海內(nèi)外證券市場立法對于“一致行動人”的界定雖然有所差異，但在立法范圍上，一般都涵蓋了具有關聯(lián)關系的一致行動人和非關聯(lián)關系的一致行動人，均把行動的合意性作為構成一致行動人的實質要件。對一致行動和一致行動人的判定一般建立在對關聯(lián)關系和契約關系判定的基礎之上，而一致行動和一致行動人判定的結果則引發(fā)相應的信息披露或要約收購義務。因此，關聯(lián)關系制度和信息披露(要約收購)制度是與一致行動人緊密相關的法律制度。

一致行動是各國或地區(qū)上市公司收購立法中重點監(jiān)管的行為，也是上市公司收購法律制度中不可或缺的重要組成部分，它直接關系到上市公司收購信息披露的公開、公正和公平。在實踐中，收購方為了規(guī)避法律法規(guī)的規(guī)定，逃避信息披露或要約收購等法定義務，往往通過非關聯(lián)化的處理，由多個收購主體出面共同采取行動，每個收購主體購買低于法定比例的同一家上市公司的股票，進而達到既逃避義務又控制上市公司或實現(xiàn)利益輸送的目的。

為了打擊上述規(guī)避法律法規(guī)的行為，各國或地區(qū)證券市場關于“一致行動”和“一致行動人”的法律制度應運而生，凡被認定為實施“一致行動”的“一致行動人”，則以各個一致行動人合并計算的收購比例作為其履行法定義務的判斷標準，同時在一般情況下也將被視為具有關聯(lián)關系。從相關法律制度的邏輯性和適用性上分析，一致行動(一致行動人)制度是連結關聯(lián)關系(契約關系)制度和信息披露(要約收購)制度的中間環(huán)節(jié)。對一致行動和一致行動人的判定一般建立在對關聯(lián)關系和契約關系判定的基礎之上，立法關于關聯(lián)關系的界定和契約構成的界定直接影響對一致行動和一致行動人的判定；推而進之，一致行動和一致行動人判定的結果則既引發(fā)了相應的信息披露或要約收購義務，也是反過來判定關聯(lián)關系的基本依據(jù)。

海外證券市場對“一致行動人”的界定

“一致行動”(Conceded)和“一致行動人”(PersonsActing in Conced)的概念最早出現(xiàn)在英國的《倫敦城市守則》(London City Code)中。《倫敦城市守則》是在1968年3月27日由倫敦證券交易所與英格蘭銀行及其他金融機構商議后推行的，雖然它僅是交易所的建議，在法律上并無強制能力，但作為處理上市公司收購的一套規(guī)則，該規(guī)則被英國證券市場普遍接受和遵守，并對其他國家證券市場的收購制度產(chǎn)生了深遠的影響。根據(jù)《倫敦城市守則》的規(guī)定，“一致行動人”系指為根據(jù)正式或非正式的協(xié)議或默契，積極地進行合作，通過其中任何人取得目標公司股份以獲得或鞏固對目標公司控制權的人。并且列舉了6種推定為一致行動人的關聯(lián)人，除非相反證明成立。

香港證券市場對“一致行動人”的界定借鑒了英國《倫敦城市守則》的規(guī)定。根據(jù)香港證券與期貨事務監(jiān)察委員會(SFC)的《公司收購、合并及股份購回守則》規(guī)定，“一致行動人”系指依據(jù)一項協(xié)議或協(xié)定，透過取得一間公司的投票權，一起積極合作以取得或鞏固對該公司的“控制權”的人。規(guī)定列舉了8種推定為一致行動人的關聯(lián)人，除非相反證明成立。

美國有關法律中有兩個與“一致行動人”相類似的概念，即“視為個人的集體”(Group as a person)和“受益所有權”(Benehcial Ownership)。當兩個或更多的個人充當合伙人、股份兩合公司、辛迪加或者充當為了獲得、持有和處理發(fā)行者的證券的其他集體時，這種辛迪加或者集體應被視為本款所稱的“個人”。而對于受益所有權，根據(jù)美國證券交易委員會(SEC)發(fā)布的有關規(guī)定，證券的受益所有權包括直接或間接地通過任何合同、安排、默契、關系或其他方式全部或部分享有該等證券表決的權力。根據(jù)美國的立法和司法實踐，判斷一致行動以合意為要件，只要有為獲得目標公司的經(jīng)營控制權而進行共同行為的合意即可認定為一致行動，而且，合意并不需要書面的協(xié)議，只要有一致行動的事實。而在日本，甚至連合意都不需要證明，只要有實際上的資本關系或人倫關系等即可被推定為合意，進而形成一致行動人。

