鄢本強

法律是否重要?這樣的問題或許顯得荒謬。法律在維持社會生活秩序中發(fā)揮著重要作用，長久以來人們對此深信不疑。在絕大部分法學家尤其是法律工具主義者看來，法律對于社會的重要性毋庸置疑；他們普遍低估非正式社會控制對實現(xiàn)社會秩序的作用?；舨妓箍芍^這種法律中心主義觀念的典范，他宣稱：由于人類競爭、猜疑及榮譽等易造成爭斗的天性存在，缺乏一個共同權力使大家懾服時將導致“每一個人對每一個人的戰(zhàn)爭”；沒有國家，人們將“不斷處于暴力死亡的恐懼和危險中”，沒有法律，人的生活將“孤獨、貧困、卑污、殘忍而短壽”。([英]霍布斯：《利維坦》，商務印書館1985年版)

但美國的基諾維斯綜合癥則展示了現(xiàn)代社會對法律的過分依賴和沉湎，這種依賴使法律替代物(諸如自我?guī)椭?、逃避、協(xié)商、第三方的調解、忍讓等)的運用越來越少，導致人們處理自身問題的能力不斷退化甚至消失殆盡，完全依靠警方的做法已被證明是一個致命的錯誤，要彌合這種法律與生活的斷裂則須減少法律本身，因此社會的非法律化可能是現(xiàn)代法制發(fā)展的一個方向。

但人們完全可以質疑，在減少法律量之后社會能否通過非法律途徑實現(xiàn)自身和諧?埃里克·A·波斯納在《法律與社會規(guī)范》一書中通過對社會規(guī)范的分析闡明了一種非正式的社會控制方式，這在一定程度上或許可以緩解人們的懷疑和怯懦。

生活是智慧的源泉。當前一頗為引人關注的現(xiàn)象是一些針對應屆畢業(yè)生的招聘卻堂而皇之的將“工作經(jīng)驗”列為必備要件之一，于是乎莘莘學子被要求在校期間多參加社會實踐，彌補經(jīng)驗缺陷；卻少有關于該現(xiàn)象成因的分析，企業(yè)為何不愿負擔培訓新員工的成本?波斯納對此作了精辟分析：假設企業(yè)準備讓新雇員接受6個月培訓，隨后的時間利用其技能為企業(yè)贏利。在培訓期間，企業(yè)顯然將承受一個只能在雇員工作期間得到彌補的凈損失。而問題是，該工人可能會在培訓恰好期滿時離職，然后帶著技能到另一個愿意支付更高工資(熟練工人可以要求的)的企業(yè)去。前一個企業(yè)則或者不得不另外以較高的工資雇傭一個已經(jīng)培訓過的工人，或者支付給現(xiàn)有的這位工人一個加價酬金，以使他不離開。兩種選擇不論采取哪一種，企業(yè)都會喪失其投資回報。故，企業(yè)不愿雇傭生手。

上述例子中企業(yè)與生手之間無法達成合作的重要原因就在于兩者之間缺乏必要的信任。于是波斯納得出結論：信任是非法律合作的必備要件。實際上，法律制度對信任同樣依賴，以商業(yè)合同為例，通常情況下外界對于違約責任在何方并不清楚，于是違約方就可能在這種非對稱信息(即主體對自己的行為比他人有更多的信息。如果行為主體可以成功地隱瞞私人信息，也就可以規(guī)避對自己的行為承擔責任)的掩護下既逃避責任又不失卻他人的信任。而法院對責任作出認定后，違約行為就成為公共信息，違約方若不執(zhí)行法院判決，就將遭受失去交易伙伴信任的后果，這種威懾敦促其自覺履行判決。(張維迎：《信息、信任與法律》，三聯(lián)書店2003年版)

盡管從通俗現(xiàn)象出發(fā)，但作者并沒有滿足于“簡單問題復雜化，常識問題精致化”的努力，而是懷揣更大的“野心”，試圖構建一個宏大的社會控制體系，這就是“信號傳遞一一合作”模型。

眾所周知，背叛的人會給自己的聲譽帶來損害。如果一個人壞了名聲，人們未來就不會與他合作，他們未來就會更難找到工作，更難得到其他有益的東西。尤其在商品經(jīng)濟取代自給自足的自然經(jīng)濟后，個人很難再像魯濱遜一樣，完全依靠自身力量在荒島上維持自己的生存。因此，在當代社會，一旦個人因為信譽危機而被社群排斥，那么在一定程度上可說是舉步維艱。

于是，自古中國就有一些高度凝練的成語，道破話語的力量——說某事或某人好是“有口皆碑”；說某事或某人不好是“眾口鑠金，積毀銷骨”。

傳統(tǒng)社會，人們之間的口頭交流足以使個人信息廣為人知，每個人的歷史信息都存儲在別人的腦海中?，F(xiàn)代社會則逐步轉化為匿名社會，居民流動性大，交易雙方通常并不認識；盡管網(wǎng)絡為信息傳播提供了平臺，但識別信息真?zhèn)蔚某杀疽苍黾恿恕７泊朔N種，使得信任機制之重要性尤為突出。

