隱私權(quán)在現(xiàn)代法律體系中占據(jù)重要位置；但即使如此，它也遠(yuǎn)不能適應(yīng)邁向信息網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的挑戰(zhàn)，于是，隱私權(quán)就越來(lái)越成問(wèn)題了。本文詳細(xì)論述了這一論點(diǎn)。這樣做的必要性在于，如果對(duì)隱私權(quán)所要承擔(dān)的任務(wù)和要處理的問(wèn)題缺乏深入的認(rèn)識(shí)，就難以找到恰當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。

本文分三部分，第一部分介紹隱私權(quán)的起源和保護(hù)手段，我們特別倚重隱私權(quán)發(fā)展相對(duì)比較成熟的美國(guó)的情況做為參考；第二部分分析網(wǎng)絡(luò)化和數(shù)字化所帶來(lái)的隱私權(quán)問(wèn)題；第三部分指出，為什么現(xiàn)有的隱私權(quán)保護(hù)手段是不夠的。

隱私權(quán)的起源和保護(hù)手段

1890年，沃倫和布蘭代斯在《哈佛法律評(píng)論》上發(fā)表了《隱私權(quán)》一文，開(kāi)創(chuàng)了隱私權(quán)保護(hù)的理論先河。這篇論文的問(wèn)世受到兩個(gè)事件的推動(dòng)：一是沃倫夫人不滿報(bào)紙對(duì)其所開(kāi)舞會(huì)的報(bào)道而訴諸法院；一篇是題為《公民的權(quán)利--關(guān)于名譽(yù)》的論文?！豆竦臋?quán)利》一文在追究“如何在個(gè)人生活和公民生活之間劃出界限”這一問(wèn)題時(shí)，發(fā)現(xiàn)“與攻擊名譽(yù)相聯(lián)系并事實(shí)上作為其源頭的是對(duì)隱私權(quán)的侵犯。隱私是現(xiàn)代的產(chǎn)物，文明的奢侈品，初民或野蠻社會(huì)不追求它也不懂得它”。沃倫和布蘭代斯的論文追隨《公民的權(quán)利》一文的思路，將隱私視為一種基本的權(quán)利，指出“生命的權(quán)利即指享受生活的權(quán)利，也就是不受干擾的權(quán)利”（now the right to life has come to mean the right to enjoy life——the right to be alone），“不受干擾的權(quán)利（right to be alone）”就成為隱私權(quán)的最經(jīng)典定義。

沃倫和布蘭代斯將隱私權(quán)視為一種基本權(quán)利而不僅僅是侵權(quán)法上的權(quán)利，“獲得如此保護(hù)的權(quán)利無(wú)論其精確性質(zhì)為何，它們不是源出契約或特定信托的權(quán)利，而是對(duì)世權(quán)（rightness against the world）”，“被用來(lái)保護(hù)這些權(quán)利的原則事實(shí)上并不是關(guān)乎私有財(cái)產(chǎn)的原則，除非這個(gè)詞是在外延而非尋常意義上得以使用的”。這與以往對(duì)隱私權(quán)的理解是有很大差別的。在此以前的案件判決中，隱含著隱私權(quán)的基礎(chǔ)是財(cái)產(chǎn)權(quán)利的思路，評(píng)論者傾向于和名譽(yù)權(quán)建立起聯(lián)系（Leeborn，2002）。但是，沃倫和布蘭代斯并沒(méi)有對(duì)作為基本權(quán)利的性質(zhì)、基本內(nèi)容以及在法律上的表現(xiàn)和地位做出進(jìn)一步的分析，或許是因?yàn)樗麄儗?duì)普通法的信心使他們認(rèn)為沒(méi)有特別這樣做必要?！白鳛槠胀ǚㄌ卣鞯钠鋬?yōu)雅的拓展能力使得法官可以提供當(dāng)事人所需要的保護(hù)，而無(wú)需訴諸于立法機(jī)關(guān)的介入”（沃倫、布蘭代斯，2002）。言外之意，法官可以根據(jù)社會(huì)發(fā)展的需要對(duì)這些問(wèn)題做出回答，而不一定要求助于制訂法對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行界定。

在20世紀(jì)前期，隱私權(quán)確實(shí)沒(méi)有進(jìn)入制訂法的視野，對(duì)法院來(lái)說(shuō)，大危機(jī)后加強(qiáng)政府干預(yù)的風(fēng)潮也使隱私權(quán)保護(hù)被放在一個(gè)相對(duì)次要的位置，沒(méi)有出現(xiàn)超出侵權(quán)法范圍的判例。

