一、公司治理的新發(fā)展：德國(guó)的探討和國(guó)際間的交流

1.公司治理和1998年德國(guó)股份公司法改革

公司治理是當(dāng)今各個(gè)領(lǐng)域的共同話題，不僅受到公司律師們的關(guān)注，而且也被新聞界和政界人士廣泛探討。不久以前，甚至德國(guó)首相也組建了自己的“公司治理”委員會(huì)，由董事、工會(huì)成員、議員、政府各部部長(zhǎng)和學(xué)術(shù)界人士組成。該委員會(huì)的任務(wù)是到2001年夏季在可能的情況下，就公司管理和控制方面的必要改進(jìn)作出和提供建議。很明顯，隨著2000年第四個(gè)《金融市場(chǎng)促進(jìn)法案》開(kāi)始實(shí)施，德國(guó)將實(shí)施必要的改革計(jì)劃。早在1998年初，經(jīng)過(guò)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的詳細(xì)討論，以及在議會(huì)程序內(nèi)的廣泛聽(tīng)證和論證，德國(guó)已經(jīng)頒布了在公司領(lǐng)域——控制和透明度法，它被認(rèn)為是改革妥協(xié)的產(chǎn)物。然而，該法和相關(guān)的討論沒(méi)有冠以“公司治理”之名，而是簡(jiǎn)單地標(biāo)以“1997年公司法改革”的標(biāo)題，其下的小標(biāo)題都是需單獨(dú)處理的問(wèn)題，比如，監(jiān)事會(huì)工作的改進(jìn)、對(duì)銀行影響力的限制（特別是股權(quán)和集團(tuán)持股、代理投票和董事資格），最后引出兼并方面的法律^＊。

2.公司治理、深化的股份公司法改革和最佳行為守則

最近，產(chǎn)業(yè)界的呼聲中傳達(dá)了這樣一個(gè)信息：在德國(guó)，公司治理并不是急待解決的問(wèn)題。較有代表性的是德意志銀行監(jiān)事會(huì)主席考帕先生的意見(jiàn)。他堅(jiān)持認(rèn)為，公司治理的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是盡可能實(shí)現(xiàn)自治，而且，應(yīng)當(dāng)通過(guò)編纂“最佳行為守則”來(lái)實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)，該守則的對(duì)象是企業(yè)、公司經(jīng)理、董事。他認(rèn)為，通過(guò)股票交易所的上市規(guī)則可以使該守則發(fā)生效力^＊。

與此觀點(diǎn)相反，2000年9月26-29日在萊比錫召開(kāi)的德國(guó)法學(xué)家代表大會(huì)上，代表們就該股東行為主義的相關(guān)議題通過(guò)了一項(xiàng)決議：“關(guān)于股東解除權(quán)、董事責(zé)任和股東訴訟權(quán)的法律改革是合乎需要的嗎？”^＊最近，兩家民間組織提供了“最佳行為守則”文本：一是公司治理準(zhǔn)則委員會(huì)對(duì)上市公司的建議——“上市公司最佳行為守則”^＊；另一個(gè)是柏林政策小組的“德國(guó)公司治理守則”^＊。前者由法律界人士起草，文本篇幅較短，包含一些相當(dāng)普遍采用的概念；后者由經(jīng)濟(jì)學(xué)家起草，全篇約為40頁(yè)，內(nèi)容更為詳細(xì)。兩個(gè)建議文本意在表明它們是公司自愿采納的標(biāo)準(zhǔn)，與相關(guān)的法律并行，而不是法律文件本身。

如果我們觀察其他國(guó)家的公司治理情況，會(huì)發(fā)現(xiàn)眾多的此類(lèi)行為守則四處可見(jiàn)。我們可以舉出的例子有：經(jīng)合組織的《公司治理準(zhǔn)則》^＊和歐洲證券交易人協(xié)會(huì)（EASD）2000年5月在比利時(shí)布魯塞爾推出的《公司治理，準(zhǔn)則和建議》。^＊

這些舉措的目的何在？是否意味著再一次對(duì)1965年德國(guó)《股份公司法》的改革呢？按照公司治理政府委員會(huì)主席的說(shuō)法，公司法將為適應(yīng)公司兼并和收購(gòu)的浪潮而放松管制。^＊抑或這是德國(guó)參照英國(guó)倫敦證券交易所合并守則，在制作它的翻制版？如此理解的原因是，倫敦交易所備有名為《模范公司治理準(zhǔn)則和最佳行為守則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“合并守則”），該文件并非立法文件，但已經(jīng)成為國(guó)際性的示范文本，經(jīng)合組織和歐洲證券交易人協(xié)會(huì)的守則都是從此文本得到啟發(fā)——但內(nèi)容有所差別。合并守則是倫敦證券交易所上市規(guī)則的附件。它是對(duì)3個(gè)委員會(huì)工作成果的綜合——坎特伯雷委員會(huì)、格林伯里委員會(huì)和漢坡委員會(huì)。如此一來(lái)，它們?yōu)樯鲜泄局贫司哂袕?qiáng)制性的守則——盡管不是以法律的形式，而是以取得上市資格的前提條件的方式。^＊

3.公司治理和比較公司治理：明顯不同的體系和構(gòu)建它們的“模塊”

