新世紀(jì)伊始，憲政開(kāi)始成為法學(xué)界乃至整個(gè)社會(huì)科學(xué)界的熱門(mén)話(huà)題。這種憲政熱的現(xiàn)象當(dāng)然并不奇怪，憲法作為國(guó)家的基本法本來(lái)就應(yīng)該獲得這種學(xué)術(shù)地位，憲法此前的邊緣化只是說(shuō)明了我們過(guò)去未能認(rèn)真對(duì)待憲法。但無(wú)論研究者是宣揚(yáng)憲政的超驗(yàn)之維，還是設(shè)計(jì)憲政的具體制度，他們大都只是在關(guān)注如何走向憲政。雖然如何走向憲政從邏輯上也包括了對(duì)于憲政這一目標(biāo)的界定，但憲政的定義問(wèn)題卻很少得到認(rèn)真的討論。

在翻譯美國(guó)著名法學(xué)家考克斯教授《法院與憲法》一書(shū)時(shí)，如何定義憲政就一直是筆者思考的問(wèn)題；在譯著面市時(shí)，筆者認(rèn)為有必要把自己的思考整理出來(lái)，從而為讀者提供筆者關(guān)于這一問(wèn)題的初步答案。當(dāng)然，這一答案只是關(guān)于憲政的一個(gè)版本，它不可能也不應(yīng)該去取代關(guān)于憲政的其他定義。但重要的是，學(xué)者在學(xué)術(shù)討論時(shí)必須清楚地界定自己的憲政概念，否則，你說(shuō)你的憲政，我說(shuō)我的憲政，學(xué)術(shù)討論將蛻變?yōu)闆](méi)有意義的文字游戲。

關(guān)于憲政的定義經(jīng)常指向憲法條文所規(guī)定的政治制度及其運(yùn)作。但這種理解不足以澄清憲政與民主、法治的關(guān)系。筆者所理解的憲政是指以司法方法來(lái)解決政治問(wèn)題的一種機(jī)制，它通常表現(xiàn)憲法法院根據(jù)憲法審查民主立法機(jī)構(gòu)的制定法，也就是我們常說(shuō)的司法審查。這種定義其實(shí)并不新鮮，青年托克維爾在《論美國(guó)的民主》中就曾經(jīng)指出，在美國(guó)幾乎沒(méi)有什么政治問(wèn)題最后不是通過(guò)司法手段獲得解決。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，托克維爾這句話(huà)更多地表現(xiàn)出他作為一個(gè)預(yù)言家的遠(yuǎn)見(jiàn)，而并非是對(duì)當(dāng)時(shí)美國(guó)的現(xiàn)實(shí)觀(guān)察。

現(xiàn)代憲法學(xué)關(guān)于司法審查的理論起點(diǎn)是反多數(shù)難題的論述。民主社會(huì)的統(tǒng)治正當(dāng)性來(lái)自人民的同意，但司法審查卻是由非民選的法官去審查民選立法者所制訂的立法。以提出過(guò)程理論而名世的伊利教授認(rèn)為，司法審查是假定“人民的意愿可以通過(guò)精英分子所具有的某種神秘的直覺(jué)方法來(lái)發(fā)現(xiàn)，而不是允許人民自由地討論、選舉和決策?！钡炊鄶?shù)難題的指責(zé)從一開(kāi)始就陷入自我設(shè)置的誤區(qū)。即便民主意味著多數(shù)決策規(guī)則，但司法審查的反多數(shù)也無(wú)法推論出司法審查的反民主。憲政既不是無(wú)法與民主做出區(qū)隔的概念，也不是反民主的精英治理。憲政和民主是人類(lèi)在追求良治的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的兩種機(jī)制，憲政必須基于民主才能獲得理解。

