關(guān)鍵詞：被監(jiān)護(hù)人；脫離監(jiān)護(hù)；監(jiān)護(hù)權(quán)；合理費用；精神損害賠償中圖分類號：DF414 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2025.03.06 開放科學(xué)(資源服務(wù))標(biāo)識碼(OSID）：

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）及原《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱原《民法通則》）、原《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱原《民法總則》）、原《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱原《侵權(quán)責(zé)任法》)未涉及第三人侵害監(jiān)護(hù)關(guān)系，然而實踐中拐賣、拐騙兒童，致使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)的情形時有發(fā)生，對監(jiān)護(hù)關(guān)系造成極大破壞。2001年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號)（以下簡稱《精神損害賠償解釋》）第2條規(guī)定，非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)，導(dǎo)致親子關(guān)系或近親屬間的親屬關(guān)系遭受嚴(yán)重?fù)p害，監(jiān)護(hù)人向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。2020年12月，該司法解釋修訂時（法釋[2020]17號)，本條被完整保留下來。這是長期以來對非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的唯一請求權(quán)基礎(chǔ)。①但該條僅涉及精神損害賠償問題，對相關(guān)財產(chǎn)損害賠償、賠償主體及賠償范圍等均未涉及。法官處理相關(guān)案件時，只能求助于《民法典》第1165條第1款，但該條只是一般侵權(quán)行為的兜底性規(guī)定，對于侵害監(jiān)護(hù)權(quán)的財產(chǎn)損失賠償、精神損害賠償、人身損害賠償?shù)臋?quán)利主體、賠償范圍、訴訟時效等內(nèi)容并未具體展開，本質(zhì)上是一個需要進(jìn)行價值填充的概括條款。

2024年9月27日實施的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>侵權(quán)責(zé)任編的解釋（一)》（法釋[2024]12號)（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任編解釋》)用三個條文填補(bǔ)了該漏洞。其第1條明確為恢復(fù)監(jiān)護(hù)狀態(tài)而支出的合理費用等財產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)賠償;第2條承繼了《精神損害賠償解釋》第2條的規(guī)定，即近親屬可主張精神損害賠償;第3條規(guī)定被監(jiān)護(hù)人于脫離監(jiān)護(hù)期間死亡的，作為近親屬的監(jiān)護(hù)人可以要求侵權(quán)人賠償人身損害和監(jiān)護(hù)權(quán)受侵害的損失。這些規(guī)定是我國民法立法史上首次對侵犯監(jiān)護(hù)關(guān)系進(jìn)行的集中規(guī)定，為我國民事法律對監(jiān)護(hù)關(guān)系的調(diào)整補(bǔ)上了拼圖最后一角，對于保護(hù)監(jiān)護(hù)人、被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益意義重大。

一、非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)的侵害對象

從《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第1條的表述來看，似乎可認(rèn)定非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)侵害的對象是監(jiān)護(hù)狀態(tài)，不然又何談“恢復(fù)監(jiān)護(hù)狀態(tài)”呢？但從第3條“請求賠償監(jiān)護(hù)關(guān)系受侵害產(chǎn)生的損失”的字樣，似乎又可認(rèn)為侵害對象是監(jiān)護(hù)關(guān)系。在《侵權(quán)責(zé)任編解釋》起草過程中，尤其是2023年3月29日公布的征求意見稿第1條曾明確使用“監(jiān)護(hù)權(quán)”的字樣，該條的意旨即為“監(jiān)護(hù)權(quán)遭受侵害的財產(chǎn)損失和精神損害賠償”，但一些學(xué)者反對使用“監(jiān)護(hù)權(quán)”一詞 ① ，最終的版本采用“監(jiān)護(hù)狀態(tài)”“監(jiān)護(hù)關(guān)系”等模糊表達(dá)予以折中。②早先的《精神損害賠償解釋》第2條也沒有使用“侵害監(jiān)護(hù)權(quán)”的表述，而是使用了“非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)”的中性表達(dá)，《侵權(quán)責(zé)任編解釋》承繼了這一描述性表達(dá)方式，以避免不必要的爭議。有觀點認(rèn)為，“非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)”本質(zhì)上就是侵犯了監(jiān)護(hù)權(quán)，反對意見則認(rèn)為監(jiān)護(hù)權(quán)名不副實，所謂的監(jiān)護(hù)權(quán)本質(zhì)上并不是權(quán)利，而是一種義務(wù)、職責(zé)③，《民法典》第34條第1款規(guī)定監(jiān)護(hù)人的職責(zé)是代理被監(jiān)護(hù)人實施民事法律行為，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益。有觀點認(rèn)為，監(jiān)護(hù)權(quán)就是代理權(quán)、管教權(quán)。④還有觀點認(rèn)為，監(jiān)護(hù)權(quán)是權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一體，因此不好說權(quán)利被侵害還是義務(wù)被侵害，“侵害監(jiān)護(hù)權(quán)”的提法不準(zhǔn)確。筆者則認(rèn)為“非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)”就是侵害監(jiān)護(hù)權(quán)，侵害監(jiān)護(hù)關(guān)系、監(jiān)護(hù)狀態(tài)的提法固然可避免爭議，但不利于揭示事物本質(zhì)。