所有這些變革與立法和司法有何關(guān)系呢？剛才我已經(jīng)提及了這一國(guó)際化和跨領(lǐng)域的話題，這是1998年我在海德堡大學(xué)第三屆馬克斯·哈森伯格紀(jì)念演講中提到的。^＊在此我將向各位介紹一系列與公司治理相關(guān)的重要的問(wèn)題，這也是我們?cè)跐h堡馬普外國(guó)私法和國(guó)際私法研究所從事的研究課題的內(nèi)容。在該研究計(jì)劃下，我們最終完成了《比較公司治理——現(xiàn)狀和發(fā)展研究》一書(shū)，該書(shū)于1998年由牛津大學(xué)出版社出版。^＊匯集了34位來(lái)自美國(guó)、歐洲和日本的歷史學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、法學(xué)家的論文和研究成果，題目多樣，研究方法和角度亦不相同。

該書(shū)反映的研究成果和探討的問(wèn)題可以分成6個(gè)模塊。理論上，這些模塊可以經(jīng)過(guò)篩選組成現(xiàn)實(shí)的公司治理體系。然而實(shí)際上，任何國(guó)家的立法者或其他規(guī)則的制定者都無(wú)法建立上述體系。毋寧說(shuō)，每一個(gè)經(jīng)由我們單獨(dú)考察的體系都是在特定國(guó)家里生成的，是該國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治和法律多種因素共同作用的產(chǎn)物，并且歷經(jīng)長(zhǎng)期的磨合。例如，歐洲公司治理的歷史可以追溯至上個(gè)世紀(jì)的中期開(kāi)始。今天，每個(gè)體系都具有符合其特定歷史規(guī)律的個(gè)性特征。在現(xiàn)代理論中，此種現(xiàn)象被稱(chēng)為“路徑依賴(lài)”。^＊該理論告訴我們，應(yīng)當(dāng)從根本上質(zhì)疑前不久興起的烏托邦式的改革思潮，以及審視我們對(duì)法律規(guī)則，特別是成文法的信念和信心。下面，我將從德國(guó)法的角度，對(duì)下列6大模塊進(jìn)行探討：（1）管理層，特別是德國(guó)法中的雙層制，即管理委員會(huì)（或稱(chēng)執(zhí)行委員會(huì)）和監(jiān)事會(huì)；（2）勞工的共同決策和勞動(dòng)力市場(chǎng)；（3）金融中介；（4）資本市場(chǎng)和風(fēng)險(xiǎn)資金；（5）公司控制的市場(chǎng)；和（6）披露和審計(jì)。

4.體系差異和美國(guó)、英國(guó)、德國(guó)的探討：內(nèi)部控制和外部控制系統(tǒng)

在英美兩國(guó)，有關(guān)此方面的探討重心一直是放在董事會(huì)和它的責(zé)任以及通過(guò)（至少是間接通過(guò)）股東行使的控制權(quán)。此種討論所真正關(guān)注的是股東價(jià)值的理念以及公司的終極目的。^＊而按照德國(guó)的觀點(diǎn)，后者不僅包括股東的利益，也包括雇員——公司的特別債權(quán)人的利益，甚至還要考慮公共福利。此種對(duì)立常被強(qiáng)調(diào)為“股東價(jià)值對(duì)抗利害關(guān)系人的利益”——即使所謂的對(duì)抗并不真正存在。而且在多數(shù)情況下，對(duì)雇員或其他利害關(guān)系人利益的考量也是為了實(shí)現(xiàn)股東的利益，比如，公司的管理層處理股東短期紅利和中長(zhǎng)期利益的協(xié)調(diào)。如果公司不希望被多種不利因素制約的話，它必須要處理好與社會(huì)的關(guān)系，即做一個(gè)好“市民”，此種制約可能來(lái)自法律層面、新聞界、普通公眾、甚至行政機(jī)關(guān)和立法者，制約和批評(píng)最終可能表現(xiàn)為財(cái)務(wù)上可衡量的不利因素。對(duì)于公司管理層來(lái)說(shuō)，他們無(wú)須犧牲股東利益而換取雇員的利益，反之亦然。法律賦予董事會(huì)的經(jīng)營(yíng)判斷框架中有足夠的空間使之可以找到可被接受的妥協(xié)方法。經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則（BusinessJudgmentRule）在美國(guó)法上表現(xiàn)得最為明顯。但是德國(guó)《股份公司法》第76條第1款的規(guī)定在某種意義上更加寬松，它規(guī)定，公司的執(zhí)行管理層在其職責(zé)范圍內(nèi)執(zhí)行公司的業(yè)務(wù)。這種看法不是意在貶低前述在德國(guó)和其他國(guó)家進(jìn)行的對(duì)公司終極目的和公司法的討論。^＊但是，在筆者看來(lái)，它的實(shí)踐意義是有限的。