作為多元社會(huì)的治理模式，民主的要義在于通過(guò)社會(huì)團(tuán)體之間的協(xié)調(diào)和折衷來(lái)達(dá)成利益的分配，換句話(huà)說(shuō)，民主就是各種政治團(tuán)體在既定規(guī)則之下進(jìn)行的政治游戲。游戲能否繼續(xù)下去取決于游戲者是否承認(rèn)游戲規(guī)則的公正而愿意將游戲玩下去?；蛟S我所在的政治團(tuán)體在這一戰(zhàn)役中輸了一場(chǎng)，但我還有機(jī)會(huì)在下一次戰(zhàn)役中把比分扳回來(lái)。民主的游戲甚至不回避“假球”：如果A議題對(duì)我而言并不重要，我可以選擇在此議題上用自己的選票去支持相關(guān)團(tuán)體，以求得后者在B議題上對(duì)我的支持。但民主的阿喀琉斯之踵在于其必須保持游戲的完整性。假如有團(tuán)體對(duì)游戲規(guī)則的公平性產(chǎn)生根本上的懷疑，或者認(rèn)為自己的身份受到了最基本的威脅，而選擇離開(kāi)這場(chǎng)游戲時(shí)，游戲者之間產(chǎn)生了分裂，游戲也將因此而中斷。美國(guó)憲法史上最重要的例子就是南北戰(zhàn)爭(zhēng)。當(dāng)南方的奴隸主認(rèn)為繼續(xù)留在聯(lián)邦之內(nèi)只會(huì)導(dǎo)致奴隸制的消亡，他們選擇了脫離：“老子不玩了”。而事件后續(xù)的發(fā)展也證明了民主自身無(wú)法解決這種“例外狀態(tài)”，只有訴諸于戰(zhàn)爭(zhēng)才解決了這場(chǎng)政治危機(jī)。

但有沒(méi)有可能不訴諸于這樣的極端手段?要知道，南北戰(zhàn)爭(zhēng)給美國(guó)帶來(lái)了延續(xù)至今的地區(qū)間裂痕。在筆者看來(lái)，憲政就是這樣一種“防范于未然”的手段：通過(guò)“政治的司法化”來(lái)鞏固我們的民主制度。這里可以用赫斯曼提出的理論模型來(lái)說(shuō)明其中的制度原理。當(dāng)人們?cè)诿鎸?duì)令自己不滿(mǎn)的境況時(shí)具有三種選擇：忠誠(chéng)、抗議和退出。忠誠(chéng)意味著默默承受現(xiàn)存的狀況，抗議是指在體制內(nèi)用自己的聲音來(lái)表達(dá)不滿(mǎn)以求改善現(xiàn)狀，退出則是離開(kāi)這個(gè)體制而另起爐灶。在抗議和退出之間存在著一種負(fù)向的關(guān)系：抗議越多，則退出越少。如果某個(gè)政治團(tuán)體因?yàn)樽陨砣藬?shù)太少，或因?yàn)闊o(wú)法形成有效的組織，而在民主的戰(zhàn)場(chǎng)上連戰(zhàn)連敗，終于有一天決定不再連敗連戰(zhàn)下去了，這就是退出。但抗議越多，則退出越少。如果在該團(tuán)體連戰(zhàn)連敗之時(shí)給他們提供另一個(gè)戰(zhàn)場(chǎng)，即便這個(gè)戰(zhàn)場(chǎng)無(wú)法保證他們一定可以獲勝，但戰(zhàn)場(chǎng)的存在本身就足以為他們提供希望。憲政就是給民主過(guò)程的失利者提供了一個(gè)司法戰(zhàn)場(chǎng)，讓他們可以在這里基于憲法這部高級(jí)法去挑戰(zhàn)民主過(guò)程的立法。

美國(guó)憲政歷史就有很多這類(lèi)例子。二十世紀(jì)初年，當(dāng)勞資力量的不平等讓契約自由成為雇主剝削雇工的自由之時(shí)，勞工開(kāi)始憑借自己人數(shù)上的優(yōu)勢(shì)向立法機(jī)構(gòu)施加壓力，最終導(dǎo)致立法機(jī)構(gòu)制訂出規(guī)制最低工資和最高工時(shí)的立法。無(wú)論我們個(gè)人對(duì)于這些立法持何種態(tài)度，這些立法卻實(shí)實(shí)在在地限制了雇主的利益。雇主階層因?yàn)槿藬?shù)有限無(wú)法在民主過(guò)程中取得勝利，他們的選擇就是在聯(lián)邦法院主張勞工立法侵犯了憲法保障的契約自由，并且至少在1937年之前，他們都能在司法戰(zhàn)場(chǎng)上扳回自己在民主戰(zhàn)場(chǎng)上的失利。無(wú)獨(dú)有偶，當(dāng)二戰(zhàn)后的黑人無(wú)法通過(guò)民主過(guò)程去取得他們希望的種族平等時(shí)，他們是在法院那里獲得了最初的正義。聯(lián)邦憲法雖然規(guī)定黑人享有選舉權(quán)，但南方的白人立法者早已經(jīng)通過(guò)祖父條款等手段限制或剝奪了黑人的選舉權(quán)，選舉權(quán)的喪失意味著黑人失去了影響民主過(guò)程中的立法者的基本籌碼。既然民主過(guò)程無(wú)法取得應(yīng)有的改革，立法者顯然不愿意得罪他們的白人選民，黑人的選擇就是在法院起訴種族隔離違反了憲法的規(guī)定。事實(shí)也證明正是聯(lián)邦最高法院吹響了走向種族平等的號(hào)角。雖然歷史無(wú)法去假設(shè)，但如果沒(méi)有司法審查讓這些民主過(guò)程的失利者甚至放逐者去表達(dá)自己的聲音，或許他們的選擇只能是退出。