國內(nèi)證券市場對“一致行動人”的界定

國內(nèi)證券市場對“一致行動人”的界定是隨著證券市場的發(fā)展而逐步確立的。2005年10月27日，十屆全國人大常委會第十八次會議表決通過了修改后的《證券法》，新《證券法》于2006年1月1日起開始 ，實施。與原《證券法》相比，新《證券法》在上市公司的收購信息披露方面，首次在法律層面明確了“一致行動人”的信息披露制度。這主要體現(xiàn)在八十六條、八十八條和九十六條上。新《證券法》并未明確提出“一致行動人”的概念，而是代之以“投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份”這一寬泛的提法，但在法律層面上正式確立了這一法律制度。

2006年5月17日，中國證券監(jiān)督管理委員會審議通過新的《上市公司收購管理辦法》(以下簡稱新“《收購辦法》”)，新《收購辦法》于2006年9月1日起施行。新《收購辦法》第八十三條明確界定了“一致行動”和“一致行動人”。“本辦法所稱一致行動，是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權數(shù)量的行為或者事實。在上市公司的收購及相關股份權益變動活動中有一致行動情形的投資者，互為一致行動人。如無相反證據(jù)，投資者有下列情形之一的，為一致行動人：(1)投資者之間有股權控制關系；(2)投資者受同一主體控制；(3)投資者的董事、監(jiān)事或者高級管理人員中的主要成員，同時在另一個投資者擔任董事、監(jiān)事或者高級管理人員；(4)投資者參股另一投資者，可以對參股公司的重大決策產(chǎn)生重大影響；(5)銀行以

外的其他法人、其他組織和自然人為投資者取得相關股份提供融資安排；(6)投資者之間存在合伙、合作、聯(lián)營等其他經(jīng)濟利益關系；(7)持有投資者30％以上股份的自然人，與投資者持有同一上市公司股份；(8)在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級管理人員，與投資者持有同一上市公司股份；(9)持有投資者30％以上股份的自然人和在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級管理人員，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，與投資者持有同一上市公司股份；(10)在上市公司任職的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其前項所述親屬同時持有本公司股份的，或者與其自己或者其前項所述親屬直接或者間接控制的企業(yè)同時持有本公司股份；(11)上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員和員工與其所控制或者委托的法人或者其他組織持有本公司股份；(12)投資者之間具有其他關聯(lián)關系。一致行動人應當合并計算其所持有的股份。投資者計算其所持有的股份，應當包括登記在其名下的股份，也包括登記在其一致行動人名下的股份。投資者認為其與他人不應被視為一致行動人的，可以向中國證監(jiān)會提供相反證據(jù)?！?/p>

海內(nèi)外證券市場界定“一致行動人”的異同

從立法學上分析，海內(nèi)外證券市場立法對于“一致行動人”的界定雖然有所差異，但是有以下三個較為明顯的共同點。首先，在立法范圍上，各國或地區(qū)對一致行動人的界定相當寬泛，一般來說涵蓋了以下兩種類型的一致行動人：(1)具有關聯(lián)關系的一致行動人，指共同持有或控制一個上市公司的投票權股份的人及其關聯(lián)方；(2)非關聯(lián)關系的一致行動人，即不具有關聯(lián)關系但通過書面或口頭的協(xié)議或通過其他手段達成某種默契，互相配合，對某一上市公司實施一致行動的兩個以上的個人、法人或其他組織。其次，在立法技術上，一般采取列舉法和概括法相結合的方法對“一致行動人”加以界定。如英國的《倫敦城市守則》列舉了6類一致行動人，香港的《公司收購、合并及股份購回守則》列舉了8類一致行動人，國內(nèi)的新《收購辦法》則列舉了12類一致行動人。第三，在法律適用上確立推定原則或舉證責任倒置原則。一般規(guī)定出現(xiàn)所列舉的一致行動情形時，如無相反證據(jù)，則應被認為是一致行動人。

從構成一致行動的實質要件上分析，各國或地區(qū)均把行動的合意性(an Agreement to Act in Concert)作為構成一致行動人的實質要件，而在對行動的合意性的認定上，日本的把握尺度要比美國更加寬松，只要有實際上的資本關系或人倫關系等即可被推定為合意。綜合起來，對合意性的判斷則體現(xiàn)出以下四個要點：(1)采取一致行動的法律依據(jù)是協(xié)議、協(xié)定、合同、默契、安排、關聯(lián)關系或其他方式；(2)采取一致行動的手段是取得一家目標公司的投票權或表決權；(3)采取一致行動的方式是積極地進行合作，或者進行共同行為的合意；(4)采取一致行動的目的是為了獲得或鞏固對目標公司的控制權。

