涉外商業(yè)保險是指含有涉外因素的商業(yè)保險，是涉外民事法律關(guān)系的一種。在涉外商業(yè)保險中，如何準(zhǔn)確適用法律來確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)非常重要。

一、涉外保險合同法律適用的基本原則

一般來講，保險合同法律適用的基本原則主要有兩種，即意思自治原則和最密切聯(lián)系原則。在涉外商業(yè)保險實踐當(dāng)中，商業(yè)保險合同的雙方主體從法律的角度來講是平等的，但是，由于保險合同雙方當(dāng)事人的交易地位差別很大，當(dāng)事人的意思自治與其他合同中的情形有所不同，適用范圍非常狹窄，意思自治原則雖然為涉外保險合同法律適用的首要原則，但并非唯一原則。在保險合同當(dāng)事人未選擇應(yīng)適用的法律時，即可通過“最密切聯(lián)系原則”，對涉外保險合同的各個客觀連接點分析，尋找與保險合同有本質(zhì)、重要聯(lián)系的連接點，從而確定保險合同的準(zhǔn)據(jù)法。

在保險合同中，與合同有關(guān)的客觀標(biāo)志主要有：保險合同訂立地、保險合同履行地、當(dāng)事人的國籍或住所等。其中，在保險事故發(fā)生后，保險人依據(jù)保險人營業(yè)所所在地法，向受益人支付保險金，履行保險人的義務(wù)，這是保險合同履行的關(guān)鍵，也是保險合同履行的重要內(nèi)容。歐盟的《格勞諾一拉加德報告）（Giuliano-LagardReport，P20）也認(rèn)為，特征性債務(wù)履行方所在地國為最密切聯(lián)系地國，國際保險合同特征性債務(wù)為保險單條款所規(guī)定的義務(wù)，根據(jù)特征履行的要求，保險人管理中心所在地國應(yīng)為最密切聯(lián)系點，保險人管理中心所在國法為保險合同的準(zhǔn)據(jù)法。由此可見，保險人營業(yè)所所在地是確定保險合同履行地比較客觀的標(biāo)志。另外，美國、羅馬尼亞、歐盟1法律規(guī)定，當(dāng)事人（包括投保人、保單持有人、保險人）的國籍或住所也是確定涉外保險合同法律適用的重要連接點。

二、涉外保險合同的法律適用

關(guān)于商業(yè)保險的法律適用，可以得出這樣的結(jié)論，即：

涉外商業(yè)保險合同，在當(dāng)事人沒有選擇應(yīng)適用的法律時，應(yīng)適用保險人主營業(yè)所所在地法，或適用投保人、保單持有人屬人法。

（－）國外對涉外商業(yè)保險法律適用的一般規(guī)定

總結(jié)各國及國際上保險立法實踐，可以發(fā)現(xiàn)，涉外保險的沖突規(guī)范基本上是一致的2，都對涉外保險的法律適用作出了類似的規(guī)定：在保險合同當(dāng)事人未明確選擇應(yīng)適用的法律時，適用保險人營業(yè)所所在地法律。

（二）美國、歐盟、羅馬尼亞對涉外保險合同法律適用的規(guī)定

l.根據(jù)《美國第二次沖突法重述》第192條，在人壽保險中，在被保險人未進(jìn)行法律選擇時，依照申請保險單時被保險人住所地州的本州法。第193條規(guī)定，財產(chǎn)保險適用被保險主要發(fā)生地州的本地法。但若存在更密切聯(lián)系地時則適用該州法律。

2.擴(kuò)大歐共體領(lǐng)域內(nèi)外的保險服務(wù)市場是歐共體及其成員國保險立法所追求的目標(biāo)，而保護(hù)歐共體內(nèi)部被保險人的保險權(quán)益又是歐共體保險立法的立法政策。這一矛盾使得歐盟對涉外保險合同法律適用的規(guī)定非常復(fù)雜，這種復(fù)雜性主要體現(xiàn)在對承保風(fēng)險位于歐共體成員國領(lǐng)域外的國際保險合同與承保風(fēng)險位于歐共體成員國領(lǐng)土內(nèi)的國際保險合同采取了不同的法律適用規(guī)則3。具體規(guī)定如下：