首先，《民法典》侵權(quán)責(zé)任編以及原《侵權(quán)責(zé)任法》第2條均將侵權(quán)行為的對象表達(dá)為“民事權(quán)益”，包括人身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益，既可能是各種具體權(quán)利，也可能是沒有上升為權(quán)利的其他合法利益。監(jiān)護(hù)關(guān)系、監(jiān)護(hù)狀態(tài)不太符合這一范疇，法律關(guān)系也不能成為侵權(quán)行為的保護(hù)對象。原《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)…監(jiān)護(hù)權(quán)…等人身、財產(chǎn)權(quán)益”，可見立法層面曾明確監(jiān)護(hù)權(quán)這一權(quán)利類型。在《民法典》起草過程中，有觀點認(rèn)為，監(jiān)護(hù)權(quán)作為身份權(quán)的一種，與人格權(quán)一起構(gòu)成人身權(quán)，其都以權(quán)利人的人身利益為客體，應(yīng)一體保護(hù)，除適用《民法典》婚姻家庭編外，還應(yīng)參照適用人格權(quán)保護(hù)的相關(guān)規(guī)定。①《民法典人格權(quán)編（草案)（二審稿)》第782條之一曾規(guī)定：“自然人因婚姻、家庭關(guān)系等產(chǎn)生的身份權(quán)利的保護(hù)，參照適用本編人格權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定”，這一表述最終表現(xiàn)為《民法典》第1001條，對自然人因婚姻家庭關(guān)系等產(chǎn)生的身份權(quán)利的保護(hù)，適用本法第一編、第五編和其他法律的相關(guān)規(guī)定;沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編人格權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定。可見，《民法典》認(rèn)可身份權(quán)和人格權(quán)一樣受侵權(quán)法保護(hù)，故監(jiān)護(hù)權(quán)作為典型的身份權(quán)同樣受保護(hù)。

其次，監(jiān)護(hù)權(quán)的主體是監(jiān)護(hù)人，但是并非任何人都可以成為監(jiān)護(hù)人。正是因為監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人存在特定的身份關(guān)系，其才能更好地保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益，一定程度上體現(xiàn)了監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人有關(guān)人身和財產(chǎn)利益的支配關(guān)系，②如監(jiān)護(hù)人有權(quán)代理被監(jiān)護(hù)人實施法律行為、代理被監(jiān)護(hù)人起訴和應(yīng)訴、適當(dāng)處分被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)、為被監(jiān)護(hù)人做出重大決定、對被監(jiān)護(hù)人的某些行為予以追認(rèn)等。③原《民法通則》第18條第2款規(guī)定“監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)的權(quán)利，受法律保護(hù)?！薄睹穹ǖ洹返?4條第2款明確“監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)產(chǎn)生的權(quán)利”，該權(quán)利顯然是民事權(quán)利④，且屬于《民法典》第112條所規(guī)定的“自然人因婚姻家庭關(guān)系等產(chǎn)生的人身權(quán)利”，是一種身份權(quán)③。盡管現(xiàn)代法上身份權(quán)呈現(xiàn)萎縮狀態(tài)，近代法中的家長權(quán)、父權(quán)、夫權(quán)等已被現(xiàn)代法廢除，但《民法典》第1001條明確“對自然人因婚姻家庭關(guān)系等產(chǎn)生的身份權(quán)利的保護(hù)，適用本法第一編、第五編和其他法律的相關(guān)規(guī)定;沒有規(guī)定的，可根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編人格權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定”，可見，《民法典》認(rèn)可身份權(quán)的存在，而監(jiān)護(hù)權(quán)、配偶權(quán)、近親屬之間的親屬權(quán)等是典型的基于婚姻家庭產(chǎn)生的身份權(quán)利，理應(yīng)受侵權(quán)法的保護(hù)？，這一點與人格權(quán)沒什么不同。

