各國(guó)的法律制度都有大量條款與原件、單證、憑證、票據(jù)、公文、簽字、簽名、蓋章有關(guān)，而這些條款大都建立在紙質(zhì)的書面文件基礎(chǔ)上。換句話說，紙張?jiān)诜芍贫鹊倪\(yùn)行中發(fā)揮著重要作用。

正因法律制度如此依賴紙質(zhì)文件，當(dāng)可以替代紙張的技術(shù)——明確地說，是信息技術(shù)——發(fā)展起來時(shí)，有關(guān)紙質(zhì)文件的具體法律條款就對(duì)新技術(shù)的業(yè)務(wù)應(yīng)用施加了限制。如果要充分利用信息技術(shù)發(fā)展帶來的利益，是否要對(duì)現(xiàn)有的法律法規(guī)作出大量修訂呢？

對(duì)此問題，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)提出了一個(gè)具有重要啟發(fā)意義的解決原則，即功能等同原則。按照這一原則，通過分析傳統(tǒng)書面文件的目的和作用，可以確定如何通過電子商務(wù)技術(shù)達(dá)到這些目的或作用。

功能等同原則提出后，引起了各國(guó)政府的高度重視，并迅速吸收到各國(guó)國(guó)內(nèi)立法中。

一、功能等同原則提出的目的

聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)的《電子商務(wù)示范法》是第一次提出功能等同原則的立法性文件。該法源于1993年聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)下屬的國(guó)際支付工作組制定的《電子數(shù)據(jù)交換（electronicdatainterchange，簡(jiǎn)稱EDI）及貿(mào)易數(shù)據(jù)通信手段有關(guān)法律方面的統(tǒng)一規(guī)則示范草案》。1996年12月，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)第85次全體大會(huì)決定，統(tǒng)一法標(biāo)題中不再使用\"電子數(shù)據(jù)交換（EDI）\"的字樣，代之以\"電子商務(wù)（electroniccommerce）”，\"示范法（modellaw）”形式則依然保留下來，這次大會(huì)以51/162號(hào)決議通過了《電子商務(wù)示范法》這一法律范本（朱綿貿(mào)，1999）。

《電子商務(wù)示范法》提出的功能等同原則針對(duì)的是有關(guān)書面文件要求的傳統(tǒng)法律規(guī)定對(duì)現(xiàn)代通訊手段發(fā)展造成的障礙。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)曾試圖通過擴(kuò)大“書面形式”、“簽字”、“原件”等概念的解釋范圍來解決同樣的問題。例如，《國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)國(guó)際商業(yè)仲裁示范法》第7條和《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第13條就采用了這種做法。這種做法的一個(gè)顯著優(yōu)點(diǎn)就是，不必改變有關(guān)紙質(zhì)文件要求的法律條款和做法，就可以容納信息技術(shù)的新進(jìn)展。

但是，僅僅靠擴(kuò)展有關(guān)概念的解釋是不夠的。因?yàn)?，電子文件與紙質(zhì)文件畢竟有很多區(qū)別，如《電子商務(wù)示范法頒布指南》所指出的，其中一個(gè)明顯區(qū)別就是，紙質(zhì)文件可以用直接閱讀，而電子文件則要變?yōu)榧堎|(zhì)文件或是顯示在屏幕上，人們才能夠識(shí)讀。要在維持法律體系的穩(wěn)定性與容納技術(shù)最新進(jìn)展之間保持平衡，就要找到更具一般性的解決方案。這正是功能等同原則的意義所在。

二、功能等同原則的一般分析步驟

功能等同方法立足于分析傳統(tǒng)的書面文件的目的和作用，進(jìn)而確定電子信息技術(shù)達(dá)到這些目的和作用的方式。

具體來說，功能等同原則的運(yùn)用需要經(jīng)過兩個(gè)分析步驟：第一，分析紙質(zhì)文件要求（包括簽字、蓋章、原件等）所發(fā)揮的功能；第二，分析電子信息手段是否能夠發(fā)揮同樣的功能。

《電子商務(wù)示范法頒布指南》（以下簡(jiǎn)稱《指南》）的第16條對(duì)書面要求條款的目的進(jìn)行了例舉。

按照《指南》第16條，“書面文件可起到下述作用：提供的文件大家均可識(shí)讀；提供的文件在長(zhǎng)時(shí)期可保持不變；可復(fù)制一份文件以便每一當(dāng)事方均掌握一份同一數(shù)據(jù)副本；可通過簽字核證數(shù)據(jù)；提供的文件采用公共當(dāng)局和法院可接受的形式”。電子文件大多數(shù)情況下可以滿足這些例舉出來的功能要求，而且，“在大多數(shù)情況下，特別是就查明數(shù)據(jù)的來源和內(nèi)容而言，其可靠程度和速度要高得多”。

