑物等附著物。本文主要討論前一類國有不動產的實現(xiàn)。

依據(jù)《物權法》第45條，“國有財產由國務院代表國家行使所有權；法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！惫P者認為，第46條至48條規(guī)定的不動產宜確定為由國務院代表行使所有權。這一解釋不僅符合《土地管理法》第2條的規(guī)定，也符合《物權法》的規(guī)定。因為《物權法》對國有的其他類型不動產和動產，作了例外規(guī)定。同時這樣的規(guī)定也符合法理。因為國務院是最高國家行政機關，只有國務院才能代表國家行使所有權。顯然，國務院不可能直接行使所有的國有土地資源的所有權，土地資源所有權也是通過各級地方人民政府行使的。依據(jù)民法原理，這里應當有一個授權安排，即國務院授權地方政府行使區(qū)劃內的土地所有權。但是，現(xiàn)實中往往是通過行政管理等級體系自然實現(xiàn)的；甚至按照現(xiàn)行法，縣級土地管理部門即可代表國家出讓建設用地使用權，似乎在法律上難以解釋。因此，物權法出臺之后，如何剝離土地資源的行政管理體制和國家所有權代表和授權行使體制，成為亟待解決的法律問題。切實依據(jù)物權法原理，在法律上完善國家所有權的代表體制，才能構筑科學完善又宜操作的國家所有權的實現(xiàn)基礎。當然這不是物權法的任務，而是國有資產管理法或國土資源法的任務。

解決了國有土地資源所有權的代表人即解決了國家所有權“意志力”的形成問題，而要使國有不動產所有權物權化還需要解決“客體特定化”和所有權可讓與問題。顯然，在肯定國家所有權主體只有一個主體（國務院）的情形下，談論客體特定化是無意義的，而且所有權的處分也是沒有意義的。因此，國有土地資源是不能通過所有權實現(xiàn)物權化，只能通過土地使用權這一制度工具實現(xiàn)。土地使用權有兩項功能，第一，將國有土地切割成具有特定四至的地塊（民法上的物）；第二，賦予土地使用權人對特定地塊的排他支配權，并允許其在法律范圍內流轉。這兩項功能恰恰彌補了國有土地所有權難以實現(xiàn)的兩個功能。因此，國有土地所有權物權化的方式為：國家所有權＋土地使用權。

國有土地所有權的物權法意義在于創(chuàng)設土地使用權。在這一點上，國家所有權是民法上的所有權，體現(xiàn)對所有物的處分性。但是，一旦創(chuàng)設出土地使用權，國家所有權僅僅體現(xiàn)為到期之后收回土地的權利。在這個意義上，土地使用權存續(xù)期間，國有土地所有權已經被虛化了。但是，這種虛化的所有權在其結束時又可以實化，恢復圓滿。

就建設用地而言，國家土地上創(chuàng)設的土地使用權即是《物權法》第12章規(guī)定的建設用地使用權。建設用地使用權成為國有土地實現(xiàn)的物權法方式?！段餀喾ā返?35條賦予建設用地使用權人依法排他享有特定國有土地，利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施的權利；第143條賦予建設用地使用權人依法將建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押的權利。通過賦予對特定土地的排他支配權和處分這種支配權的權利，建設用地使用權制度實現(xiàn)了國有土地資源的物權化。

