為全面履行我國(guó)入世承諾，加強(qiáng)和完善對(duì)外資銀行的監(jiān)管，促進(jìn)銀行業(yè)的穩(wěn)健運(yùn)行，國(guó)務(wù)院第155次常務(wù)會(huì)議于2006年11月8日通過(guò)了《中華人民共和國(guó)外資銀行管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）。隨后，中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)頒布了《中華人民共和國(guó)外資銀行管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施細(xì)則》），對(duì)《條例》的原則性規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化和解釋?！稐l例》和《實(shí)施細(xì)則》自2006年12月11日起施行，國(guó)務(wù)院2001年12月20日公布的《中華人民共和國(guó)外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》和中國(guó)銀監(jiān)會(huì)2004年7月26日公布的《中華人民共和國(guó)外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》同時(shí)廢止。

《條例》及其《實(shí)施細(xì)則》的主要內(nèi)容

自1981年第一家外資銀行營(yíng)業(yè)性機(jī)構(gòu)在深圳設(shè)立以來(lái)，外資銀行在我國(guó)取得了長(zhǎng)足的發(fā)展。截至2006年6月底，共有來(lái)自21個(gè)國(guó)家和地區(qū)的71家境外銀行在我國(guó)24個(gè)城市設(shè)立了營(yíng)業(yè)性機(jī)構(gòu)，其中境外銀行分行183家，有獨(dú)立法人資格的法人銀行14家。外資銀行已成為我國(guó)銀行體系的重要組成部分。

伴隨著這一發(fā)展過(guò)程，我國(guó)有關(guān)外資銀行的監(jiān)管法規(guī)不斷健全和完善。1985年和1991年，《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)特區(qū)外資銀行、中外合資銀行管理?xiàng)l例》、《上海市外資金融機(jī)構(gòu)、中外合資金融機(jī)構(gòu)管理辦法》兩部地方性法規(guī)先后出臺(tái)。1994年，國(guó)務(wù)院頒布了第一部《中華人民共和國(guó)外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》）。2001年，為履行入世承諾，國(guó)務(wù)院對(duì)《外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》進(jìn)行了修訂并重新頒布。2004年7月26日，中國(guó)銀監(jiān)會(huì)發(fā)布了《外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》，進(jìn)一步落實(shí)入世承諾的有關(guān)內(nèi)容。

根據(jù)我國(guó)加入世貿(mào)組織承諾，我國(guó)將在2006年12月11日前向外資銀行開放對(duì)中國(guó)境內(nèi)公民的人民幣業(yè)務(wù)，并取消開展業(yè)務(wù)的地域限制以及其他非審慎性限制，在承諾基礎(chǔ)上對(duì)外資銀行實(shí)行國(guó)民待遇。此次修訂頒布的《條例》及其《實(shí)施細(xì)則》，以規(guī)范性法律文件的形式兌現(xiàn)承諾。

《條例》共七章七十三條，包括總則、設(shè)立與登記、業(yè)務(wù)范圍、監(jiān)督管理、終止與清算、法律責(zé)任及附則。《實(shí)施細(xì)則》對(duì)《條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化和解釋，并增加了一些操作性的規(guī)定?！稐l例》及其《實(shí)施細(xì)則》的主要內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面：

調(diào)整監(jiān)管對(duì)象的范圍

《條例》規(guī)范的外資銀行包括四類：（1）由一家境外銀行單獨(dú)出資或者一家境外銀行與其他境外金融機(jī)構(gòu)共同出資設(shè)立的外商獨(dú)資銀行；（2）境外金融機(jī)構(gòu)與中國(guó)的公司、企業(yè)共同出資設(shè)立的中外合資銀行；（3）境外銀行分行；（4）境外銀行代表處。其中，前三類統(tǒng)稱為外資銀行營(yíng)業(yè)性機(jī)構(gòu)。在此之前，外資銀行和外資財(cái)務(wù)公司由《外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》規(guī)范，而境外銀行代表處則由2002年6月13日中國(guó)人民銀行頒布的《外資金融機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)管理辦法》進(jìn)行調(diào)整。集中規(guī)范有利于全面綜合監(jiān)管外資銀行，本次《條例》結(jié)合規(guī)范對(duì)象的變化調(diào)整了法規(guī)名稱。