三、“書面形式”的功能等同分析

按照《指南》第48條，法律要求“書面形式”的原因至少包括以下11種：（1）確保有可以看得見的證據(jù)，證明各當(dāng)事方確有訂立契約的意向以及此種意向的性質(zhì)；（2）幫助各當(dāng)事方意識(shí)到訂立一項(xiàng)契約的后果；（3）確保一份文件可為所有人識(shí)讀；（4）確保文件恒久保持不變，因而可以提供對(duì)于一項(xiàng)交易的永久性記錄；（5） 使一份文件可以復(fù)制為若干份，以便每個(gè)當(dāng)事方持有一份同樣的數(shù)據(jù)；（6）使之可通過簽字方式進(jìn)行數(shù)據(jù)的核證；（7）確保將一份文件作成對(duì)公共機(jī)構(gòu)和法院均可接受的形式；（8）最后體現(xiàn)出書面文件作者的意向并提供該意向的一份記錄；（9）便于以有形的形式儲(chǔ)存數(shù)據(jù)；（10）便于稽查及日后的審計(jì)、稅收或管制目的；（11） 在為了使數(shù)據(jù)電文生效而要求書面形式的情況下使之產(chǎn)生法律權(quán)利和義務(wù)。（聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)，1996）

按照《電子商務(wù)示范法》第6條的規(guī)定，“如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求。”可見，這里對(duì)“書面形式”的規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是信息可以復(fù)制和閱讀功能，從而要求電子文件必須可以隨時(shí)查找以備日后查閱，才能夠被視為滿足了書面形式要求的基本標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)，這也是采用功能等同原則中的最低標(biāo)準(zhǔn)。

除此之外，書面文件的要求并非局限于“書面形式”，它還可以附加簽字、簽名、蓋章等要求，事實(shí)上，這是非常普遍的文件要求。這些要求提供了不同程度的可靠性、可查核性和不可更改性。書面形式僅僅是書面文件要求中最低的一個(gè)層次，也是最為基本的層次，它并不必然包括“不可更改”（如鉛筆文件）、“完整性”和“真實(shí)性”（如偽造的文件）?！白C據(jù)”、“當(dāng)事方約束自身意圖”等概念與可靠性、可核證性等問題聯(lián)系更加緊密。

四、書面簽字的功能等同形式

《電子商務(wù)示范法》側(cè)重考察了書面簽字的3項(xiàng)功能：（1）確定個(gè)人的身份；（2）肯定是該人自己的簽字；（3）使該人與文件內(nèi)容發(fā)生關(guān)系。但書面簽字的功能不只這幾個(gè)方面，它還包括“書面簽字可以證明一個(gè)當(dāng)事方愿意受所簽合同的約束；證明某人認(rèn)可其為某一案文的作者；證明某人同意一份經(jīng)由他人寫出的文件的內(nèi)容；證明一個(gè)人某時(shí)身在某地的事實(shí)”等方面的內(nèi)容（《指南》，1996，第53條）

是否需要對(duì)各個(gè)種類和層次的簽字要求也使用功能等同方法呢？雖然這樣做可以使電子信息技術(shù)應(yīng)用的核證方法得到更有保證的法律認(rèn)可。但是，并不是研究越詳盡越好。因?yàn)楹炞峙c紙質(zhì)文件緊密相連，如果分別制定標(biāo)準(zhǔn)和程序，以替代各自不同的書面簽字功能，可能導(dǎo)致制度被限制在特定的技術(shù)狀態(tài)下。畢竟，我們不能僅僅因?yàn)椴缓虾跫堎|(zhì)文件的特定方式驗(yàn)證就把經(jīng)過驗(yàn)證的電文法律價(jià)值否定。

為此，《電子商務(wù)示范法》側(cè)重于書面簽字的兩種基本功能，一是確定一份文件的作者；二是證實(shí)該作者同意了該文件的內(nèi)容?！峨娮由虅?wù)示范法》第7條規(guī)定，“如果法律要求要有一個(gè)人簽字，則對(duì)于一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文而言，達(dá)到如下條件才能滿足該項(xiàng)要求：(a)使用了一種方法，鑒定了該人的身份，并且表明此人認(rèn)可了數(shù)據(jù)電文內(nèi)含的信息；(b)從所有各種情況來看，包括從任何相關(guān)協(xié)議來看，所用方法是可靠的，對(duì)生成或傳遞數(shù)據(jù)電文的目的來說也是恰當(dāng)?shù)?。”這里要指出的是，符合書面簽字要求的數(shù)據(jù)電文并不能夠直接賦予文件以法律效力，這一問題要依賴其它的法律規(guī)定。