美國(guó)最高法院明確承認(rèn)隱私權(quán)的第一個(gè)判例是1965年的Griswold 對(duì) Connecticut案。在該案中，最高法院宣布禁止避孕的制定法無(wú)效，因?yàn)樗址噶穗[私權(quán)。法官援引憲法第九條修正案：“本憲法對(duì)某些權(quán)利的列舉，不得被解釋為否定或忽視由人民保留的其他權(quán)利”，他同時(shí)指出“有人認(rèn)為諸如婚姻關(guān)系中的隱私權(quán)這樣的基本且根植于美國(guó)社會(huì)的權(quán)利是可以遭到侵犯的，這一主張完全漠視了第九修正案及其作用?！币虼耍诜ü倏磥?lái)，盡管憲法并沒(méi)有有關(guān)隱私權(quán)的直接規(guī)定，但憲法對(duì)權(quán)利的列舉并未窮盡，而法院的一個(gè)基本職能，就是否決立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)侵犯其他基本權(quán)利的行為。如一位評(píng)論者指出的，最高法院對(duì)未列舉基本權(quán)利的意見(jiàn)不可避免地導(dǎo)致了隱私在各個(gè)領(lǐng)域的殖民趨勢(shì)（小磊，2002）。

到目前為止，美國(guó)人已經(jīng)有兩種手段來(lái)維護(hù)隱私權(quán)，一是侵權(quán)法中對(duì)侵犯隱私行為的創(chuàng)設(shè)；一是憲法的解釋。而憲法解釋的發(fā)展已經(jīng)為制定法步入舞臺(tái)準(zhǔn)備了條件。

從20世紀(jì)70年代起，一系列與隱私權(quán)保護(hù)有關(guān)的聯(lián)邦立法發(fā)展起來(lái)了。首先是1970年的《公平征信報(bào)告法》；隨后因水門事件刺激產(chǎn)生1974年的《隱私法》和《家庭教育與隱私法》，《1978年財(cái)務(wù)隱私法》；80年代，有1984年的《有線通訊政策法》、1986年《電子通訊隱私法》、1988年《錄像帶隱私保護(hù)法》；90年代，有1991年《電話消費(fèi)者保護(hù)法》、1996年《兒童在線隱私保護(hù)法》。當(dāng)然，《信息自由法》也是與個(gè)人信息保護(hù)緊密關(guān)聯(lián)的。一些州在憲法和制定法上也對(duì)隱私權(quán)保護(hù)做出了規(guī)定。

這樣，人們又可以不僅受到法院判例的保護(hù)和憲法新解釋的保護(hù)，而且能夠得到一些制定法的保護(hù)。這構(gòu)成了保護(hù)隱私權(quán)的基本手段。

網(wǎng)絡(luò)化對(duì)隱私權(quán)的沖擊

數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)化技術(shù)的發(fā)展使儲(chǔ)存、提取、處理和利用個(gè)人信息的能力極大地提高了，與此同時(shí)，隱私權(quán)遇到了技術(shù)的劇烈沖擊。這要從信息系統(tǒng)的各組成要件來(lái)理解。

信息收集。信息收集的方式多種多樣，但可以區(qū)分為兩種基本的類型。一種是傳統(tǒng)類型的，另外一種是交易過(guò)程信息的收集。

傳統(tǒng)的信息收集類型要通過(guò)問(wèn)答過(guò)程獲得個(gè)人數(shù)據(jù)。這是非?；镜念愋?。如消費(fèi)者、企業(yè)員工要經(jīng)常提供有關(guān)的個(gè)人信息以獲得產(chǎn)品、服務(wù)或工作，而政府也收集了大量的個(gè)人資料（納稅記錄、社會(huì)保障卡、人口調(diào)查等等）以應(yīng)公務(wù)需要。其中，對(duì)政府和企業(yè)來(lái)說(shuō)，員工的個(gè)人資料是最主要的個(gè)人信息來(lái)源之一；信用服務(wù)商的記錄是另外一個(gè)主要的個(gè)人資料來(lái)源。傳統(tǒng)的信息收集方式效率不高，而且，信息非常原始，大部分沒(méi)有多大的價(jià)值。當(dāng)這些信息經(jīng)過(guò)數(shù)字化加工后，價(jià)值才凸顯出來(lái)。