（l）歐共體《關(guān)于合同義務(wù)法律適用羅馬公約》（即《羅馬公約》）第1條第3款規(guī)定，本公約的規(guī)定不適用于承保風(fēng)險位于歐共體領(lǐng)土內(nèi)部的保險合同。因此，對于承保風(fēng)險位于歐共體以外的國際保險合同，不論是財產(chǎn)保險還是人身保險，一概依據(jù)《羅馬公約》的規(guī)定加以確定。首先，保險合同依當(dāng)事人選擇的法律；在當(dāng)事人未作明示法律選擇時，如果法院也不能從合同條款或具體情況相當(dāng)明確地推斷出保險合同應(yīng)適用的法律時，該合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)依據(jù)《羅馬公約》第4條予以確定，即合同受與之有最密切聯(lián)系國法律支配。關(guān)于最密切聯(lián)系地的確定，《格勞帶一拉加德報告》認(rèn)為，保險合同特征性債務(wù)是保單條款所規(guī)定的義務(wù)，即保險人所承擔(dān)的債務(wù)，因此，保險人管理中心所在地國法一般應(yīng)被推定為合同的準(zhǔn)據(jù)法。歐共體的這種規(guī)定與我國及其它許多國家的立法相似。

(2）在承保風(fēng)險位于歐共體成員國領(lǐng)土內(nèi)的國際保險合同對于非人身保險合同與人身保險合同的法律適用分別規(guī)定。

第一，非人身保險合同?！稓W共體第三號非人身保險指令》第27條弱化了《歐共體第二號非人身保險指令》所賦予國際非人身保險合同當(dāng)事人的意思自治權(quán)，從而使合同當(dāng)事人意思自治的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于《羅馬公約》的有關(guān)規(guī)定。該指令對意思自治限制性的規(guī)定，旨在保護(hù)在保險合同當(dāng)中與保險人相比處于議價劣勢的保單持有人利益，避免由于當(dāng)事人之間的地位不平等而可能給保單持有人造成不利結(jié)果；在當(dāng)事人缺乏法律選擇時，按照“最密切聯(lián)系原則”確定合同的準(zhǔn)據(jù)法?！稓W共體第二號非人身保險指令》規(guī)定了最密切聯(lián)系國法律只能是承保風(fēng)險所在地國法律、保單持有人慣常居住地或管理中心地法律；在承保風(fēng)險位于風(fēng)險所在地國以外的其他成員國時，最密切聯(lián)系國法律則是該事件發(fā)生地成員國法律。特別需要指出的是，保險人成立地或管理中心地國、主營業(yè)所或其他營業(yè)所所在地國法律一概不能被視為與保險合同有最密切聯(lián)系國法律。

第二，人身保險合同。為了既在歐共體內(nèi)部建立人身保險服務(wù)的市場，又對人身保險合同中被保險人提供比非人身保險合同的被保險人更大的法律保護(hù)，《歐共體第二號非人身保險指令》（90/616／EEC）在賦予當(dāng)事人一定程度的意思自治權(quán)利的同時，對可以選擇的法律設(shè)置了比非人身保險指令的規(guī)定更為狹隘的選擇范圍。有關(guān)生命保險、終生年金保險、與婚姻或出生有關(guān)的保險、鏈環(huán)長期保險、終生健康保險等人身保險合同，受保險承諾地成員國法律支配。保險承諾地是指：如果保單持有人為自然人，則為其慣常居住地國；如果為法人，則為與合同有關(guān)的保單持有人機(jī)構(gòu)所在地國。

3.《羅馬尼亞國際私法典》于1992年頒布，它吸收了國內(nèi)立法經(jīng)驗，又借鑒了國外和國際上的優(yōu)秀成果，是當(dāng)今世界上內(nèi)容最完備、立法模式和立法技術(shù)最先進(jìn)的國際私法典之一4。但其關(guān)于保險的法律適用，在當(dāng)事人未選擇時所作的規(guī)定與目前大多數(shù)國家的規(guī)定不一致。《羅馬尼亞國際私法典》第103條規(guī)定：“當(dāng)事人未選擇法律適用時，保險合同適用投保人住所地法?！绷_馬尼亞立法將“意思自治”作為涉外合同法律適用的首要原則，將投保人住所地法作為補(bǔ)充。