歐洲的爭(zhēng)論和英美國(guó)家持續(xù)增多的法律和經(jīng)濟(jì)方面的討論并不局限在所謂的內(nèi)部控制上，而且也延伸到外部控制上。對(duì)理解德國(guó)的公司治理而言，這種討論具有特別重要的意義，原因是，在這個(gè)國(guó)家，外部控制包含一些特別重要的現(xiàn)象。筆者在此給出三個(gè)例證：第一，德國(guó)全能銀行對(duì)大公司的影響（時(shí)常被誤稱(chēng)為銀行的權(quán)力）。第二，在德國(guó)，長(zhǎng)期缺乏成型的公司控制權(quán)市場(chǎng)。我指的是無(wú)績(jī)效的管理層多多少少引發(fā)惡意兼并的威脅，從而對(duì)此種無(wú)績(jī)效現(xiàn)象形成制衡，這種管理層的經(jīng)營(yíng)不當(dāng)反映在公司的股價(jià)低迷上。第三種例證來(lái)自?xún)?nèi)部控制和外部控制的交叉領(lǐng)域，即雇員和工會(huì)通過(guò)其在監(jiān)事會(huì)的席位和意見(jiàn)共同決策。這種對(duì)內(nèi)部控制和外部控制的比較無(wú)論如何都只是理論層面的。對(duì)公司治理的濃厚興趣首先來(lái)自股票市場(chǎng)和公司實(shí)務(wù)界，而后擴(kuò)展至媒體、政界和立法界。此種蔓延的趨勢(shì)與公司治理體系的定位和競(jìng)爭(zhēng)有關(guān)。適者生存，有較好治理結(jié)構(gòu)的公司在歐洲和全球范圍內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)中可以處于領(lǐng)先位置。此種競(jìng)爭(zhēng)的金融、經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)后果對(duì)我們大家不言而喻。這就是問(wèn)題所在——它不僅僅是德國(guó)公司治理委員會(huì)內(nèi)部的理論和觀點(diǎn)，否則政治家不會(huì)將公司治理放在如此重要的高度。下面，筆者就逐個(gè)探討公司治理體系的6大模塊，同時(shí)，對(duì)一些我們剛剛開(kāi)始涉及的、但又有廣泛發(fā)展前景的法律和跨學(xué)科研究領(lǐng)域加以詮釋。

二、國(guó)際上和德國(guó)的討論：公司治理體系中的六大模塊

1.管理層（雙層制、單層制、任選制）

公司的管理和控制權(quán)由管理委員會(huì)和監(jiān)事會(huì)行使，最終的控制機(jī)關(guān)則是公司的股東大會(huì)。股東選任監(jiān)事會(huì)成員，監(jiān)事會(huì)選任管理委員會(huì)（但它不參與經(jīng)營(yíng)管理決策）成員。此種模式也被稱(chēng)為雙層制，自上個(gè)世紀(jì)以來(lái)，它一直是德國(guó)法的特色。在其他國(guó)家，比如英美法系國(guó)家（還有瑞士這樣的非英美法系國(guó)家），只有單一的管理機(jī)構(gòu)，稱(chēng)為董事會(huì)（單層制），它的職能表現(xiàn)為既是公司的管制機(jī)關(guān)，也是對(duì)經(jīng)理層的控制機(jī)構(gòu)。一個(gè)基本的問(wèn)題是：雙層制和單層制，兩者孰優(yōu)孰劣？在理論或?qū)崉?wù)層面，人們都無(wú)法給出非此即彼的答案。在倫敦，單層制被認(rèn)為是比較好的模式?？蔡夭讏?bào)告將這種觀點(diǎn)表達(dá)得很清楚。相反，在德國(guó)，理論和實(shí)務(wù)界的壓倒性觀點(diǎn)是，在治理機(jī)構(gòu)和控制機(jī)構(gòu)中間作強(qiáng)制性的劃分是更好的選擇——即使實(shí)踐中出現(xiàn)中間或“灰色”地帶，例如，相對(duì)薄弱的管理委員會(huì)遇到強(qiáng)大的監(jiān)事會(huì)（一旦出現(xiàn)多數(shù)股東時(shí)），或者另一方面，當(dāng)上市公司股權(quán)分散時(shí)，強(qiáng)大的管理委員會(huì)實(shí)際上選舉自己的監(jiān)事會(huì)成員。法國(guó)政府由此得出結(jié)論，讓公司自行選擇采納單層制（董事總經(jīng)理）或雙層制。這種方式可能在實(shí)踐中是最佳的選擇，原因是，公司須為自己的選擇負(fù)責(zé)；例如，小公司可能選擇單個(gè)管理機(jī)構(gòu)，靈活而且費(fèi)用少；而大公司或跨國(guó)公司選擇分散權(quán)力的雙層制。事實(shí)是，后一種方式在法國(guó)只有少數(shù)公司選擇使用，但是，大公司和跨國(guó)公司特別愿意選擇雙層制，據(jù)統(tǒng)計(jì)，在法國(guó)CAC指數(shù)的40家上市公司（多多少少相當(dāng)于德國(guó)法蘭克福DAX指數(shù)）中，約20%選擇雙層制，例如，安盛、巴黎銀行、標(biāo)致、春天等。^＊

更多的具體問(wèn)題諸如：管理委員會(huì)應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)是什么（謹(jǐn)慎職責(zé)和忠實(shí)職責(zé)）？監(jiān)事會(huì)對(duì)管理委員會(huì)具有何種權(quán)力？如何行使權(quán)力？對(duì)有問(wèn)題的執(zhí)行委員會(huì)或監(jiān)事會(huì)，股東具有何種權(quán)利？特別是不同機(jī)構(gòu)的職權(quán)是被如何制約的？后一個(gè)問(wèn)題兼有實(shí)質(zhì)性和程序性的層面。從實(shí)質(zhì)內(nèi)容層面考慮，以謹(jǐn)慎職責(zé)為例，假設(shè)一個(gè)執(zhí)行委員會(huì)（董事會(huì)）已經(jīng)適當(dāng)?shù)厥占匾氖聦?shí)資料，而且也未考慮個(gè)人利益，在此情形下，如果它批準(zhǔn)高風(fēng)險(xiǎn)的決策，而決策結(jié)果要等到今后才能被證實(shí)對(duì)公司非常不利，此種情形下應(yīng)否認(rèn)定董事違反其謹(jǐn)慎職責(zé)？在這一點(diǎn)上，德國(guó)法和美國(guó)法走得越來(lái)越近。很明顯的是，通過(guò)采納經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則和舉證責(zé)任的倒置，美國(guó)法的規(guī)定對(duì)董事會(huì)更加寬松。