更有效率的信息收集方式是從交易過(guò)程生成數(shù)據(jù)的信息收集方法。個(gè)人可能通過(guò)電話、刷卡、鍵盤、信用卡支付等方式與網(wǎng)絡(luò)建立聯(lián)系，其偏好等方面的情況就被一些軟件自動(dòng)記錄下來(lái)。這種信息采集方式對(duì)整個(gè)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是非常重要的。企業(yè)不僅從這種信息收集方式中可以更有效地區(qū)分客戶，更有針對(duì)性地提供產(chǎn)品和服務(wù)，消費(fèi)者也可以減少搜尋成本，更好地發(fā)現(xiàn)市場(chǎng)價(jià)格。

存儲(chǔ)和加工。個(gè)人信息在被組織、加工、分類（如根據(jù)性別、年齡、民族等等）之后，才變得更有價(jià)值。在數(shù)字化時(shí)代，存儲(chǔ)和加工處理通常是通過(guò)數(shù)據(jù)庫(kù)同時(shí)進(jìn)行的。早在20世紀(jì)70年代，一些大的商業(yè)用戶已經(jīng)開(kāi)發(fā)和利用數(shù)據(jù)庫(kù)系統(tǒng)，到80年代，很多數(shù)據(jù)庫(kù)軟件已經(jīng)非常便宜，可以進(jìn)行大量的存儲(chǔ)和運(yùn)算；而且，隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，這些數(shù)據(jù)庫(kù)越來(lái)越被聯(lián)系起來(lái)（如美國(guó)海關(guān)、聯(lián)邦儲(chǔ)備委員會(huì)、藥品管理局的相關(guān)數(shù)據(jù)庫(kù)），數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)和選擇性的加工越來(lái)越容易，特別是，數(shù)據(jù)量越大，智能化處理的結(jié)果就越令人滿意。

運(yùn)用。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)被廣泛應(yīng)用之前，大量個(gè)人信息的首要商業(yè)應(yīng)用是直銷。從公司部門得到的買賣活動(dòng)記錄，不必做多少數(shù)據(jù)加工，就可以根據(jù)清單進(jìn)行直銷。在網(wǎng)絡(luò)發(fā)展起來(lái)后，智能技術(shù)對(duì)消費(fèi)者更有吸引力了。這類技術(shù)應(yīng)用的極致，就是人們直接滿足自己的需要，而不是先生產(chǎn)出來(lái)產(chǎn)品再設(shè)法提供給人們。而其中的關(guān)鍵，就是那些擁有數(shù)據(jù)庫(kù)并使之保持智能化運(yùn)轉(zhuǎn)的企業(yè)。

收集、存儲(chǔ)加工和運(yùn)用個(gè)人信息能力的極大提高，意味著個(gè)人信息已經(jīng)成為獲得網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)收益的一個(gè)基本來(lái)源，而對(duì)隱私權(quán)的詳細(xì)界定已經(jīng)不僅僅是個(gè)人的基本權(quán)利問(wèn)題，而是一個(gè)涉及巨大商業(yè)利益的問(wèn)題；換句話說(shuō)，隱私權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)利緊密的聯(lián)系起來(lái)了。而這種權(quán)利界定的質(zhì)量，將不僅影響到個(gè)人在變化的社會(huì)條件下的生活質(zhì)量，而且還將直接影響到我們從網(wǎng)絡(luò)化和信息化中所能夠獲得的利益有多大。最終，隱私權(quán)將成為進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)信息社會(huì)的一個(gè)制度基石。遺憾的是，現(xiàn)有的法律還沒(méi)有做好準(zhǔn)備，以讓隱私權(quán)承擔(dān)如此重大的任務(wù)。

現(xiàn)有的隱私權(quán)保護(hù)手段是不夠的！

在隱私權(quán)占據(jù)越來(lái)越重要的位置的同時(shí)，隱私權(quán)的界定和保護(hù)卻越來(lái)越不那么容易了。這一方面是因?yàn)樯鐣?huì)潮流的變化，另一方面，則是網(wǎng)絡(luò)的開(kāi)放性和跨國(guó)界性使然。單就引領(lǐng)數(shù)字化時(shí)代的美國(guó)來(lái)說(shuō)，80年代以來(lái)，新自由主義牢固地占據(jù)了政策的主流，政府更多地介入隱私權(quán)問(wèn)題，無(wú)異于在政治上宣布自殺。因此，盡管隱私權(quán)引起了廣泛的爭(zhēng)論，相關(guān)的立法卻并無(wú)多大的進(jìn)展，整個(gè)90年代，與網(wǎng)絡(luò)直接有關(guān)的立法不過(guò)只有《在線兒童隱私保護(hù)法》而已，其他的動(dòng)議均被否決。

