《讀書》雜志曾載盛洪先生的文章《道德、功利及其它》,給人以啟迪:道德這個表面上與功利相對立的品質(zhì),卻有著深刻的功利性起源(或形而下起源)。我想這里有個隱含的前提:社會中有一套制度,使人們從長遠看來,其道德性的行為能比不道德性的行為獲利更大。作為一個法學工作者的我關(guān)心的是:假定社會不具備這個前提,即在一個較長的時期內(nèi)不講道德的人比講道德的人獲利更大,會出現(xiàn)一個什么樣的局面呢?

在一個制度長期穩(wěn)定、變遷緩慢的社會——我稱之為“光滑的社會”,提這樣的問題顯得荒謬可笑,因為不可能出現(xiàn)這種社會局面。我相信,社會在穩(wěn)定的狀態(tài)下,總是向好的方向轉(zhuǎn)變,總是趨向于興利除弊,經(jīng)過緩慢的、然而又是不斷的制度變革之后,社會總是會日益演化出一種制度上的和諧。盡管這種和諧并非某個人精心設(shè)計的,然而它卻常常巧奪天工。事實上,社會的穩(wěn)定(并非指王朝的更替與否,因為它常與個別野心家有關(guān),廣大民眾在這個朝代基本上還過著與上個朝代相近似的生活)和人們對制度合理性的認同,就是這種制度和諧的佐證。而在經(jīng)濟學上講,道德可以給整個社會帶來功利的結(jié)果,當人與人之間的博弈次數(shù)趨向無窮時,人們就傾向于采用互利合作的方式,即本文中的“講道德”。所以,在一個光滑的社會中,人們總是越來越講道德,或者說越來越文明。很難想象,明代社會比唐代更不講道德。在這種和諧的制度下,社會總是會衍生出多種正式或非正式的手段去防范不道德行為的發(fā)生,使人們從不道德行為中獲得的收益要遠小于他(或她)由不道德行為所產(chǎn)生的直接或間接的損失。也就是說,作為一種普遍現(xiàn)象,從長遠看來,不道德行為給人帶來的是凈損失,而不是凈收益。即孔子所說的“積善之家,必有余慶;積不善之家,必有余殃”。舉個例子說,在鄉(xiāng)土中國——是個信用度極高的社會,人們相互之間借點錢是不用打欠條的。但倘若某人借錢后因為對方?jīng)]有明確的證據(jù)就拒絕還賬,他(或她)就會受到各種正式或非正式的懲罰。比如,數(shù)額大時,告到政府衙門去,將受到一頓毒打并以其他形式處罰;可能會受到鄉(xiāng)紳的指責(而這種指責對該人在社區(qū)中的生活將產(chǎn)生重大的影響);可能會受到鄰里的譏嘲,整個家庭在鄉(xiāng)間會抬不起頭來,名譽掃地;將來在危難時會無法再得到別人的救濟;很可能將來自己或孩子的婚嫁會受到重大影響,等等?？傊?從長遠看來,一個潑皮無賴決不會比一個誠實小子收益更大,否則,人們就不會教導子女要待人厚道。

然而,在一個制度大規(guī)模轉(zhuǎn)型的時代,舊制度的和諧遭到破壞,而新制度的和諧又難以在短時間內(nèi)建立或形成,這時就常常出現(xiàn)不道德的行為既受不到舊制度懲罰又受不到新制度懲罰的局面。換句話說,在較為普遍的意義上,不道德的行為可能比道德的行為產(chǎn)生更大的收益。如果這種局面只持續(xù)較短的時間,人們可能因為文化心理的慣性作用自覺地予以抵制,比如一個非常正直有良心的人,不會因為短期的社會混亂而改變自己的道德狀態(tài),他(或她)很可能會潔身自好,用道德(事實上,是過去的文化積淀)來強烈地約束自己。但如果這種不道德行為能夠產(chǎn)生更大收益的局面持續(xù)較長的時期,如幾年、幾十年甚至幾百年時,人們就會逐漸改變自己的態(tài)度,會爭相出現(xiàn)不道德的行為,就像一個著名的物理學定律預示的那樣:如果沒有外力的介入,事情總是會越變越糟。而且,人們對不道德行為的譴責也趨于法不責眾,對個別有不道德行為的人予以較往日更少的譴責和更多的理解。比如,目前中國會計師事務(wù)所做假賬的現(xiàn)象可以說非常普遍,究其原因,是因為有些會計師事務(wù)所通過做假賬來討好顧客和吸引顧客,而且并沒有受到什么處罰,即它們的不道德行為并沒有付出多大代價;而那些堅持不做假賬的會計師事務(wù)所卻因此失去了很多顧客,受到了很大損失,也沒有得到什么補償,這樣一來,那些開始不做假賬的會計師事務(wù)所也逐漸地做起假賬來了。又比如,我們前幾年到西北去考察那些大型國有棉紡廠虧損的原因,發(fā)現(xiàn)一個重要的因素是這些廠財務(wù)比較規(guī)范,不給中介人或交易商回扣,而那些鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和私營企業(yè)財務(wù)則比較靈活,給中介人或交易商大量的回扣,最終導致沒有人買這些國有棉紡廠的產(chǎn)品。言談之中,這些國有大廠的負責人都顯出難言之苦和對那些鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)與私營企業(yè)既憤恨又羨慕的神情。我想,要是沒有國家的嚴格管制,它們也會給回扣的。這說明,當一個社會普遍地出現(xiàn)“積善之家,沒有余慶;積不善之家,沒有余殃”的現(xiàn)象時,這個社會也就幾乎必然地走向“禮崩樂壞”的境地。