程序方面要解決的問(wèn)題是，法律上設(shè)定的責(zé)任是否得以執(zhí)行？考慮到在實(shí)踐中監(jiān)事會(huì)是由執(zhí)行委員會(huì)選出，兩個(gè)機(jī)構(gòu)基本上相處得很好，因此極少出現(xiàn)監(jiān)事會(huì)將執(zhí)行委員會(huì)訴至法庭，而且要求法院強(qiáng)制執(zhí)行勝訴判決。德國(guó)民事終審法院最近作出了一個(gè)引起廣泛討論和爭(zhēng)論的判決，監(jiān)事會(huì)在特定的限度內(nèi)有義務(wù)如此行事。2該判決的實(shí)際影響非常有限。

如果個(gè)別股東被允許起訴個(gè)別的委員會(huì)成員或整個(gè)執(zhí)行委員會(huì)的話，那么，執(zhí)行有關(guān)責(zé)任的機(jī)會(huì)當(dāng)然要多一些。當(dāng)前，按照1965年德國(guó)《股份公司法》，擁有公司5%以上股本或價(jià)值500000歐元的股東有權(quán)指定特別代表，該代表可以為其委托人向法院起訴。有人建議降低起訴標(biāo)準(zhǔn)，如將5%降至1%，或?qū)?00000歐元降至100000歐元。少數(shù)人的意見(jiàn)更加激進(jìn)，他們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消一切限制。這是一個(gè)具有極大爭(zhēng)議的問(wèn)題，因?yàn)楣蓶|可能會(huì)濫用此種權(quán)利，正如我們已經(jīng)在美國(guó)和德國(guó)看到的情形一樣，有些“掠奪成性的股東”可能通過(guò)提起撤消之訴而阻礙公司重要決議的實(shí)施。

2.雇員共同決策和勞動(dòng)力市場(chǎng)

我在此不想過(guò)多涉及勞動(dòng)力市場(chǎng)的制衡作用，比如，公司董事和經(jīng)理人市場(chǎng)。這個(gè)市場(chǎng)正在發(fā)揮作用，但是尚不具有充分國(guó)際化規(guī)模，也并不真正令人滿意，而且從另一方面來(lái)看，它的反應(yīng)不夠快捷，即讓那些懶惰，甚至對(duì)公司不夠忠誠(chéng)的董事離職。

公司控制也受到雇員共同決策的影響，比較直接的途徑是通過(guò)監(jiān)事會(huì)上的雇員代表實(shí)現(xiàn)其影響，在德國(guó)，如果合股公司的雇員超過(guò)2000人，半數(shù)監(jiān)事會(huì)成員應(yīng)是雇員，如果合股公司或家族公司的雇員不到500人，雇員比例為1/3。1大家都知道的是，在20世紀(jì)70年代后期，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院已經(jīng)決定限制雇員全面共同決策的要求。最近，德國(guó)政界又有人提出這一尖銳的問(wèn)題，有些人，比如商貿(mào)界人士，建議在工廠和委員會(huì)中都要加入雇員的共同決策。其他人請(qǐng)求更多的靈活性。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院是否開(kāi)放接納這次爭(zhēng)論的結(jié)果，目前尚不得知。該法院已換成新法官，他們是否愿意對(duì)多年前已經(jīng)達(dá)成的限制加以修改，我們還得拭目以待。

在經(jīng)濟(jì)學(xué)界，由法律強(qiáng)制規(guī)定的共同決策受到強(qiáng)烈的質(zhì)疑，特別是受到美國(guó)和英國(guó)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家的質(zhì)疑。在國(guó)際層面，事實(shí)是：共同決策受到英美法系國(guó)家的強(qiáng)烈反對(duì)。即使在歐洲大陸，全面參與和半數(shù)參與只在荷蘭和德國(guó)存在。正如我們都知道的，共同決策也正是阻礙歐洲統(tǒng)一公司法的絆腳石。不久以前，在歐洲議會(huì)討論歐洲的公司問(wèn)題時(shí)，西班牙明確反對(duì)加入共同決策的成文法。這一結(jié)果很有可能導(dǎo)致歐洲統(tǒng)一公司立法的終止，從我個(gè)人的觀點(diǎn)來(lái)看，有多種原因都令人對(duì)此結(jié)果表示遺憾。

制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家爭(zhēng)論的基本點(diǎn)在于，即使共同決策模式真的具有經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢(shì)，也應(yīng)當(dāng)由企業(yè)和市場(chǎng)自行決定是否采納。法律介入的必要性是不證自明的。在德國(guó)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家的觀點(diǎn)相反，無(wú)論是從微觀還是實(shí)證層面分析，共同決策的效果都難以評(píng)估。因此，認(rèn)為德國(guó)式的單層制缺乏效率的觀點(diǎn)太過(guò)草率。^＊