允許境外銀行自主選擇在華經(jīng)營(yíng)的商業(yè)存在形式

根據(jù)《條例》的規(guī)定，境外銀行可以自主選擇商業(yè)存在形式，設(shè)立外商獨(dú)資銀行、中外合資銀行、境外銀行分行或境外銀行代表處，其中外商獨(dú)資銀行和中外合資銀行為在我國(guó)境內(nèi)注冊(cè)的法人銀行。具體規(guī)定包括：（1）外商獨(dú)資銀行、中外合資銀行的注冊(cè)資本最低限額為10億元人民幣或者等值的自由兌換貨幣；（2）外商獨(dú)資銀行、中外合資銀行在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立分行，應(yīng)撥給不少于1億元人民幣或者等值的自由兌換貨幣的營(yíng)運(yùn)資金，且撥給各分支機(jī)構(gòu)營(yíng)運(yùn)資金的總和，不得超過(guò)總行資本金總額的六十％；（3）境外銀行在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立營(yíng)業(yè)性機(jī)構(gòu)的，除已設(shè)立的代表處外，不得增設(shè)代表處，但符合國(guó)家區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略及相關(guān)政策的地區(qū)除外；（4）境外銀行可以將其在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立的分行改制為由其單獨(dú)出資的外商獨(dú)資銀行，境外銀行分行改制為由其總行單獨(dú)出資的外商獨(dú)資銀行的，該境外銀行經(jīng)批準(zhǔn)可以在規(guī)定的期限內(nèi)保留一家從事外匯批發(fā)業(yè)務(wù)的分行。

對(duì)擬投資的外資銀行股東和境外銀行予以規(guī)范

《條例》對(duì)擬設(shè)法人銀行的外方股東和擬設(shè)分行或代表處的境外銀行的準(zhǔn)入條件進(jìn)行了規(guī)定，主要內(nèi)容包括：（1）擬設(shè)外商獨(dú)資銀行的股東應(yīng)當(dāng)為金融機(jī)構(gòu)，其中惟一或者控股股東應(yīng)當(dāng)為商業(yè)銀行，并在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立代表處兩年以上，且提出設(shè)立申請(qǐng)前一年年末總資產(chǎn)不少于100億美元；（2）擬設(shè)中外合資銀行的外方股東及中方惟一或者主要股東應(yīng)當(dāng)為金融機(jī)構(gòu)，且外方惟一或者主要股東應(yīng)當(dāng)為商業(yè)銀行，且在我國(guó)境內(nèi)已經(jīng)設(shè)立代表處，提出設(shè)立申請(qǐng)前一年年末總資產(chǎn)不少于100億美元；（3）擬設(shè)分行的境外銀行提出設(shè)立申請(qǐng)前一年年末總資產(chǎn)不少于200億美元，初次設(shè)立分行的，在我國(guó)境內(nèi)已設(shè)立代表處兩年以上；（4）擬在華設(shè)立外資銀行的境外銀行還需符合持續(xù)盈利能力，有效的反洗錢制度，從事國(guó)際金融活動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)及國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他審慎性條件。

允許外資銀行開辦人民幣零售業(yè)務(wù)