于是，如果一個人對自己的未來足夠關心并對未來的收益做出充分估價的話(即波斯納所稱低貼現(xiàn)率者)，那么他們現(xiàn)在就不敢欺詐。

但僅僅不欺詐還不足以實現(xiàn)成為公認的“好人”之目標，人們還會為實現(xiàn)此目標作更高層次的努力。在作者看來，大量的社會、家庭、政治和商業(yè)行為都能夠依據(jù)信號來理解，信號可以是任何費用高昂的行為，行為人通過這些需耗費成本的信號傳遞著自己是一個“合作者”的信息。也就是說，人們通過投入成本來建立自己的聲譽，以幫助自己在未來的合作博弈中處于有利的位置。這樣，波斯納的理論模型就建構起來。

但認識還需要接受實踐的檢驗，于是波斯納在本書的第二、三編中運用其理論模型對禮物贈與、慈善捐贈、利他主義、戀愛、婚姻、同性婚姻、恥辱刑、投票、尊敬／褻瀆國旗、符號行為、種族歧視、民族主義、商業(yè)行為、損害賠償、效率與分配正義、商品化的社會現(xiàn)象、個人自治權、法律對社群的影響、社群衰落等大量的社會現(xiàn)象和人類行為進行了分析和闡釋。

以禮物贈與為例，作者指出現(xiàn)金資產(chǎn)和聲譽是互補商品，人們根據(jù)需要會進行不同的得失互換交易：缺乏現(xiàn)金時會賣掉一些聲譽以換取現(xiàn)金從而維持生存；而缺乏聲譽時就會用現(xiàn)金購買聲譽以加入合作關系。禮物贈與(純粹利他的贈與除外)恰恰是人們把現(xiàn)金轉化為聲譽的最重要方式之一。禮物贈與易為人所見、成本高昂，是典型的信號。禮物之所以昂貴，因為人們不僅必須支付金錢或花費努力以獲得作為禮物贈送的物品，還必須為了確定受贈人的愛好而做出努力或者投資金錢。這種成本使受贈人有意或無意地接受了“好人”信號，信號通過話語不斷傳遞，最終將為贈與人贏得聲譽，并使其成為理想的合作者。

建構一種理論模型并解析如此廣泛的社會現(xiàn)象，足以讓人詫異；并且這些分析還是如此富有穿透力和學術底蘊，波斯納的才華著實讓人艷羨。更重要的是，對在中國發(fā)展得不盡如人意以致被冠以“幼稚”之名的法學而言，波斯納在方法論上無疑是“他山之石，可以攻玉”。研究些什么?怎么研究?這是中國法學應該反思的問題，從《法律與社會規(guī)范》一書我們或許能得到一些啟發(fā)。

中國當前的法學研究呈現(xiàn)出這樣的特點，相當一部分法學者以從技術角度具體設計出更合理、更科學、兼顧公平與效率的法律條文為己任。作為規(guī)則的“設計師”，他們往往容易迷失于法條主義之中，而忘記規(guī)則背后存在社會、經(jīng)濟、文化、政治和意識形態(tài)等種種因素，輕視規(guī)則所面對的實踐以及規(guī)則與實踐的互動；他們大多沉醉于獨立且自給自足的“法學烏托邦”，與經(jīng)濟學、社會學、政治學等社會科學缺乏溝通；并長期局限于規(guī)則制訂、概念法學、宏大敘事和西方經(jīng)驗，而過于忽視司法實踐和中國問題。

研究法律，卻絕對不應拘泥于法律?！疤焯旌湍阍谝黄?卻看不清你的模樣／這是因為／我們靠得太近?！边@首小詩折射了日常生活中再平常不過的一種現(xiàn)象——距離太近將導致觀察力的下降。“不識廬山真面目，只緣身在此山中?！币暯绐M窄必然導致思維局限，以致成為安于現(xiàn)狀的井底之蛙。而波斯納則運用法律經(jīng)濟學進路將觸角延伸至各種非正式法律的社會規(guī)范，通過規(guī)范與法律的對比進而從一個更佳的視角來考察法律，這無疑值得我們借鑒。

與視界的狹窄相聯(lián)系的是目前法學研究中盛行的崇洋情結，外國怎樣，中國就應怎樣，這種文風甚至已達不加掩飾的程度。筆者并不反對西方經(jīng)驗，在中國缺乏法治傳統(tǒng)的特定背景下，在我國法學研究有一個質的飛躍并足以自給自足前的特定時期內可以說“西法東漸”是我國法制建設的必由之路。但物極必反，我們絕不能忽視我們腳下這片土地(波斯納恰是從真實生活中的生動現(xiàn)象人手，通過建構理論框架進而演繹推理得出結論)，不能對轉型中國存在的那些實實在在的問題熟視無睹，恰如蘇力教授在《道路通向城市》中所言：

中國法律人首先必須真正扎根于我們這個時空。因為我們只能生活在這一時空，我們遇到的問題都必定來自這一時空，得出的答案回應的辦法都必須是這一時空的資源可能支撐的……然而，這個宏觀視野又決不能遮蔽了對具體中國問題的關心和考慮。中國社會的這些問題，僅僅依據(jù)中國現(xiàn)有的純粹法學、法條主義的知識框架和傳統(tǒng)無法應對，當代中國的法治無論如何也不可能是對西方法治的簡單復制和照搬，不是某些崇高的概念的制度化演繹。

將目光投諸腳下這片熱土，關注可貴現(xiàn)實，擴張研究視界，這或許才是《法律與社會規(guī)范》帶給我們最大的啟迪。

(《法律與社會規(guī)范》，[美]埃里克·A·波斯納著，沈明譯，中國政法大學出版社2004年8月版，26．00元)