從宏觀的角度評(píng)估，雇員共同決策更加困難。在1920年左右和1945-1949年時(shí)，德國(guó)引入共同決策的模式，這是在世界大戰(zhàn)失敗后的選擇，政府意圖以團(tuán)結(jié)的力量實(shí)現(xiàn)重生，為建立投資者和勞工的信心達(dá)成合作，做出這種制度性的決定；它甚至可以成為發(fā)現(xiàn)社會(huì)沖突的信號(hào)和發(fā)現(xiàn)管理方面危機(jī)的工具。^＊那些通過(guò)廣泛重組和裁員而成功地改造了東德無(wú)效率企業(yè)的經(jīng)理們認(rèn)為，如果沒(méi)有職工大會(huì)和監(jiān)事會(huì)中職工成員的合作，這種成功是不可能實(shí)現(xiàn)的，或者至少不會(huì)取得現(xiàn)在這樣的成績(jī)。

3.金融中介

如我們所知，德國(guó)銀行在傳統(tǒng)上是與企業(yè)緊密結(jié)合的。它們不僅為企業(yè)提供信貸，而且或多或少持有企業(yè)的股份，銀行家在企業(yè)監(jiān)事會(huì)中擔(dān)任職務(wù)，行使代理表決權(quán)（德國(guó)委托投票制度仍然很普遍）。此外，銀行還可以通過(guò)信托投資公司向企業(yè)施加控制影響，因?yàn)?，過(guò)去信托投資公司一般是銀行的子公司，兩者之間的聯(lián)系或是通過(guò)前者的投資銀行業(yè)務(wù)，或者是通過(guò)整個(gè)業(yè)界微妙的相互關(guān)聯(lián)關(guān)系而實(shí)現(xiàn)的（相互擔(dān)任董事或環(huán)狀網(wǎng)絡(luò)董事制）。已經(jīng)有大量的數(shù)據(jù)可以證實(shí)這些有影響力的特別因素，但本文不涉及此等特別因素。

我們的討論有一個(gè)假設(shè)，即公司的銀行或主辦銀行對(duì)促進(jìn)公司管理起到了積極的作用，例如，在公司資產(chǎn)重組時(shí)提供必要的幫助。其他的觀察家懷疑這一假設(shè)，而且擔(dān)心銀行的權(quán)力以及由利益沖突和濫用權(quán)力帶來(lái)的危險(xiǎn)。此類(lèi)例子有：銀行利用和公司的關(guān)系為自己的貸款爭(zhēng)取更好的擔(dān)保安排；或者通過(guò)合并其持有的股權(quán)、選派代表?yè)?dān)任監(jiān)事會(huì)的職務(wù)、或代理表決權(quán)，實(shí)現(xiàn)無(wú)制約的經(jīng)濟(jì)權(quán)力。這些問(wèn)題被高度政治化，因而很難在理論上準(zhǔn)確把握，而且，如果沒(méi)有數(shù)據(jù)和事實(shí)依據(jù)的話，這些結(jié)論仍然缺乏堅(jiān)實(shí)的實(shí)證基礎(chǔ)。^＊一般的意見(jiàn)是，相互擔(dān)任董事或環(huán)狀網(wǎng)絡(luò)董事制對(duì)公司治理是危險(xiǎn)的。同時(shí)，得到認(rèn)可的觀點(diǎn)還有，銀行代表參與公司的監(jiān)事會(huì)，不會(huì)使銀行和公司之間的信貸關(guān)系產(chǎn)生對(duì)公司一方不利的影響。

按照一種廣泛流傳的信念，銀行持有公司一定數(shù)量的股份和其他國(guó)家的機(jī)構(gòu)投資者持股是一樣的，它們不會(huì)通過(guò)公司內(nèi)部控制、表決權(quán)來(lái)施加對(duì)公司的影響，而是通過(guò)在市場(chǎng)上買(mǎi)賣(mài)股票表達(dá)自己的意愿（所謂的“華爾街規(guī)則”，該規(guī)則仍在被普遍奉行，但是也有諸如加州公共雇員退休制度等明顯的例外）。直到最近，德國(guó)稅法仍在相當(dāng)程度上限制大量買(mǎi)賣(mài)股份，原因是此種交易很容易被用來(lái)隱藏應(yīng)納稅財(cái)產(chǎn)，因而應(yīng)被禁止。還有，大量持有一家公司的股票被越來(lái)越多地認(rèn)為是消耗可利用資金，而在競(jìng)爭(zhēng)的世界里需要更有效率地調(diào)動(dòng)資金和實(shí)現(xiàn)股東的價(jià)值。因此，隨著取消此種稅制的計(jì)劃變成現(xiàn)實(shí)，銀行、保險(xiǎn)公司（德國(guó)最佳的范例是安聯(lián)）和大企業(yè)共同決策的現(xiàn)象將受到影響，進(jìn)而建立更好的公司治理模式。