《條例》第三章規(guī)定了外資銀行的業(yè)務(wù)范圍，與《外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》相比，主要的修訂在于，自2006年12月11日起，取消對(duì)外資銀行經(jīng)營(yíng)人民幣業(yè)務(wù)的地域和客戶對(duì)象限制；外資銀行可以按照《條例》的相關(guān)規(guī)定，將人民幣業(yè)務(wù)服務(wù)對(duì)象擴(kuò)大至中國(guó)境內(nèi)公民；外資銀行在中國(guó)境內(nèi)經(jīng)營(yíng)人民幣業(yè)務(wù)沒有地域限制。對(duì)于具有獨(dú)立法人資格的外商獨(dú)資銀行、中外合資銀行，《條例》規(guī)定可以經(jīng)營(yíng)部分或者全部外匯業(yè)務(wù)和人民幣業(yè)務(wù)，其范圍與《商業(yè)銀行法》規(guī)定的銀行業(yè)務(wù)范圍基本相同。對(duì)于境外銀行分行的業(yè)務(wù)范圍，《條例》第三十一條進(jìn)行了明確規(guī)定。境外銀行可以經(jīng)營(yíng)的外匯業(yè)務(wù)范圍及對(duì)除中國(guó)境內(nèi)公民以外客戶的人民幣業(yè)務(wù)的范圍與外商獨(dú)資銀行和中外合資銀行的業(yè)務(wù)范圍相同。與此同時(shí)，境外銀行分行可以吸收中國(guó)境內(nèi)公民每筆不少于100萬(wàn)元人民幣的定期存款。

對(duì)外資銀行實(shí)施審慎監(jiān)管和合并監(jiān)管

對(duì)外資銀行的審慎監(jiān)管原則主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）境外銀行分行改制為由其總行單獨(dú)出資的外商獨(dú)資銀行，以及《條例》施行前設(shè)立的外商獨(dú)資銀行、中外合資銀行，應(yīng)當(dāng)于規(guī)定期限內(nèi)符合《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》關(guān)于存貸余額比例的規(guī)定；（2）境外銀行分行境內(nèi)本外幣資產(chǎn)余額不得低于境內(nèi)本外幣負(fù)債余額；（3）境外銀行分行營(yíng)運(yùn)資金加準(zhǔn)備金等項(xiàng)之和中的人民幣份額與其人民幣風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)的比例不得低于8％；（4）境外銀行分行流動(dòng)性資產(chǎn)余額與流動(dòng)性負(fù)債余額的比例不得低于25％。此外，外商獨(dú)資銀行、中外合資銀行應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)有關(guān)公司治理的規(guī)定，外資銀行營(yíng)業(yè)性機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向其所在地的銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告跨境大額資金流動(dòng)和資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等情況。

關(guān)于合并監(jiān)管，《條例》規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)設(shè)立兩家及兩家以上分行的境外銀行，應(yīng)當(dāng)授權(quán)其中一家分行對(duì)其他分行實(shí)施統(tǒng)一管理；國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)境外銀行在中華人民共和國(guó)境內(nèi)設(shè)立的分行實(shí)行合并監(jiān)管。

外商獨(dú)資銀行與境外銀行分行之間的交易須遵循公允商業(yè)原則

由于允許境外銀行設(shè)立的外商獨(dú)資銀行與其分行在一定期間同時(shí)存在，《條例》對(duì)外商獨(dú)資銀行與境外銀行分行之間的交易進(jìn)行了明確規(guī)定，即境外銀行在中華人民共和國(guó)境內(nèi)設(shè)立的外商獨(dú)資銀行與從事外匯批發(fā)業(yè)務(wù)的境外銀行分行之間進(jìn)行的交易必須符合商業(yè)原則，交易條件不得優(yōu)于與非關(guān)聯(lián)方進(jìn)行交易的條件；境外銀行對(duì)其在中華人民共和國(guó)境內(nèi)設(shè)立的外商獨(dú)資銀行與從事外匯批發(fā)業(yè)務(wù)的境外銀行分行之間的資金交易，應(yīng)當(dāng)提供全額擔(dān)保。