中國歷史上的春秋戰(zhàn)國時期仿佛就是這樣的時代。在這數(shù)百年間,舊的大一統(tǒng)國家(盡管是形式上的)分裂成許許多多的諸侯,舊的井田制土地制度不復存在,諸侯之間爭相以武力奪取資源,整個社會生活秩序完全被打亂,社會基本上處于“禮崩樂壞”的狀態(tài)。所以,孔子站出來呼吁“禮失,求諸野”,希望在民眾中建立起一套新的社會秩序。數(shù)百年以后,他的學說基本上在中國取得了統(tǒng)治地位,中國逐漸地形成了一套穩(wěn)定的社會制度:土地可以有限度地自由買賣、戶籍制度、皇帝制度、科舉制度與文人當政、宗法制度、三綱五常等。經(jīng)過長期的實踐,這些制度相互配合、相互支撐,它們與社會之間的關(guān)系越來越和諧,深入到民眾的內(nèi)心,即使有些周邊好戰(zhàn)的民族占領(lǐng)中原,建立起新王朝,也難以動搖原來的一套生活秩序,即使過了一兩千年以后自稱要“革命”的阿Q,也還是滿腦子這種意識。黃仁宇先生在《萬歷十五年》中描繪了一幅明代相互制約的政治畫面,指出當時從君主到大臣、從哲學家到檢察官都很苦悶(其實只是個別),由此暗指當時的制度已至山窮水盡(黃仁宇語)。但我認為這恰恰反映了當時制度的和諧性,任何人必須在既有的制度下生活,從皇帝到大臣、從哲學家到檢察官都不得例外。難道我們因為克林頓總統(tǒng)被性丑聞及此后的司法調(diào)查痛苦地纏繞,就斷言美國制度已走到盡頭了嗎?更何況廢長立幼在中國古代一直被當作非常大的政治事件來處理。

中國歷史上另一場大變革恐怕就是今天:以商業(yè)文明為核心的歐美文明在中國的移植。由于歐美文明產(chǎn)生了強大的物質(zhì)力量,它打破了中國舊有的和諧,迫使中國進行制度變革,融入它們的文明體系。這場變革發(fā)端于一個多世紀以前,但由于中國的政治力量之間一直致力于政權(quán)的保持與獲得,使國家一直未能靜下心來實實在在地進行制度變革。鄧小平提出改革開放,要建立社會主義市場經(jīng)濟,這其實是歐美制度在中國的大移植(當然不是全盤移植,事實上,由于我國特有的國情和傳統(tǒng)中還有一些令人羨慕的優(yōu)點,使得我們無法和無需全盤移植)。這種制度轉(zhuǎn)型對民眾生活的影響實在太大了,生產(chǎn)的迅速社會化使民眾的生活圈子迅速擴大,從過去熟悉的社區(qū)到現(xiàn)代陌生的城市,從過去的家庭作坊到今天的大公司,從開始無憂無慮的國營企業(yè)的工人到而今四處奔波自謀生路的雇員。在“摸著石頭過河”的過程中,整個社會已經(jīng)變得面目全非了,社會生活也失去了過去的和諧,又沒有(在某種程度上說又是“無法”)及時建立起新的和諧。在這種社會背景下,道德危險便產(chǎn)生了。比如,過去女孩們在村里行為很端莊,否則,會受到很多道德的懲罰,恐怕連婆家也難找;現(xiàn)在女孩們到了陌生的大城市里,道德的制約或者說不道德行為的損失大大地降低了,許多人很自然地當上了“三陪女”(我無意于在此對“三陪女”進行道德評判,只是想解釋為什么女孩們在家鄉(xiāng)能像個淑女,而且確實是個淑女,一到城市就如人所說的“變壞”了呢?)。大量不道德的行為獲得了可觀的收益,而沒有受到應有的處罰,不道德行為帶來的收益超過了損失。再加上信息的迅速傳播,使社會在短短二十年內(nèi)就發(fā)生了不道德行為的泛濫,這常被人怨為“人心不古”、“世風日下”。是的,道德不過是人們在生活中的態(tài)度或選擇,它需要自己的制度基礎(chǔ),只有人們講道德比不講道德收益更大時,道德才是人們追慕的對象。在這里,我想舉另一個例子,就是前些年社會上強烈批評的現(xiàn)象:歹徒在公共場合強奸、殺人,周圍卻無人見義勇為。人們沒有注意到見義勇為這種道德也需要它自己的制度基礎(chǔ),我們是否像過去一樣給見義勇為的受傷者或死難者以足夠的補償了?我們是否在物質(zhì)上或精神上給見義勇為而沒有受傷者以足夠的獎勵了(這其實是對他們行為風險的一種補償)?可以說,沒有,或很不夠。那么我們怎能企求引導人們見義勇為呢?當然,我不否認政治宣傳的重要性,但光有它畢竟太軟弱,甚至它本身也只是對見義勇為者的一種精神獎勵。失去了堅實的制度基礎(chǔ),道德就變得太輕了,輕得讓人無法承受。