就德國(guó)銀行在其持股的公司或在公司監(jiān)事會(huì)任職的公司起到控制作用的問(wèn)題，英國(guó)一項(xiàng)實(shí)證性的研究已經(jīng)對(duì)此提出了質(zhì)疑。^＊如同最近霍爾茲曼（Holzmann）危機(jī)表現(xiàn)出來(lái)的一樣，銀行及時(shí)發(fā)現(xiàn)信貸問(wèn)題的能力是非常有限的——甚至大銀行在其投資巨大的公司陷入危機(jī)時(shí)，或者銀行代表在公司擔(dān)任監(jiān)事會(huì)主席時(shí)也無(wú)法控制。

除此之外，因?yàn)閲?yán)峻的國(guó)內(nèi)和國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)，德國(guó)主辦銀行體制（比如，公司和一家或幾家銀行保持穩(wěn)定聯(lián)系的情形）正在快速地喪失其賴(lài)以生存的基礎(chǔ)。金融市場(chǎng)的全球化和美國(guó)的高度成功的投資銀行制度急劇地改變了德國(guó)銀行的前景。德意志銀行正逐步轉(zhuǎn)變方向，背離傳統(tǒng)的全能銀行模式，德意志銀行和德累斯頓銀行合并計(jì)劃標(biāo)志著這種變革——盡管該計(jì)劃以失敗而告終。德國(guó)銀行的權(quán)力問(wèn)題將會(huì)變得越來(lái)越過(guò)時(shí)，即使1998年經(jīng)歷了最后一次股份改革，這仍是一個(gè)意識(shí)形態(tài)的問(wèn)題，當(dāng)時(shí)政府在改革中持反對(duì)意見(jiàn)，而現(xiàn)在的態(tài)度也并不明朗。但是市場(chǎng)可以改變法律。和立法者試圖在銀行進(jìn)入公司控制層、代理表決的限制性條件、監(jiān)事會(huì)內(nèi)銀行席位的限制性條件等方面通過(guò)的法律限制所能取得的效果相比，全國(guó)性市場(chǎng)、更多情況下是國(guó)際性和全球性市場(chǎng)產(chǎn)生的影響更多更快。

4.資本市場(chǎng)和風(fēng)險(xiǎn)資本

就資本市場(chǎng)對(duì)公司治理的影響而言，我們有足夠的理由說(shuō)，在評(píng)價(jià)公司和股份的價(jià)值方面，一個(gè)發(fā)揮作用的股權(quán)市場(chǎng)將持續(xù)有效和客觀地影響公司的控制權(quán)和管理層。英美國(guó)家的制度是通過(guò)股權(quán)市場(chǎng)影響公司的控制權(quán)，這一制度常被用于與德國(guó)和日本的制度相比較，后者以銀行的作用為特征。當(dāng)然，這種比較是非常粗糙的。相對(duì)貼切的方法是選取這樣一個(gè)角度：將德國(guó)的特點(diǎn)放在一邊，比如，強(qiáng)大的銀行導(dǎo)向型融資、集中化的所有權(quán)關(guān)系、非過(guò)度流動(dòng)的股票市場(chǎng)，另一邊是美國(guó)和英國(guó)的情形，即市場(chǎng)導(dǎo)向性融資、分散持股和高度流動(dòng)的股權(quán)市場(chǎng)。^＊這種選樣符合德國(guó)的股份公司法，該法按照公司和利害相關(guān)者的需求進(jìn)行調(diào)整，而美國(guó)和英國(guó)（后者在較小程度上）的公司法和實(shí)踐是以股東和股東價(jià)值為導(dǎo)向的。斯堪的那維亞國(guó)家的立法處于中間的位置。這種選樣不僅是表象化的，而且也帶有一些實(shí)證的研究基礎(chǔ)。然而，草率地出政治性的結(jié)論是危險(xiǎn)的，畢竟，局部的改革不會(huì)產(chǎn)生大的效果。只有對(duì)法律和法律實(shí)踐以及銀行和公司實(shí)踐、公司治理產(chǎn)生影響的整體改革才是有效果的。對(duì)股東、投資者和貸款人給予更多的保護(hù)，才能相應(yīng)地優(yōu)化公司治理的制度，實(shí)現(xiàn)積極的經(jīng)濟(jì)效果。這一理論正在被實(shí)證分析所證實(shí)；盡管早期資料非常少，但是，學(xué)者們已經(jīng)論證了兩者之間明顯的關(guān)聯(lián)性。南歐和西歐不太適合這種分類(lèi)。在法國(guó)，學(xué)者們認(rèn)為存在不公平地貶低法國(guó)的情形，原因是美國(guó)忽視歐洲和法國(guó)文明的發(fā)展，對(duì)此他們明顯地表示不安。

5.公司控制權(quán)市場(chǎng)