那么，已經(jīng)運(yùn)行的法律體系是否能夠應(yīng)付新生的問(wèn)題呢？答案非常明確，不能。我們有充分的證據(jù)來(lái)說(shuō)明這一點(diǎn)。

以美國(guó)的制定法為例（Safier，2000）。美國(guó)對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的歷史不僅較為悠久，在世界各國(guó)也堪稱先進(jìn)。但我們很容易看到，這些立法不僅松散破碎，而且主要的目標(biāo)依然停留在個(gè)人信息的使用上，對(duì)信息的收集、存儲(chǔ)加工的規(guī)范則很薄弱。

先來(lái)看制定法?！豆秸餍欧ā穼?duì)個(gè)人隱私權(quán)的規(guī)定最為廣泛，并給出了無(wú)須消費(fèi)者同意就可以利用其個(gè)人信息的目標(biāo)清單。如征信機(jī)構(gòu)可以“在合法的商業(yè)需要”條件下直接更新信用報(bào)告。但是，該法的主要規(guī)范對(duì)象，僅僅局限于征信企業(yè)。

《隱私法》主要規(guī)范聯(lián)邦政府的信息活動(dòng)。該法規(guī)定，聯(lián)邦機(jī)構(gòu)可以收集和保存與“完成機(jī)構(gòu)目標(biāo)有關(guān)的”個(gè)人信息，并且負(fù)有盡可能從直接當(dāng)事人那里收集信息的義務(wù)；除了法定的十一項(xiàng)例外，政府在沒(méi)有征得當(dāng)事人同意的情況下，不得開(kāi)放其資料；當(dāng)事人有權(quán)查詢并要求訂正其資料，政府要在10天之內(nèi)答復(fù)是否接受，如果被拒絕，當(dāng)事人可以在30天內(nèi)請(qǐng)求審查，而后可以請(qǐng)求司法救濟(jì)。但是，政府機(jī)構(gòu)往往利用豁免條款逃避所列的義務(wù)（王名揚(yáng)，1999）；而且，該法的規(guī)范對(duì)象僅限于政府活動(dòng)。

《有線通訊政策法》規(guī)定，有線電視公司要向用戶提供年度報(bào)告，陳述公司對(duì)個(gè)人信息的使用和披露情況，而且，公司收集和披露個(gè)人信息要得到用戶的許可。但是，公司往往采用郵遞清單的方式，要求用戶在不同意其隱私政策的情況下，放棄其用戶資格。而且，這些公司很容易就繞過(guò)這些管制。

《電子通信隱私法》禁止收集和存儲(chǔ)電話和數(shù)據(jù)傳送內(nèi)容，包括電子郵件。但該法沒(méi)有對(duì)政府收集個(gè)人資料做出有限的保護(hù)。該法的主要規(guī)范對(duì)象是電信服務(wù)商。

《錄像帶隱私法》的規(guī)范對(duì)象非常狹窄，僅僅是錄像帶的租賃信息保護(hù)。

《電話消費(fèi)者保護(hù)法》針對(duì)的是打電話的推銷活動(dòng)，但聯(lián)邦通信委員會(huì)的公務(wù)活動(dòng)被豁免，并允許該機(jī)構(gòu)收集電話紀(jì)錄。結(jié)果，問(wèn)題就出現(xiàn)了：“什么法律能夠阻止聯(lián)邦通信委員會(huì)出售電話消費(fèi)者清單？”（Safier，2000）

所以，在美國(guó)，與隱私直接相關(guān)的保護(hù)個(gè)人信息的制定法還是非常不完備的，各州的情況也并無(wú)多大差異（或許，加利福尼亞和紐約州算得上例外）。所以，即使在隱私權(quán)保護(hù)相對(duì)完備的美國(guó)，也還沒(méi)有在法律上很好地處理隱私權(quán)問(wèn)題。

在期望以信息化帶動(dòng)工業(yè)化，將信息化置于一個(gè)戰(zhàn)略制高點(diǎn)地位的社會(huì)，我們對(duì)隱私權(quán)問(wèn)題做好準(zhǔn)備了嗎？

（作者單位：中國(guó)電子信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究院信息化研究中心）

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