物權法對建設用地使用權的規(guī)范是粗略的，盡管涉及建設用地使用權取得、使用規(guī)則（使用權人的權利和義務）和期限（終止）規(guī)則等，但這些規(guī)范仍然不足以替代《城市房地產管理法》、《土地管理法》、《國有城鎮(zhèn)土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等現(xiàn)行法對國有土地使用權的規(guī)范。物權法的主要貢獻在于，對于建設用地使用權的期限，在區(qū)分住宅用地和商業(yè)用地的基礎上建立不同的規(guī)則，消除人們對70年之后是否可以繼續(xù)擁有土地使用權（和房屋所有權）的疑慮(《物權法》第149條第一款：“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續(xù)期。”)，同時也有利于不同類型的建設用地使用權的并軌。(就城市住宅建設用地而言有三種，出讓土地使用權（對應的是商品房）、劃撥土地使用權（對應的是公房）和私有宅基地（對應的是私房）。前一種是有期限的（70年）；后兩種土地使用權是沒有期限的。對于有期限的建設用地使用權順延，實質會導致三種用地在使用期限上并軌)同時，物權法明確了建設用地使用權人取得建筑物所有權，在法律上正式確立土地使用權的“土地使用權＋房屋所有權”的房地產結構。但是，《物權法》的明顯缺陷在于，沒有明確肯定現(xiàn)行法中的劃撥土地使用權和出讓土地使用權的兩種劃分，而是用例外規(guī)定方式解決劃撥土地使用權的特殊性問題。但是，劃撥土地使用權是用于公益目的或公共利益用途的，劃撥土地使用權是通過行政方式取得的無償、無期限的土地使用權；在法律上具有不可交易性，即不得轉讓、出租和抵押(見《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第44條)。筆者認為，劃撥土地使用權和出讓土地使用權是兩種不同性質的使用權，物權法本應按照現(xiàn)行法確立的思路，建立明確的用于公益目的的劃撥土地使用權和用于私益目的的出讓土地使用權，因而建立清晰的土地使用權流轉規(guī)則。在這個意義上，物權法并沒有超越現(xiàn)行法，還求助于現(xiàn)行法，以使延續(xù)正確的使用權規(guī)則。

在確立通過土地使用權使國有土地物權化的解決方案之后，還必須解決土地使用權的法律性質和地位問題。首先，國有土地上設定的土地使用權是獨立建簿登記的，不是大陸法意義上的用益物權，而是一種獨立土地產權，其上可以設定他物權（在我國稱為他項權），如抵押權、地役權等。(高富平：《土地使用權與用益物權——我國不動產物權體系研究》，法律出版社2001年版，第105－117頁和第140－143頁)其次在國有土地上創(chuàng)設的可流轉的土地使用權是土地使用權人享有的一種私權利，是我國民事主體唯一可以擁有的土地產權。作為一種私權利，土地使用權的權屬爭議糾紛就應當直接納入民事司法裁決范疇。這是土地使用權財產化的標志。因此，在物權法出臺之后，要修改現(xiàn)行法律、法規(guī)，將土地使用權確權由政府決定的做法(見《土地管理法》第16條、1999年《行政復議法》第30條)，改為將土地使用權確權糾紛直接納入民事審判范疇，任何糾紛涉及土地使用權確權裁決的，也應當直接由法院徑直做出裁決，而不再交由政府做出決定。

三、國有動產所有權的實現(xiàn)

《物權法》規(guī)定的國有財產中，國家基于公共利益擁有的國有財產有：野生動植物資源（第49條，其存在為不動產，但有時亦可視為動產），文物（第51條，它是動產，亦可以是不動產），國防資產（第52條，包括動產和不動產）；無線電頻譜資源（第50條，屬于無形財產范疇），國家機關直接支配的動產和不動產（第53條）和國家舉辦的事業(yè)單位直接支配的不動產和動產（第54條）。此類動產和不動產，通常不用于商業(yè)經營，而由國家所有、國家直接使用或授權使用。也就是說在這些動產和不動產上不設置任何可流轉的私權利，是通過國家直接管理和利用實現(xiàn)的。

《物權法》規(guī)定國有經營性資產包括兩種：一種是壟斷行業(yè)的基礎設施，如“鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施（第52條第二款，屬于不動產）；另一種是國家投資于非壟斷行業(yè)的經營性動產和不動產（僅指土地使用權和房屋）。經營資產需要以企業(yè)的形式加以經營。由于行業(yè)準入政策和歷史因素，一些行業(yè)仍然完全由國家投資、國家直接經營（稱為國營企業(yè)）；而大多數(shù)行業(yè)，則既可以是國有獨資公司，也可以采取股份制方式。

《物權法》第55條原則確立了國有經營資產所有權的實現(xiàn)方式：由國務院、地方人民政府依照法律、行政法規(guī)規(guī)定分別代表國家履行出資人職責，享有出資人權益；而企業(yè)依據(jù)主體立法（如《公司法》）對企業(yè)財產享有所有權。該法確立了國有經營資產所有權的代表人不再是單一主體——國務院，還包括了地方人民政府。至于地方政府的范圍，筆者認為應當指縣級以上人民政府。各級人民政府所享有的是出資人權益。出資人權益是投資者讓渡物權而獲得對價，是一種收益權和公司事務的決策權（但不包括對公司資產的支配）。公司法人制度隔斷了投資者對物的支配權。雖然《物權法》沒有規(guī)定公司或企業(yè)對實物資產享有什么權利，但這應當依據(jù)《公司法》作出判斷。依據(jù)《公司法》第3條，企業(yè)享有法人財產權，法人財產權中包括了法人享有的土地使用權、建筑物所有權等物權。