外部控制明顯地發(fā)生在一個(gè)特殊的股權(quán)市場(chǎng)中，即企業(yè)市場(chǎng)或公司控制權(quán)市場(chǎng)。對(duì)公司控制權(quán)的爭(zhēng)奪有多種表現(xiàn)形式，例如，要約收購(gòu)、代理表決權(quán)的爭(zhēng)奪、大宗收購(gòu)交易、兼并?？刂茩?quán)增值作為“溢價(jià)”體現(xiàn)在公司一攬子補(bǔ)償中。最初，人們有這樣一種觀念：經(jīng)營(yíng)不好的公司遲早會(huì)成為公司并購(gòu)的對(duì)象。如果是惡意兼并的話，原公司的管理層將被收購(gòu)方選擇的管理人員代替。這種情形對(duì)那些懶惰的管理人員而言，構(gòu)成實(shí)際的威脅，然而，這并不是必然的，因?yàn)榧词构竟芾韺映錾?，該公司也可能成為被兼并的?duì)象。無(wú)論如何，一個(gè)有效率的控制權(quán)市場(chǎng)可以提高公司現(xiàn)有資源的合理配置，促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，帶動(dòng)競(jìng)爭(zhēng)，甚至對(duì)消費(fèi)品也產(chǎn)生有利的影響。在這一領(lǐng)域有許多細(xì)節(jié)性的研究成果，但是許多成果在理論上和實(shí)證上都是有爭(zhēng)議的。^＊目前，比較主流的觀點(diǎn)是：一個(gè)有效率的市場(chǎng)，包括公司惡意兼并，能夠?qū)ο嚓P(guān)國(guó)家的公司治理產(chǎn)生促進(jìn)作用。正是因?yàn)槿绱耍磳⒌絹?lái)的公司改革在歐洲和德國(guó)應(yīng)受到歡迎。關(guān)于并購(gòu)要約的第13號(hào)指令將使歐洲并購(gòu)法律在核心內(nèi)容上協(xié)調(diào)起來(lái)。該法案的討論正在形成一些共識(shí)——如果沒(méi)有被歐洲議會(huì)否決的話。^＊在德國(guó)，克虜伯和蒂森、沃達(dá)豐與曼內(nèi)斯曼并購(gòu)等大宗并購(gòu)案引發(fā)的不安已經(jīng)平息，無(wú)論如何，沒(méi)有人再認(rèn)為協(xié)調(diào)是不可期待的，但是，德國(guó)還是要通過(guò)本國(guó)專(zhuān)門(mén)的并購(gòu)法。2000年6月，聯(lián)邦財(cái)政部將把討論草案提供給公眾。^＊本來(lái)該草案是計(jì)劃在2000年年底通過(guò)，但是，該計(jì)劃被推遲到2001年的秋天或冬天。但在德國(guó)的外部控制（外部公司治理）體系中它敲響一個(gè)新時(shí)代的鐘聲。有兩個(gè)問(wèn)題是爭(zhēng)議較大的：對(duì)委員會(huì)阻撓性行為的限制、要約方強(qiáng)制性要約及定價(jià)。^＊

6.披露和審計(jì)

最后簡(jiǎn)要說(shuō)明一下公司治理體系中的第六大模塊。在德國(guó)，1998年股份公司改革法已經(jīng)在會(huì)計(jì)和審計(jì)領(lǐng)域帶來(lái)基本的變革，同時(shí)，《商法典》第316條和其后的條款中關(guān)于年度資產(chǎn)負(fù)債表和商事主體資格報(bào)告的審計(jì)內(nèi)容也作了修改（除了《商法典》第267條第一款中的小型公司外），還包括集團(tuán)公司合并財(cái)務(wù)報(bào)表和集團(tuán)資格報(bào)告。按照控制和透明度法，審計(jì)員——無(wú)須是公司的法定機(jī)關(guān)——是公司監(jiān)事會(huì)的重要伙伴。他的審計(jì)是公司治理和一般意義上的德國(guó)公司治理體系的關(guān)鍵部分。1相關(guān)的細(xì)節(jié)非常復(fù)雜，在此不涉及。必須指出的是，對(duì)該法和德國(guó)公司治理體系改革成功與否的評(píng)價(jià)是與審計(jì)員，以及監(jiān)事會(huì)是否對(duì)公司和它的管理層是否行使更加有效的控制密切相關(guān)的。聯(lián)系到最近發(fā)生的管理者判斷失誤的重大案例，情況是否如此尚有待觀察。另一方面，審計(jì)員和他們的專(zhuān)業(yè)表現(xiàn)，特別是德國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師學(xué)院，正在努力行事，公正對(duì)待人們的期望（所謂的“期望差”）。同行的評(píng)論只是改革的一個(gè)方面，它為專(zhuān)業(yè)人士所認(rèn)可。如果這一切沒(méi)有完全成功甚至未能獲得部分成功，那么，監(jiān)事會(huì)制度，而不是單層制將受到威脅，由此，整個(gè)德國(guó)公司治理制度在全球競(jìng)爭(zhēng)的體系內(nèi)也將岌岌可危。(對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院丁丁譯焦津洪校)

*（德）克勞斯·J·霍普特教授，德國(guó)漢堡馬普外國(guó)私法和國(guó)際私法研究所執(zhí)行主任。原文載于米特·內(nèi)維爾等編：《公司和公司法的國(guó)際化》，德約夫出版公司，2001年，第107—122頁(yè)。譯者感謝原文作者霍普特教授同意將此文譯成中文發(fā)表。

1“1997年股份公司法改革”，《股份公司特刊》，1997年8月。

2《公司治理——非緊急狀態(tài)的控制》，F(xiàn)AZ第143號(hào)，2000年6月23日，第41頁(yè)。

3萊比錫第63屆德國(guó)法學(xué)家日代表大會(huì)上的專(zhuān)家意見(jiàn)（鮑姆斯）和演講（格茨、馬什—巴爾納、k·史密特），“關(guān)于股東解除權(quán)、董事責(zé)任和股東訴訟權(quán)的法律改革是合乎需要的嗎？”慕尼黑，2000年（待出版）。