再次，就監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的關(guān)系而言，法律將代理被監(jiān)護(hù)人以及保護(hù)被監(jiān)護(hù)人人身、財產(chǎn)權(quán)利的職責(zé)賦予監(jiān)護(hù)人，以彌補(bǔ)被監(jiān)護(hù)人行為能力的不足，確實體現(xiàn)為一種義務(wù)、一種職責(zé)，③即監(jiān)護(hù)的目的是維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益，而不是監(jiān)護(hù)人的利益。為了履行這些法定監(jiān)護(hù)職責(zé)，法律同時賦予監(jiān)護(hù)人相應(yīng)的權(quán)利，即《民法典》第34條第2款所稱的“監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)產(chǎn)生的權(quán)利”，這些權(quán)利屬于手段性權(quán)利，其最終目的是履行監(jiān)護(hù)職責(zé)、必須堅持被監(jiān)護(hù)人利益最大化的原則，否則監(jiān)護(hù)人可能會喪失監(jiān)護(hù)資格，至于監(jiān)護(hù)權(quán)的具體權(quán)能理論上有所爭論。①監(jiān)護(hù)權(quán)在《民法典》及其他專門法律中多有體現(xiàn)，如《民法典》第23條（法定代理權(quán)）、第145條（追認(rèn)權(quán)）、第1219條第1款（同意權(quán)），《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》第31條第1款（同意權(quán)），《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》第16條第9項（管教權(quán))等。這些都說明監(jiān)護(hù)權(quán)是有充實內(nèi)容而非虛有其表的。

又次，監(jiān)護(hù)權(quán)本身負(fù)有相當(dāng)多的義務(wù)性內(nèi)容，但這不是否定監(jiān)護(hù)權(quán)受侵權(quán)法保護(hù)的理由。事實上，很多權(quán)利本身都附帶有義務(wù)，如同為身份權(quán)的配偶權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)等，往往表現(xiàn)為夫妻之間、父母子女之間、親屬之間應(yīng)互相扶持，履行蟾養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)等義務(wù)，但這些權(quán)利本身并不喪失絕對性。

最后，監(jiān)護(hù)關(guān)系可從內(nèi)部空間和外部空間兩個角度進(jìn)行觀察。從內(nèi)部空間看，確實更多地表現(xiàn)為監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的各種義務(wù)，如保護(hù)、代理、教育、撫養(yǎng)等，這些確實不能給監(jiān)護(hù)人本身帶來利益，而更多的是為了被監(jiān)護(hù)人的利益著想。因此，有觀點認(rèn)為監(jiān)護(hù)本質(zhì)上是一種責(zé)任，而不是權(quán)利，因為其缺乏作為權(quán)利核心的利益。①但從外部空間看，監(jiān)護(hù)關(guān)系和夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系、家庭關(guān)系一樣，對外具有排他性、絕對性，非經(jīng)允許或有合法免責(zé)事由，任何人不得侵入、干擾這種關(guān)系②，否則構(gòu)成對監(jiān)護(hù)權(quán)、配偶權(quán)等權(quán)利的侵害。③

需要注意的是，非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)也往往侵害了被監(jiān)護(hù)人的身體權(quán)，甚至是健康權(quán)、生命權(quán)。如被監(jiān)護(hù)人被非法拐賣、拐騙或強(qiáng)行擄走等情形，其人身自由處于行為人非法控制之下，這是侵害身體自由的典型樣態(tài)。④在此過程中，若被監(jiān)護(hù)人因掙扎、反抗被毆打，或病不給治、饑不給食，或在脫離監(jiān)護(hù)期間被第三方侵害身體、健康、生命，則非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)就侵害了被監(jiān)護(hù)人的健康權(quán)、生命權(quán)。