五、原件的功能等同方法

原件也是一個(gè)與書面文件緊密相關(guān)的法律概念。這一概念對(duì)于物權(quán)憑證、流通票據(jù)至關(guān)重要，因?yàn)樵莫?dú)一無二特征是這類單證所需要的；除此之外，涉及家庭事務(wù)或地產(chǎn)買賣的領(lǐng)域都要求經(jīng)過公證和登記，往往也要求出具原件，而貿(mào)易文件（如質(zhì)量證書、檢驗(yàn)報(bào)告）也要求以原件形式傳遞，以保證交易方對(duì)內(nèi)容的信心。

但是，如果按照過去所經(jīng)常采用的做法，把原件界定為首次將信息固定于其上的媒介，則數(shù)據(jù)電文不可能有原件。因?yàn)槭盏叫畔⒌囊环降玫降挠肋h(yuǎn)是副本。如果不修正這一定義方式，原件要求就不能適用于電子環(huán)境。為消除這種障礙，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)通過完整性概念和書面形式概念的疊加，得到了原件不同的概念，也自然而然地區(qū)分了書面形式和原件概念。

《電子商務(wù)示范法》第8條規(guī)定，“如法律要求信息須以其原始形式展現(xiàn)或留存，倘若情況如下，則一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文即滿足了該項(xiàng)要求：(a)有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成，作為一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文或充當(dāng)其他用途之時(shí)起，該信息保持了完整性；(b)如要求將信息展現(xiàn)，可將該信息顯示給觀看信息的人?！?a)中所謂的完整性評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是，“除加上背書及在通常傳遞、儲(chǔ)存和顯示中所發(fā)生的任何變動(dòng)之外，有關(guān)信息是否保持完整，未經(jīng)改變；并應(yīng)根據(jù)生成信息的目的并參照所有相關(guān)情況來評(píng)定所要求的可靠性標(biāo)準(zhǔn)?！敝挥羞_(dá)到了這兩個(gè)條件，數(shù)據(jù)電文才能被認(rèn)可為功能等同于原件。鑒于有關(guān)原件的法律條款往往是強(qiáng)制性的，與之對(duì)應(yīng)的功能等同形式要求也是強(qiáng)制性的。

由于原件可以視為書面形式與完整性要求的疊加，完整性概念就成為確定原件的功能等同形式要求的關(guān)鍵要素。只要數(shù)據(jù)電文的內(nèi)容未予改動(dòng)，則對(duì)文件的必要添加并不影響其原件性質(zhì)。如在電文前后的自動(dòng)添加數(shù)據(jù)以便傳遞，這就被視為等同于用于發(fā)送書面原件的“信封和郵票”（《頒布指南》，第67條）。

六、證據(jù)力與存儲(chǔ)要求的功能等同分析

上述完整性原則的運(yùn)用之所以要經(jīng)過分析，是因?yàn)榧堎|(zhì)文件在不同的條件下發(fā)揮的功能并不相同。電子數(shù)據(jù)文件不僅難以完全實(shí)現(xiàn)紙質(zhì)文件的功能，而且只有在弄清了紙質(zhì)文件的確切功能后，才不會(huì)對(duì)電子數(shù)據(jù)文件的安全性提出更高的要求。

一般說來，書面文件最簡(jiǎn)單的要求是對(duì)內(nèi)容信息的可識(shí)讀。因此，《電子商務(wù)示范法》第6條規(guī)定書面形式側(cè)重考慮信息內(nèi)容可以重復(fù)閱讀的方面，而不是某種或某些更為特殊的功能，如證據(jù)功能。

實(shí)際上，第6條表達(dá)的這一概念提供了一種客觀標(biāo)準(zhǔn)：即一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文內(nèi)所含的信息必須是可以隨時(shí)查找到以備日后查閱。使用\"可以調(diào)取\"字樣意指計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)形式的信息應(yīng)當(dāng)是可讀和可解釋的。\"以備\"一詞并非僅指人的使用，還包括對(duì)計(jì)算機(jī)等設(shè)備的處理。至于\"日后查用\"的概念是指應(yīng)具備長(zhǎng)時(shí)間\"不可更改性\"，以及避免在理解上產(chǎn)生主觀歧義的概念。我國(guó)新《合同法》也將傳統(tǒng)的書面合同形式擴(kuò)大到數(shù)據(jù)電文形式。該法第11條規(guī)定，不管合同采用什么載體，只要可以有形地展現(xiàn)所載內(nèi)容，即視為符合法律對(duì)\"書面\"的要求。這些規(guī)定是符合聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)建議采用的\"功能等同法\"的要求。