因此，對于經營性國有財產（動產），《物權法》確立了“國有股權或投資人權益＋法人財產權”的結構，形成國有經營性動產所有權物權化的實現(xiàn)方式。這種安排也可以概括為“價值權＋實物產權”安排。由于經營性財產必須參與市場競爭和交易，才能實現(xiàn)保值增值，因而價值權和實物產權分離的安排，直接賦予了企業(yè)處分物的自主權（對于動產而言就是所有權），解決了國有經營性財產流轉交易問題，因而解決了國有企業(yè)資產權利安排與市場經濟接軌的問題。這樣的安排意味著對于國有經營性財產的保護適用物權法，但是對于經營性財產的經營利用和交易則要受主體立法（公司法等）規(guī)范。

四、國有財產保護需要解決的問題

保護國有財產，防止國有資產流失是物權法制定的重要目的?！段餀喾ā窂牟煌慕嵌?，強化國有資產的保護力度，構筑了全面的保護維度。但是如何真正實現(xiàn)對國有財產的保護，也不是單憑物權法就可以解決的問題。

從侵害主體的角度看，國有財產的侵害主要來自于兩個方面，一是來自于普通的第三人的侵害；二是來自國有財產的代表人、經營管理人（也可以稱為內部人）的侵害。二者之間差別在于，國有財產的代表人、經營管理人比普通第三人更具有侵害、侵吞國有財產的便利條件或機會。從侵害的形態(tài)來講，一種是普通的侵權行為；另一種是利用職務之便的侵害，即《物權法》第57條規(guī)定的，“濫用職權，玩忽職守，造成國有財產損失的”行為，在經營和交易中“低價轉讓、合謀私分、擅自擔?；蛘咭云渌绞皆斐蓢胸敭a損失的”行為。盡管國有財產的代表人、管理人可以實施普通的侵權行為，但是普通人一般是難以實施利用職務之便的侵害行為的。

對于來自普通人的侵害國有財產的行為，可以而且應當適用《物權法》第三章的規(guī)定，以使國有財產得到保護。關鍵在于是否有人代表國家及時行使物權保護的請求權，使侵害行為得到制止、原物得到返還、損害得到賠償。而對于內部人的侵害，尤其是對利用職務便利的侵害，除了適用第三章的規(guī)定外，還應當適用有關國有資產的特別法律規(guī)定，以界定哪些是濫用職權、造成損失的行為，哪些是低價轉讓、合謀私分等行為，及其相應的責任如何。顯然物權法規(guī)定“應當依法承擔法律責任”也是將此類的責任認定和承擔留給特別法。為對抗此類侵害行為，仍然存在同樣問題，即誰來代表國家維權，行使法律賦予的權利。國家所有權肯定不能在抽象的國家手里(這樣即大家講的虛化問題)，而必須分解到不同層次和類型的公法法人手里。顯然，這也不是物權法能夠解決的問題。

因此，物權法對國有財產保護的意義在于，一切侵害國有財產的行為均應當適用物權法，承擔相應的民事責任(筆者認為，民法保護的最基本規(guī)則便是侵占者返還原物，不能返還則賠償損失。離開這樣的責任制度，不可能使財產得到真正的保護。如果國有財產的經營管理者因為其黨員、官職身份而僅僅承擔黨紀、政紀處分和行政處分，并不能使國家損失得到彌補)，至于誰來行使權利，特殊的侵害行為（內部人侵害行為）的責任承擔等問題，則需要特別法來解決。

總之，國有財產的物權化，依其客體是動產還是不動產存在不同安排。對于土地采取“所有權＋土地使用權”方式，而經營性動產采取“投資人權益＋法人財產權”方式，而國有財產的保護最關鍵的是要解決國家所有權的代表人、監(jiān)督人問題和內部人侵害懲治問題，而這些超出了物權法的內容，需要單獨立法。

(本文作者：華東政法學院民法研究中心主任、教授)

責任編輯于朝霞