但司法論壇并非總是會(huì)扭轉(zhuǎn)民主過(guò)程的結(jié)果，這不僅因?yàn)橛行┨魬?zhàn)本來(lái)就是于法無(wú)據(jù)的，而且因?yàn)榉ㄔ阂矡o(wú)法完全獨(dú)立于它存在于其中的民情與公意。一戰(zhàn)期間，當(dāng)社會(huì)黨領(lǐng)袖德布斯因其演講被指控違反間諜法案時(shí)，德布斯以憲法保障的言論自由來(lái)捍衛(wèi)自己的權(quán)利，但聯(lián)邦最高法院最終維持了政府的指控。德布斯案判決所引發(fā)的問(wèn)題發(fā)生深省。民主社會(huì)是一個(gè)言論自由的社會(huì)，但民主社會(huì)能否容忍自己的敵人?希特勒正是通過(guò)民主選舉而獲得了摧毀民主本身的權(quán)力。因此二戰(zhàn)后的憲法理論認(rèn)為，憲法并不是一項(xiàng)自殺式的契約，民主政府有權(quán)禁止那些從根本上挑戰(zhàn)自由民主秩序的政黨。這種制度被稱(chēng)為自衛(wèi)民主，而禁止違憲政黨的職能也大都交由所在國(guó)家的憲法法院，憲政在這一環(huán)節(jié)上再次起到鞏固民主制度的作用。

因此，憲政的精義在于用司法手段來(lái)解決政治問(wèn)題。它是與民主相對(duì)應(yīng)的一種政治治理機(jī)制。當(dāng)民主過(guò)程的利益紛爭(zhēng)可能帶來(lái)對(duì)民主本身的威脅時(shí)，憲法政治的存在就給政治參與者提供了解決糾紛的另一個(gè)舞臺(tái)，這讓法院擔(dān)當(dāng)起民主機(jī)制救火者的角色。這樣理解的話(huà)，憲政是民主過(guò)程的變壓器。也正因?yàn)閼椪拇嬖?，民主過(guò)程所可能出現(xiàn)的“敵友之區(qū)別”獲得了緩解，或許我們可以說(shuō)，民主和憲政的配合讓政治非但不是在“區(qū)分?jǐn)秤选?，反而是在“化敵為友”。耶和華見(jiàn)證人是閱讀美國(guó)憲政史時(shí)經(jīng)常會(huì)遇到的一個(gè)團(tuán)體。這些常人眼中的“麻煩制造者”經(jīng)常主動(dòng)上門(mén)推銷(xiāo)自己的教義；二戰(zhàn)后的黑人也是美國(guó)憲法歷史中的重要團(tuán)體，他們?yōu)闄?quán)利而斗爭(zhēng)的行為贏(yíng)得了世人的尊重。但考克斯教授卻指出，正是因?yàn)橐腿A見(jiàn)證人的訴訟擴(kuò)大了言論自由的范圍，黑人在半個(gè)世紀(jì)后的民權(quán)運(yùn)動(dòng)才享有了更為有效的訴求途徑。因此，我們的憲法既是黑人民眾的憲法，也是耶和華見(jiàn)證人的憲法。哈蘭大法官曾經(jīng)寫(xiě)下“我們的憲法無(wú)視膚色”，但本文要說(shuō)的是“憲法的眼中沒(méi)有敵友”。

從南歐到南美，從東亞到東歐，民主化的第三波是過(guò)去三十年問(wèn)世界政治最重要的發(fā)展。在民主化的浪潮下，民主國(guó)家也出現(xiàn)了“政治的司法化”的趨勢(shì)：許多重要的政治議題都是由法院來(lái)參與甚至是最終決定，有學(xué)者將這一現(xiàn)象稱(chēng)之為“走向法官政府”。如果說(shuō)傳統(tǒng)的理論大都強(qiáng)調(diào)憲政和民主之間的張力，本文希望可以提供一個(gè)新的理解憲政的視角。