然而，采取\"功能等同\"辦法不應(yīng)造成電子商務(wù)使用者須達(dá)到較書面環(huán)境更加嚴(yán)格的安全標(biāo)準(zhǔn)（和相關(guān)費(fèi)用）。因?yàn)榫蛿?shù)據(jù)電文本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因?yàn)閿?shù)據(jù)電文具有不同的性質(zhì)，不一定能起到書面文件所能起到的全部作用。所以電子商務(wù)法應(yīng)采用一種靈活的標(biāo)準(zhǔn)：采用\"功能等同\"辦法時(shí)，注意到形式要求的現(xiàn)有等級(jí)，即要求書面文件提供不同程度的可靠性、可查核性和不可更改性。例如，關(guān)于應(yīng)以書面形式提供數(shù)據(jù)的要求（構(gòu)成\"最低要求\"）不應(yīng)混同于較嚴(yán)格的一些要求，例如\"經(jīng)簽署的文書\"、\"經(jīng)簽署的原件\"或\"經(jīng)認(rèn)證之法律文件\"。人們通常認(rèn)為紙面文件是可靠的，因?yàn)楹灻强梢员豢甲C的，字跡和紙張的年代是可以被分析考證的，所使用的打字機(jī)也是可以被確認(rèn)的。但現(xiàn)在的情況發(fā)生了變化，文字處理機(jī)器可以輕易改變?cè)?fù)制品的內(nèi)容，根本不需要招募專業(yè)打字人員來復(fù)印文件，只要給文字處理機(jī)器以相應(yīng)的指令就完成所要求的任務(wù)，就可獲得所需的紙質(zhì)文件，該文件除了那些經(jīng)指令修改過的信息外，其余內(nèi)容與原始文件完全一致。電子文件與書面文件不同，后者在第一次被引入法律程序時(shí)是通過印章或其他東西證明自己的權(quán)威性，而缺少符合法律要求的內(nèi)部要素的電子文件相應(yīng)地也就無法對(duì)外部事件作出合法的證明。功能等同決不是形式等同，前者的意思并不是主張將電子證據(jù)與書證在形式上等同起來再按傳統(tǒng)的書證賦予其法律效力。如果將包括電子郵件在內(nèi)的電子證據(jù)歸入書證這一直接證據(jù)形式的話，那么任何數(shù)據(jù)電文均不經(jīng)過任何認(rèn)證中心或機(jī)構(gòu)的審查便可以與書證一樣作為司法判定的依據(jù)，這顯然是不可能的。

七、合同法的功能等同原則運(yùn)用

合同是反映雙方或多方意思表示一致的法律行為。根據(jù)我國(guó)《合同法》第二條規(guī)定，“合同是平等主體的公民、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！备鶕?jù)該法，合同有口頭形式、書面形式和其他形式。其中，“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”（《合同法》第11條）當(dāng)事人采用非直接表達(dá)方式即文字方式來表達(dá)協(xié)議的內(nèi)容。

根據(jù)該法第33條，“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。”

前者確認(rèn)了電子合同的合法性，后者涉及電子合同生效的要件。建議采用\"功能等同法\"賦予電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)同等的法律地位和效力。但我國(guó)在制定《合同法》的有關(guān)條款時(shí)，把這種\"功能等同法\"演變?yōu)閈"形式等同法\"，把無形的非紙質(zhì)的電子合同歸入有形的紙質(zhì)的\"書面形式\"。

另外，《合同法》第16條、第26條、第31條規(guī)定了電子合同要約的生效時(shí)間、承諾的生效時(shí)間及合同成立地點(diǎn)。但是，僅有以上規(guī)定，電子合同仍無法操作。

在電子商務(wù)中，合同的意義和作用沒有發(fā)生改變，但其形式則有極大的變化，具體來說：

1.訂立合同的雙方或多方大多是互不見面的。所有的買方和賣方都是在虛擬市場(chǎng)上運(yùn)作的，其信用依靠密碼的辨認(rèn)或認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證。