通過對涉外商業(yè)保險法律適用的分析可以得知，無論在理論上，還是在立法實踐中，“保險人所在地”是保險合同當(dāng)中最重要的連接點，投保人，保單持有人也成為日趨重要的連接點，保險人所在地法是在經(jīng)過“最密切聯(lián)系原則”的分析后，對當(dāng)事人“意思自治原則”的補(bǔ)充。

三、我國涉外商業(yè)保險的沖突規(guī)范立法與司法實踐中的缺陷

（－）我國涉外商業(yè)保險的沖突規(guī)范立法現(xiàn)狀

在我國保險基本法《保險法》中，對于涉外保險的法律適用并未作出規(guī)定，只是涉及了《海商法》中的海上保險。我國關(guān)于涉外保險沖突規(guī)范的規(guī)定大致如下：《保險法》、《海商法》、《合同法》5等。

我國涉外商業(yè)保險沖突規(guī)范規(guī)定的缺陷主要體現(xiàn)在：

l.保險立法缺陷作為規(guī)范保險的基本法，我國《保險法》沒有涉及涉外保險，也沒有涉及涉外保險的法律適用，應(yīng)該說這是我國保險立法的一個缺陷。該保險基本法無法滿足日益增加的涉外保險對法律適用的需求，特別是在中國加入WTO之后，這種缺陷將日益凸現(xiàn)。在《合同法》頒布實施之前，關(guān)于涉外保險法律適用較為明確的規(guī)定體現(xiàn)在最高人民法院關(guān)于《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的“解答”中，即以“意思自治”為主，在當(dāng)事人對合同的準(zhǔn)據(jù)法沒有明示的選擇時，根據(jù)最密切聯(lián)系原則，以“特征履行”的方法確定“保險合同適用保險人營業(yè)所所在地法律”?！睹裼煤娇辗ā返?88條、《海商法》第269條以及《合同法》第126條，對涉外保險的法律適用僅僅作出了原則性的規(guī)定，即“意思自治”原則和“最密切聯(lián)系”原則。這種原則性的規(guī)定，使得司法實踐較為困難。

2.司法實踐中存在缺陷

立法上過于原則的規(guī)定，導(dǎo)致實踐中不利于科學(xué)、合理適用法律的結(jié)果，不利于當(dāng)事人實體權(quán)利和義務(wù)的確定。我國在涉外保險方面的法律規(guī)定存在類似的現(xiàn)狀，相關(guān)的案例在司法實踐當(dāng)中為數(shù)不少，如“陸承業(yè)等訴張淑霞等分割保險合同受益人確定的出國勞務(wù)人員在國外（美國）獲得的死亡保險賠償金”一案；“路祿等訴青海省一建公司無權(quán)享有外國（阿聯(lián)酋）保險公司賠付的出國勞務(wù)人員死亡保險賠償金”一案等6。