前不久,我在參加一個有關(guān)中國信用擔保制度的學術(shù)研討會時,與會專家們慨嘆中國信用擔保法律的不詳盡,難以堵塞人們鉆法律空子。而我認為,中國是一個自然法觀念淡漠的國家,所有法律都須通過語言——法條——來表述和確定。從哲學上講,語言是多歧義的,且任何語言表述都不可能是周密完備的,即使把法律制定得再詳細,也仍然會產(chǎn)生新的漏洞和糾紛。我的一個律師朋友曾告訴我:沒有一個合同是無懈可擊的。立法與違法之間呈現(xiàn)出一種“道高一尺,魔高一丈”的局面。換句話說,僅靠完備信用擔保的法律是不可能扭轉(zhuǎn)信用滑坡的趨勢的,就像僅從洪水下游堵塞,是難以防范決堤一樣,必須在治標的同時治本,甚至關(guān)鍵在于治本。所以,我們面臨的不僅是怎樣完備法律,以給解決糾紛提供依據(jù),更重要的是怎樣去防止糾紛的發(fā)生,從根本上達到減少訴訟乃至無訟的目的。中國的《消費者權(quán)益保護法》為此提供了一個很好的榜樣,我想這部法律的妙手不在于它賦予消費者那么多的權(quán)利(因為在很多情況下,這些權(quán)利難以行使,消費者有時也不想行使),而在于兩倍賠償這個小機制上,即出售假貨或提供虛假服務(wù)者,須向消費者雙倍賠償所收的價款,以及后來由民間創(chuàng)造性地運用該條款,成立了“打假公司”。這樣就大大地增加了商家賣假貨這種不道德行為的成本,擊退了假貨泛濫的囂張氣焰。

我想,我們是否應該考慮在司法中更少地運用調(diào)解,更多地運用判決,不僅訴訟費而且被迫訴訟而又勝訴方的律師費和其它合理費用,也應由敗訴方承擔。因為我國目前司法制度中過濫的調(diào)解,尤其是在經(jīng)濟合同案件中,幾乎成了違約方同對方討價還價的工具,而法官們因為調(diào)解結(jié)案不得上訴,從而消除了上訴后的錯案追究的風險,因而也竭力調(diào)解結(jié)案。雖然調(diào)解的原則是“相互讓一步”,但其結(jié)果絕大多數(shù)都是對違約方有利。所以,從某種意義上說,這種過濫的調(diào)解起了縱容和鼓勵違約行為的作用。另外,我國現(xiàn)在高昂的律師費也讓很多受害方望而卻步,當律師費接近于或超過被侵害利益時,很多受害人表現(xiàn)出“多一事不如少一事”的姿態(tài),這又縱容了不道德行為的發(fā)生。律師費及其他合理費用自負原則,是建立在訴訟無需成本的假定基礎(chǔ)上的,而這種假定在現(xiàn)代及將來更加職業(yè)化的社會中,越來越不切實際。從這個意義上說,被迫訴訟而又勝訴方的律師費及其它合理費用也應由敗訴方承擔。

我想,我們是否應該考慮鼓勵和支持民間或官方成立信用公司,讓社會能較為經(jīng)濟地獲知有關(guān)個人或公司的信用狀況,以增加個人或公司不道德行為的成本。當然,我們更應該考慮給不道德行為以更為嚴厲的官方正式處罰,比如對那些吃喝嫖賭全報銷的官吏,對那些在交易中給對方回扣的行為,等等。我們謹防出現(xiàn)不道德行為不付代價,即“我是流氓我怕誰”的局面,因為歸根結(jié)底來說,不道德行為能夠普遍地取得凈收益,就是對道德社會的釜底抽薪。

姚德年,學者,現(xiàn)居北京,發(fā)表有論文若干。