2.傳統(tǒng)合同的口頭形式在貿(mào)易上常常表現(xiàn)為店堂交易，并以商家所開具的發(fā)票作為合同的依據(jù)。而在電子商務(wù)中標(biāo)的額較小、關(guān)系簡(jiǎn)單的交易沒有具體的合同形式，表現(xiàn)為直接通過網(wǎng)絡(luò)訂購(gòu)、付款，例如利用網(wǎng)絡(luò)直接購(gòu)買軟件。但這種形式?jīng)]有發(fā)票，電子發(fā)票目前還只是理論上的設(shè)想。

3.表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽字所代替。

4.傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn)，而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。

電子合同歸入書面形式后引起的一個(gè)問題是電子證據(jù)的效力。按傳統(tǒng)的貿(mào)易法律和書面合同形式的證據(jù)的要求，電子證據(jù)在訴訟中是不能被法院采納的。廣東省高級(jí)人民法院院長(zhǎng)呂伯濤說，雖然我國(guó)訴訟法并未直接規(guī)定電子數(shù)據(jù)作為訴訟證據(jù)種類，但我國(guó)合同法及有關(guān)法律可以看出，一定情況下電子數(shù)據(jù)可以按照書證或視聽資料的證據(jù)對(duì)待。

電子合同歸入書面形式引起的另一個(gè)問題是電子簽名的價(jià)值。電子合同的特殊性使得親筆簽名無法實(shí)現(xiàn)，不能簽名的電子合同就沒有證據(jù)效力，所以必須使用電子簽名。但按照書面形式的規(guī)范，電子合同根本無法擺脫手寫簽名的束縛。電子合同雖然具有了合法的形式，卻沒有合法的簽名，沒有證據(jù)效力。這也是當(dāng)今我國(guó)商業(yè)網(wǎng)站普遍采用簽訂書面確定書這一手段的原因。

解決上述問題的技術(shù)方案已提出多種。比較可行的是通過電子商務(wù)認(rèn)證中心建立起類似印鑒管理和登記制度擔(dān)當(dāng)起對(duì)電子文書的真實(shí)性證明和鑒定的責(zé)任。在法律上，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)有相應(yīng)技術(shù)保證的電子簽字的合法性，并嚴(yán)厲禁止任何一方泄露他方的簽字，以保護(hù)電子簽字只代表簽字者的當(dāng)前意圖。這樣，電子商務(wù)中的簽字就與傳統(tǒng)簽字的意義和作用相一致了。

這就是說，在實(shí)行合同簽署時(shí)運(yùn)用電子簽字，可以不簽定確認(rèn)書，直接使用電子簽字；也可以根據(jù)實(shí)際情況，首先簽定使用這種方法的確認(rèn)書。后一種做法可以提高合同的可靠性，防止電子簽字的偽造。

實(shí)際上，我國(guó)新《刑法》第280條已經(jīng)規(guī)定了有關(guān)偽造、編造、毀滅國(guó)家機(jī)關(guān)的公文、印章以及公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的印章的犯罪事實(shí)。如果在司法解釋中將公文和印章的概念加以擴(kuò)大，擴(kuò)展到電子簽字，利用電子合同開展貿(mào)易就可以真正進(jìn)入實(shí)施階段了。

聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)工作組第35屆會(huì)議《電子商務(wù)統(tǒng)一規(guī)則草案》第2條根據(jù)《示范法》第7條提出：\"‘電子簽字‘系指在數(shù)據(jù)電文中，以電子形式所含、所附或在邏輯上與數(shù)據(jù)電文有聯(lián)系的數(shù)據(jù)以及與數(shù)據(jù)電文有關(guān)的任何方法，它可用于數(shù)據(jù)電文有關(guān)的簽字持有人和表明此人認(rèn)可數(shù)據(jù)電文所含信息。\"

在電子商務(wù)中，交易的雙方或多方可能遠(yuǎn)隔萬(wàn)里而互不相識(shí)，甚至在整個(gè)交易過程中自始至終都不曾謀面，于是傳統(tǒng)的簽字方式很難應(yīng)用于這種交易。因此，人們?cè)囂讲捎靡环N電子簽字機(jī)制來相互證明自己的身份。這種電子簽字是由符號(hào)及代碼組成的，它具備了上述簽字的特點(diǎn)和作用。對(duì)每一方來講，具體采取什么符號(hào)或代碼，將根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)、相關(guān)經(jīng)驗(yàn)、可應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)的要求及使用的安全程序來作出決定。任何一方的電子簽字可以不時(shí)地改變，以保護(hù)其機(jī)密的特征。（作者單位：浙江財(cái)經(jīng)學(xué)院信息產(chǎn)業(yè)部信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究所）

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