上述兩案中，都是中方以自然人身份同外國保險公司在境外（美國或阿聯(lián)酋）簽訂的人壽保險合同，案中投保人在保險合同中均未指明受益人。且不考慮中國法院對此案件有無管轄權(quán)，也不考慮中國法院是否對上述涉外保險案件進(jìn)行了準(zhǔn)確的識別，僅就法律適用而言，就足以說明我國目前對涉外保險法律適用規(guī)定存在的問題。由于法官未根據(jù)沖突規(guī)范確定應(yīng)適用的法律，在上述案例中，我國法院適用的法律皆為《繼承法》、《民法通則》等中國實體法。而依據(jù)“解答”中的有關(guān)規(guī)定，并參考世界多個國家的立法、司法實踐，上述兩案均應(yīng)適用保險人營業(yè)所所在地法律作為案件的準(zhǔn)據(jù)法。案例1是死者的配偶與死者的父母就保險金分配發(fā)生的糾紛，就該案例1而言，該案應(yīng)適用保險公司所在地法一一美國關(guān)島的《雇員賠償法》作為準(zhǔn)據(jù)法。適用該法確定受益人的結(jié)果與適用中國法的結(jié)果是不一致的，適用美國關(guān)島的《雇員賠償法》，受益人為投保人的配偶；而如果依據(jù)中國的《繼承法》、《民法通則》作為準(zhǔn)據(jù)法的話，法官識別該案為遺產(chǎn)的繼承，根據(jù)《繼承法》的規(guī)定，繼承人為被繼承人的配偶、子女、父母。本案中，由于準(zhǔn)據(jù)法的不同，使得案件的定性不同，結(jié)果也就完全不同。在案例2中，根據(jù)最密切聯(lián)系原則進(jìn)行分析，則應(yīng)適用國外保險公司所在地法－一阿聯(lián)酋法律，而不是中國法。

綜上所述，保險立法規(guī)定過于原則，司法實踐中的不當(dāng)操作，構(gòu)成了我國目前關(guān)于保險法律適用的現(xiàn)狀。這種現(xiàn)狀，與我國已經(jīng)成為“世界貿(mào)易組織”成員的現(xiàn)狀，與保險的進(jìn)一步對外開放的現(xiàn)狀和趨勢是不相適應(yīng)的，不利于確定涉外保險當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)。

四、對我國涉外商業(yè)保險法律適用的建議

鑒于我國涉外商業(yè)保險立法現(xiàn)狀和司法實踐當(dāng)中存在的缺陷，并借簽國外的立法經(jīng)驗及相關(guān)理論，針對我國的涉外商業(yè)保險的法律適用，建議在《保險法》中作出以下規(guī)定：

1.關(guān)于涉外保險的法律適用，首先應(yīng)由當(dāng)事人意思自治決定。在保險合同當(dāng)中，當(dāng)事人的意思自治與其他合同中的情形有所不同，但是，由涉外保險合同當(dāng)事人意思自治確定準(zhǔn)據(jù)法仍是世界保險合同法律適用立法的一般規(guī)則，這種規(guī)則同時也能滿足特定情形下（如雙方當(dāng)事人交易地位相對平等時）當(dāng)事人對法律選擇的要求。

2.在當(dāng)事人沒有選擇應(yīng)適用的法律時，根據(jù)“最密切聯(lián)系原則”，將保險人營業(yè)所所在地法明確規(guī)定為保險合同的準(zhǔn)據(jù)法。這樣，既符合國際上的立法趨勢，也利于投保人、受益人利益的保護(hù)。

對投保人而言，在保險公司所在地投保，可以針對自己的需求和當(dāng)?shù)胤梢?guī)定，選擇自己所需險種，從而避免在非保險人所在地投保帶來的不便；在投保人指定受益人時，可依本地法確定受益人的權(quán)利義務(wù)，在未指定受益人時，也可依據(jù)本地法確定受益人，從而避免適用不同法律而導(dǎo)致有悖于投保人初衷的結(jié)果。如在上文案例一中，如適用美國法，則受益人為投保人的配偶和子女；依照中國《保險法》，則會將保險金定性為遺產(chǎn)，由法定繼承人繼承，此時受益人則為投保人的父母、配偶和子女。所以，依據(jù)美國法可以快捷建合理地確定受益人，并有效保護(hù)及其權(quán)益，這對于受益人而言也十分有利。保險公司在調(diào)查保險事故時，適用本國法及本公司的細(xì)則輕車熟路，賠付時依據(jù)本國法也得心應(yīng)手。如果適用非保險人本國法，那么受益人取得保險金將經(jīng)歷一個漫長的過程，這對受益人顯然不利，既不符合保險制度“分散風(fēng)險、消化損失”的經(jīng)濟(jì)功能，也失去了“靈活的社會穩(wěn)定器”的作用。