一個值得注意的問題是基金能夠構成一致行動人，如前所述英國和香港地區(qū)的規(guī)則明確列舉了基金可以成為一致行動人，而國內(nèi)的新《收購辦法》列舉的12項內(nèi)容并未明確指向基金(國內(nèi)證券市場目前已經(jīng)出現(xiàn)了券商和其旗下基金共同增持同一家上市公司股票的事件)。有一種觀點認為，雖然該券商對基金公司控股，但投資主體卻是基金，基金在根本上作為一種信托產(chǎn)品，法律關系決定其投資運作完全獨立于基金公司，理論上也不受股東的影響，這樣的關系使收購方與基金之間建立了合法的隔離，因此很難將其界定為一致行動人。根據(jù)國內(nèi)新《收購辦法》“本辦法所稱一致行動，是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權數(shù)量的行為或者事實”的規(guī)定以前文所述構成一致行動的實質要件分析，信托關系的法律特征并不能改變“擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權數(shù)量”的特征，因此基金在目前的法律框架下應該可以被視為一致行動人。

“一致行動人”制度與關聯(lián)關系制度信息披露制度的聯(lián)系

從相關法律制度的邏輯性和適用性上分析，一致行動(一致行動人)制度是連接關聯(lián)關系(契約關系)制度和信息披露(要約收購)制度的中間環(huán)節(jié)。對一致行動和一致行動人的判定一般建立在對關聯(lián)關系和契約關系判定的基礎之上，立法關于關聯(lián)關系的界定和契約構成的界定直接影響對一致行動和一致行動人的判定，而一致行動和一致行動人判定的結果則引發(fā)相應的信息披露或要約收購義務。因此，關聯(lián)關系制度和信息披露(要約收購)制度是與一致行動人緊密相關的法律制度。

目前國內(nèi)涉及關聯(lián)關系的立法表現(xiàn)在以下三個方面：首先是《公司法》對關聯(lián)關系的規(guī)定。新《公司法》在其附則中規(guī)定關聯(lián)關系指“公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅僅因為同受國家控股而具有關聯(lián)關系?！逼浯问恰镀髽I(yè)會計準則第36號——關聯(lián)方披露》對關聯(lián)關系的界定?！耙环娇刂?、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯(lián)方?？刂疲侵赣袡鄾Q定一個企業(yè)的財務和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營活動中獲取利益。共同控制，是指按照合同約定對某項經(jīng)濟活動所共有的控制，僅在與該項經(jīng)濟活動相關的重要財務和經(jīng)營決策需要分享控制權的投資方一致同意時存在。重大影響，是指對一個企業(yè)的財務和經(jīng)營政策有參與決策的權力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。”除上述定性界定外，《企業(yè)會計準則第36號——關聯(lián)方披露》還列舉了各方構成企業(yè)的關聯(lián)方和不構成企業(yè)的關聯(lián)方的情形。第三是滬深兩個交易所《股票上市規(guī)則》對關聯(lián)關系的規(guī)定?！豆善鄙鲜幸?guī)則》將關聯(lián)人區(qū)分為關聯(lián)法人和關聯(lián)自然人并加以詳細規(guī)定。

根據(jù)上述不同層次的立法關于關聯(lián)關系的規(guī)定，在上市公司收購中一旦出現(xiàn)存在上述關聯(lián)關系的不同收購方，則構成一致行動或一致行動人，需要履行相應的信息披露或要約收購義務。對于不履行相關信息披露和要約收購義務的情形，根據(jù)《上市公司收購管理辦法》的有關規(guī)定，義務人未按照規(guī)定履行報告、公告以及其他相關義務的，中國證監(jiān)會責令改正，采取監(jiān)管談話、出具警示函、責令暫停或者停止收購等監(jiān)管措施。在改正前，相關信息披露義務人不得對其持有或者實際支配的股份行使表決權?？梢灶A見，在以2006年1月1日開始實施的新《公司法》和新《證券法》為核心的新證券市場法律法規(guī)體系之下，隨著相關法律法規(guī)的完善和監(jiān)管力度的加大，以沒有明顯股權聯(lián)系的安排將關聯(lián)交易非關聯(lián)化并聯(lián)手實施“一致行動”去“掏空”上市公司的行為，今后將很難再得以輕松逃脫責任。