《條例》及其《實(shí)施細(xì)則》局限性分析

《條例》及其《實(shí)施細(xì)則》采取當(dāng)?shù)刈?cè)法人銀行導(dǎo)向，在準(zhǔn)入程序、監(jiān)管指標(biāo)、業(yè)務(wù)范圍等方面進(jìn)一步改善了對(duì)外資銀行的監(jiān)管規(guī)定，不僅履行了入世承諾，也較好的體現(xiàn)了國(guó)民待遇和與國(guó)際接軌的監(jiān)管原則。但是，從我國(guó)金融業(yè)改革開放的總體格局和發(fā)展需要的角度來(lái)考量，《條例》及其《實(shí)施細(xì)則》還存在一定的局限性，有關(guān)問題還需要進(jìn)一步完善和妥善解決。

關(guān)于外資銀行的投資主體問題

隨著我國(guó)金融業(yè)改革開放不斷深入發(fā)展，金融分業(yè)經(jīng)營(yíng)模式逐漸向綜合化經(jīng)營(yíng)模式轉(zhuǎn)變。但由于分業(yè)經(jīng)營(yíng)基本模式的存在，我國(guó)對(duì)于可投資設(shè)立商業(yè)銀行的中資金融機(jī)構(gòu)仍有所限制，相比之下，《條例》關(guān)于外資銀行的投資主體規(guī)定較寬。根據(jù)《條例》規(guī)定，除外商獨(dú)資銀行的惟一或控股股東，中外合資銀行的外方惟一或主要股東須為商業(yè)銀行外，對(duì)其他股東沒有限制條件。

事實(shí)上，《條例》給中資金融機(jī)構(gòu)和外資金融機(jī)構(gòu)設(shè)定了有差異的市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)則，這種狀況可能對(duì)中資金融機(jī)構(gòu)產(chǎn)生限制性的影響。一方面，境外金融機(jī)構(gòu)可以在中國(guó)設(shè)立或參股商業(yè)銀行及非銀行金融機(jī)構(gòu)，有效利用多元化經(jīng)營(yíng)和資源配置優(yōu)勢(shì)，在我國(guó)境內(nèi)與中資金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)；另一方面，中資金融機(jī)構(gòu)可能被允許在境外參股或設(shè)立商業(yè)銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)，卻不能在境內(nèi)進(jìn)行多元化經(jīng)營(yíng)，這在國(guó)際化、綜合化經(jīng)營(yíng)的背景下，對(duì)于提升中資金融機(jī)構(gòu)的競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力是不利的。因此，設(shè)定統(tǒng)一的市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)則，創(chuàng)造公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，還有待相關(guān)金融法律法規(guī)的完善。

關(guān)于中外合資銀行的界定問題

根據(jù)《條例》及其《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，中外合資銀行是指境外金融機(jī)構(gòu)與中國(guó)的公司、企業(yè)共同出資設(shè)立的中外合資銀行，其中外方股東及中方惟一或者主要股東應(yīng)當(dāng)為金融機(jī)構(gòu)，且外方惟一或者主要股東應(yīng)為商業(yè)銀行并符合已在境內(nèi)設(shè)立代表處等條件。但符合上述要求的具有中外資股東的銀行是否都是《條例》規(guī)范的中外合資銀行，這一問題值得商榷。