3.區(qū)別規(guī)定承保風(fēng)險位于國內(nèi)與國外的不同法律適用。香港、澳門先后回歸，臺灣與大陸及香港、澳門經(jīng)濟(jì)交往日益頻繁，中國已成為一個多法域國家。從保險的角度來講，多法域國家與美國的聯(lián)邦制及歐盟存在一致的地方，都包含了內(nèi)部不同的利益主體，如美國包含了50個州，歐盟包含了不同的成員國，中國則包括了大陸、香港、澳門、臺灣等。

我國應(yīng)該借鑒美國、歐盟的立法經(jīng)驗，針對承保風(fēng)險位于國內(nèi)還是國外而分別規(guī)定適用不同的沖突規(guī)范（實質(zhì)上的區(qū)際私法問題）。

當(dāng)承保風(fēng)險位于國外時，適用合同自體法原則作為合同準(zhǔn)據(jù)法的確定方式，即以“意思自治原則”作為涉外保險法律適用的首要原則；在當(dāng)事人未作明示或默示法律選擇時，可依據(jù)“最密切聯(lián)系原則”確定涉外保險合同的準(zhǔn)據(jù)法，一般依據(jù)保險人營業(yè)所所在地法作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。

當(dāng)承保風(fēng)險位于國內(nèi)且投保人或受益人（保單持有人）位于大陸、臺灣、香港、澳門時，為了保護(hù)合同弱者的利益，擴(kuò)大我國的保險市場，對涉外保險合同的法律適用可作出如下規(guī)定：首先仍應(yīng)賦予涉外保險合同當(dāng)事人意思自治權(quán)，并使合同當(dāng)事人意思自治的范圍確定化，保護(hù)在保險合同當(dāng)中與保險人相比處于劣勢的保單持有人利益，避免由于當(dāng)事人之間的地位不平等而可能給保單持有人造成不利后果；在當(dāng)事人未進(jìn)行法律選擇時，按照“最密切聯(lián)系原則”確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，并規(guī)定將保單持有人所在地法作為合同的準(zhǔn)據(jù)法；在法官分析涉外保險合同的具體因素之后，如果發(fā)現(xiàn)涉外保險合同明顯與其他地點較上述規(guī)定之連接點存在更密切聯(lián)系時，則應(yīng)適用該地法律?！案芮新?lián)系原則”的規(guī)定，既為高素質(zhì)法官科學(xué)地適用法律設(shè)定了空間，也避免了法律規(guī)定的機(jī)械與呆板，從而使得涉外保險立法符合國內(nèi)、國際實踐要求。（作者單位：中國國際信托投資公司）

1《美國第二次沖突法重述》第192條規(guī)定，將投保人的屬人法作為對“意思自治”原則的補(bǔ)充?！读_馬尼亞國際私法典》第103條規(guī)定，當(dāng)事人未選擇法律適用時，保險合同運用投保人住所所在地法?！稓W共體第三號非人身保險指令》（92、49、EEC）規(guī)定，在當(dāng)事人未明確選擇準(zhǔn)據(jù)法的情況下，保單持有人慣常居住地貨管理中心地法為保險合同應(yīng)適用的法律．

2如《韓國國際私法）第33條，前《捷克斯洛伐克國際私法及國際民事訴訟法》第10條，《波蘭國際私法》第27條，《阿根庭國際私法》（草案1994）第39條，《奧地利國際私法》第37條，《匈牙利國際私法》第25條（11）項，前《南斯拉夫國際沖突法》第20條（13）項，《中國國際私法示范法》（第五稿）第103條（三）等規(guī)定。另外，國際法協(xié)會曾于1901年制訂的“格拉斯格海運保險規(guī)則”，但一直未被普遍采納。

3賀萬忠、趙平：《論歐共體國際保險合同的法律適用），載于《中國國際私法與比較法年刊）（1999）。

4李漢元、徐國建主編：《國際民商新秩序的理論建構(gòu)》，武漢大學(xué)出版社。

5如《保險法》第147條，《海商法》第269條，最高人民法院關(guān)于原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的“解答”，《合

同法）第126條。

6最高人民法院、中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》，時事出版社1998年（第四輯）。