4公司治理準(zhǔn)則委員會(huì)，《上市公司最佳行為守則》，2000年1月；以及施奈德和史特蘭格為這些準(zhǔn)則所作的評(píng)述，《股份公司2000》，第106期。

5德國(guó)公司治理守則柏林動(dòng)議組，《德國(guó)公司治理守則》（GCCG），柏林，2000年6月6日。

6經(jīng)合組織，《公司治理準(zhǔn)則》，1999年5月26—27日，《經(jīng)合組織金融市場(chǎng)趨勢(shì)第73號(hào)》，1999年6月，第129頁(yè)。

7歐洲證券交易人協(xié)會(huì)，《公司治理，準(zhǔn)則和建議》，布魯塞爾，2000年5月。

8鮑姆斯，《股份公司法形成靈活度》，F(xiàn)AZ第143號(hào)，2000年6月23日，第14頁(yè)。

9伯太特，《合并的守則：公司治理中自律的基地》，《國(guó)際商法叢刊》，1998年，第394期。

10霍普特，《公司治理，監(jiān)管還是市場(chǎng)化？——對(duì)于國(guó)際化和跨領(lǐng)域題目的綜合思考》，載于霍曼霍夫等編：《馬克斯·哈森伯格：1998年第三屆紀(jì)念演講集》，2000年，海德堡，第9—47頁(yè)。

11霍普特等編，1998年牛津大學(xué)出版社，共計(jì)1238頁(yè)。

12從司法角度的介紹，見(jiàn)羅伊，“法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的混沌和演化”，《哈佛法學(xué)評(píng)論》，1964年，第109期，第641頁(yè)。

13詳見(jiàn)米波特，ZGR1997，第129期，附有許多參考資料。

14關(guān)于對(duì)企業(yè)和公司法以及利害關(guān)系人利益問(wèn)題的不同觀點(diǎn)，參見(jiàn)霍普特，ZGR1993，第534期，第535頁(yè)。另見(jiàn)米波特，ZGR1997，第129期，第140頁(yè)，第150頁(yè)。另見(jiàn)霍普特，“董事對(duì)股東、雇員和其他債權(quán)人的責(zé)任”，載于麥堪德里克編：《信托和被信任者義務(wù)的商業(yè)意義》，牛津，1992年，第115頁(yè)。

15霍普特，“德國(guó)的雙層制——公司治理的德國(guó)觀點(diǎn)”，載于霍普特、維麥?zhǔn)┚帲骸侗容^公司治理》，第3頁(yè)。[法]格茨昂等編：《公司法》，第13版，巴黎，2000年，第780節(jié)。

16德國(guó)民事終審法院，1997年4月21日判決，BGHZ第135期，第244頁(yè)，霍普特在大委員會(huì)提供的參考資料，《股份公司法》，第四版，柏林和紐約，1999年，第93節(jié)第19段。

17參照《工廠組織法》第76條第6款，該法已經(jīng)1994年《小型股份公司法和股份公司法的撤消管制》修訂；另見(jiàn)克勞森，《1995年股份公司法》，第170頁(yè)；普里斯特，《1996年民法典》，第335頁(yè)。

18薩德斯基等，2001年ZGR（待出版）。

19霍普特《公司管理委員會(huì)的勞工代表：對(duì)公司治理和歐洲經(jīng)濟(jì)一體化的影響和帶來(lái)的問(wèn)題》，《法與經(jīng)濟(jì)國(guó)際論叢》，1994年，第14期，第203頁(yè)。

20霍普特，“公司治理和德國(guó)的綜合業(yè)務(wù)銀行”，載于佛德森、霍曼霍夫、施奈德編：《公司治理：在德國(guó)和美國(guó)股份公司立法中對(duì)企業(yè)關(guān)聯(lián)和企業(yè)控制的優(yōu)化》，科隆，1996年，第243頁(yè)。

21愛(ài)德華、費(fèi)舍，《德國(guó)的銀行、金融和投資》，劍橋，1994年。

22伯格勒夫，“改革公司治理：對(duì)歐洲議題的再規(guī)劃”，《經(jīng)濟(jì)政策》，1997年4月，第24期，第93頁(yè)。

23具有開(kāi)創(chuàng)意義的論文是由羅馬諾教授撰寫(xiě)的，見(jiàn)“兼并指南：理論、證據(jù)和規(guī)則”，載于霍普特、維麥?zhǔn)┚帲骸稓W洲的兼并——法律和實(shí)務(wù)》，倫敦，1992年，第3頁(yè)。

24克拉克，“歐洲兼并規(guī)則——第13號(hào)公司法指令之最新草案”，《歐洲商法評(píng)論》，1999年，第482期；哈維、哈樂(lè)，“兼并指令——目前的角度”，《國(guó)際比較法與商法評(píng)論》，2000年，第240頁(yè)；霍普特

25聯(lián)邦財(cái)政部，“兼并法草案討論稿”，2000年6月9日。

26霍普特，“惡意收購(gòu)中目標(biāo)公司董事會(huì)的對(duì)抗行為”，載于《路德紀(jì)念文集》，科隆，2000，第1361-1400頁(yè)。

27霍曼霍夫，《民法典》1998，第2568頁(yè)；馬特斯，ZGR1999，第682頁(yè)；霍普特，《商法典》（商法注釋?zhuān)?，?0版，慕尼黑，2000年，第317節(jié)第1條。