合資銀行的界定應(yīng)當(dāng)解決既有中資股東又有外資股東的商業(yè)銀行應(yīng)適用中資銀行抑或外資銀行相關(guān)法律法規(guī)及監(jiān)管的問題。近年來(lái)，隨著中資商業(yè)銀行采取引進(jìn)境外戰(zhàn)略投資者、在海外上市等一系列改革發(fā)展舉措，使得傳統(tǒng)的中資銀行股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化，成為既有中資股東又有外資股東的商業(yè)銀行。在這種情況下，如何對(duì)原中資銀行進(jìn)行界定，界定的標(biāo)準(zhǔn)是什么，值得探討。根據(jù)中國(guó)銀監(jiān)會(huì)2003年12月公布的《境外金融機(jī)構(gòu)投資入股中資金融機(jī)構(gòu)管理辦法》規(guī)定，對(duì)非上市的中資商業(yè)銀行的全部境外投資入股比例達(dá)到或超過(guò)其全部股本的25％，該銀行將被視同外資商業(yè)銀行監(jiān)管；對(duì)上市中資商業(yè)銀行投資入股比例合計(jì)達(dá)到或超過(guò)25％的，對(duì)該上市商業(yè)銀行仍按照中資金融機(jī)構(gòu)實(shí)施監(jiān)督管理。根據(jù)上述有關(guān)規(guī)定，有兩個(gè)問題值得探討：一是對(duì)非上市的中資商業(yè)銀行的全部境外投資入股比例達(dá)到或超過(guò)其全部股本的25％的，是否也應(yīng)該受到《條例》的調(diào)整？二是對(duì)于新設(shè)的中外合資銀行，如果其外方股東持股比例低于25%，應(yīng)按照中資銀行監(jiān)管還是受《條例》的規(guī)范？抑或只要是新設(shè)的中外合資銀行，不論中外資投資比例如何，均按照外資銀行監(jiān)管？上述問題在《條例》及其《實(shí)施細(xì)則》中并沒有答案，有待監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)一步明確和解釋。

關(guān)于外資銀行股權(quán)變更問題

外商獨(dú)資銀行和中外合資銀行是在中國(guó)境內(nèi)注冊(cè)的獨(dú)立法人，在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中可能發(fā)生因股權(quán)變更導(dǎo)致銀行組織形式變更的問題。那么外商獨(dú)資銀行和中外合資銀行之間是否可以因?yàn)楣蓹?quán)變更而改變其組織形式；中資銀行和外資銀行之間可否因?yàn)楣蓹?quán)變更而改變其性質(zhì)？具體標(biāo)準(zhǔn)如何確定？對(duì)于上述問題，《條例》沒有明確的規(guī)定。目前《境外金融機(jī)構(gòu)投資入股中資金融機(jī)構(gòu)管理辦法》在區(qū)分上市銀行和非上市銀行的基礎(chǔ)上有比較原則的規(guī)定，但是隨著中資金融機(jī)構(gòu)的發(fā)展，也可能存在外資銀行被并購(gòu)向中資銀行轉(zhuǎn)變的情形，而監(jiān)管規(guī)章對(duì)此沒有作出規(guī)定。

關(guān)于允許保留外匯批發(fā)業(yè)務(wù)分行的問題

根據(jù)《條例》的規(guī)定，境外銀行分行改制為由其總行單獨(dú)出資的外商獨(dú)資銀行，經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，該境外銀行可以在規(guī)定的期限內(nèi)保留一家從事外匯批發(fā)業(yè)務(wù)的分行。換言之，《條例》允許由境外銀行分行改制為外商獨(dú)資銀行的母行在中國(guó)保留一家從事外匯批發(fā)業(yè)務(wù)的分行，但對(duì)于新設(shè)的外商獨(dú)資銀行，其母行將不允許設(shè)立分行。上述規(guī)定涉及到以下幾個(gè)問題：（1）這種規(guī)則是一種新老劃段，這種區(qū)別對(duì)待的做法是否符合國(guó)與國(guó)之間的優(yōu)惠待遇的原則，一定的期限是多長(zhǎng)時(shí)間？（2）根據(jù)對(duì)等原則，在我國(guó)保留從事外匯批發(fā)業(yè)務(wù)分行的總行所在國(guó)是否也允許我國(guó)銀行在其境內(nèi)同時(shí)存續(xù)法人銀行和分行；（3）在法人銀行和分行設(shè)置防火墻的措施中，規(guī)定“相互拆借資金，提供全額擔(dān)?！?，此處“提供全額擔(dān)?！睉?yīng)如何理解，應(yīng)提供何種形式的擔(dān)保，必須是物權(quán)擔(dān)保，還是第三方信用擔(dān)保即可？這些問題尚需要進(jìn)一步明確。

(作者系中國(guó)工商銀行法律部總經(jīng)理)