我們可以用南非的民主轉(zhuǎn)型來(lái)說(shuō)明民主和憲政之間的關(guān)系。困擾南非民主轉(zhuǎn)型的最大問(wèn)題在于黑白族群之間的沖突。轉(zhuǎn)型前的南非是一個(gè)白人獨(dú)占政治權(quán)力的國(guó)家，但民主化卻意味著占人口近90％的黑人將在這一過(guò)程中取得政治權(quán)力。在這一前提下，即便不考慮所謂的報(bào)復(fù)正義，民主轉(zhuǎn)型所產(chǎn)生的威脅也會(huì)讓南非白人在政治上陷入困境。為了確保民主轉(zhuǎn)型的安全，南非各方政治力量決定設(shè)立憲法法院以處理轉(zhuǎn)型中出現(xiàn)的政治問(wèn)題。如果說(shuō)可以預(yù)計(jì)白人將在民主轉(zhuǎn)型中失去統(tǒng)治權(quán)力，那么憲法法院正是他們可以依賴(lài)的堡壘，而南非轉(zhuǎn)型的進(jìn)程也證明了這一點(diǎn)。南非政治民主化表現(xiàn)為兩階段的過(guò)渡：首先在1993年制訂出臨時(shí)憲法，其中設(shè)立了憲法法院；然后在1996年制訂出正式憲法。兩階段過(guò)渡的設(shè)計(jì)也給南非憲法法院帶來(lái)一項(xiàng)特有的權(quán)力。作為一部轉(zhuǎn)型文件，南非臨時(shí)憲法規(guī)定有作為最終憲法基礎(chǔ)的34項(xiàng)原則，其中包括財(cái)產(chǎn)免于充公的權(quán)利、國(guó)民政府權(quán)力平衡、聯(lián)邦制原則、以及修憲程序的絕對(duì)多數(shù)要求等。根據(jù)臨時(shí)憲法中的協(xié)議條款，最終的憲法必須忠實(shí)地執(zhí)行這些原則。而憲法法院被授權(quán)審查最終的憲法是否符合這34項(xiàng)原則，法院也因此成為白人在民主化過(guò)程中可以依賴(lài)的政治保險(xiǎn)。因此，南非轉(zhuǎn)型的經(jīng)驗(yàn)就在于以憲政去緩解民主化所產(chǎn)生的政治壓力，從而給我們展現(xiàn)了在困境中民主過(guò)渡的成功例證。

政治是一種決定“誰(shuí)得到什么”的利益分配過(guò)程，因此政治決策更多的是一種藝術(shù)，而非科學(xué)。利益的分配有時(shí)確實(shí)會(huì)帶來(lái)區(qū)分?jǐn)秤训男Ч耗愕睦婢褪俏业膿p失，因此“我們”是人民，非我族類(lèi)者即是敵人。但正如前述，我們都生活在以憲法為根本契約的共同體中，成功的政治必須具有化敵為友的效果，而不是造成共同體的分裂。如果單純的民主政治可能會(huì)制造一種“例外狀態(tài)”，但憲法政治卻可以成為民主政治的變壓器，它的存在非但不是民主政治的例外狀態(tài)或高級(jí)階段，反而是讓民主政治維持常規(guī)狀態(tài)的制度設(shè)計(jì)。至少在筆者目前看來(lái)，民主和憲政的結(jié)合是人類(lèi)迄今為止所發(fā)現(xiàn)的最有效的治理形式。至于說(shuō)到“例外狀態(tài)”，朝鮮戰(zhàn)爭(zhēng)期間，杜魯門(mén)總統(tǒng)指示商業(yè)部長(zhǎng)占領(lǐng)了罷工停產(chǎn)的鋼鐵工廠(chǎng)。當(dāng)工廠(chǎng)主以總統(tǒng)法令違憲起訴到聯(lián)邦最高法院后，最高法院在此案中判定總統(tǒng)的行為違憲。杰克遜大法官在他的判詞就告訴我們，“不是緊急狀態(tài)帶來(lái)緊急權(quán)力，而是緊急權(quán)力制造緊急狀態(tài)”。

(《法院與憲法》，[美]阿奇博爾德·考克斯著，田雷譯，北京大學(xué)出版社2006年5月版，46．00元)