侵害監(jiān)護(hù)權(quán)的行為往往同時構(gòu)成對其他近親屬的親屬權(quán)的侵害。親屬權(quán)即近親屬之間互相幫助、扶持等權(quán)利?！睹穹ǖ洹返?068條、第1074條、第1075條就是親屬權(quán)的典型表現(xiàn)。若被監(jiān)護(hù)人被拐賣且不知所終，不單是監(jiān)護(hù)關(guān)系遭到破壞，圍繞著被監(jiān)護(hù)人存在的近親屬關(guān)系同樣遭到破壞，相互之間的情感紐帶受到打擊，精神痛苦無可避免?！肚謾?quán)責(zé)任編解釋》第2條明確非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)，導(dǎo)致父母子女關(guān)系或其他近親屬關(guān)系受到嚴(yán)重?fù)p害的，可根據(jù)《民法典》第1183條第1款主張精神損害賠償。

可見，非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)雖然只有一個侵權(quán)行為，卻侵犯了多種權(quán)利類型，包括監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)、被監(jiān)護(hù)人的身體權(quán)等以及近親屬的親屬權(quán)，這些權(quán)利歸屬于不同主體，具有不同的權(quán)利內(nèi)容。行為人必須對各項權(quán)利損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而不是基于競合理論只需要對其中一項權(quán)利損害承擔(dān)責(zé)任，即監(jiān)護(hù)人、被監(jiān)護(hù)人、近親屬的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)是并存的?！肚謾?quán)責(zé)任編解釋》第1—3條的安排也大致體現(xiàn)了這種思想，第1條側(cè)重于監(jiān)護(hù)權(quán)被侵害，第2條側(cè)重于其他近親屬的親屬權(quán)被侵害，第3條側(cè)重于被監(jiān)護(hù)人身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)被侵害。

二、非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)的行為樣態(tài)

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第1—3條，侵害監(jiān)護(hù)權(quán)表現(xiàn)為非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)。所謂“非法”，即沒有合法理由，也沒有免責(zé)事由地使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)人的照看、管教和保護(hù)。如果有合法事由，則不構(gòu)成侵害監(jiān)護(hù)權(quán)。例如，監(jiān)護(hù)人事前將監(jiān)護(hù)責(zé)任委托給他人，讓其代為照看被監(jiān)護(hù)人（《民法典》第1189條)，或監(jiān)護(hù)人因濫用監(jiān)護(hù)權(quán)、怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)、嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人利益等行為而被撤銷監(jiān)護(hù)人資格，而為被監(jiān)護(hù)人安排必要的臨時監(jiān)護(hù)措施（《民法典》第36條第1款)；或因其他突發(fā)事件，監(jiān)護(hù)人無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人生活處于無人照料的狀態(tài)，居民委員會、村民委員會或民政部門為被監(jiān)護(hù)人安排必要的臨時生活照料措施（《民法典》第34條第4款)。此等情形有法定正當(dāng)事由，即使被監(jiān)護(hù)人短暫脫離監(jiān)護(hù)，也不構(gòu)成侵害監(jiān)護(hù)權(quán)。在此期間，被監(jiān)護(hù)人的身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)或財產(chǎn)權(quán)被侵害，也只是被監(jiān)護(hù)人被侵害，并不同時侵害監(jiān)護(hù)權(quán)。

侵害監(jiān)護(hù)權(quán)還必須滿足“脫離\"要件，即侵權(quán)行為使得監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人存在空間上的物理隔離，監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的生活聯(lián)系、情感聯(lián)系等被切斷，具體表現(xiàn)為綁架、偷竊、搶劫、脅迫、欺詐、誘騙、非法買賣等行為，只要在未經(jīng)監(jiān)護(hù)人同意的情況下，使其失去了對被監(jiān)護(hù)人的管理、教育、保護(hù)，監(jiān)護(hù)人不能繼續(xù)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)即可。脫離監(jiān)護(hù)的時間越長，手段越粗暴，目的越卑劣，相應(yīng)的賠償責(zé)任越重，但時間、手段、目的不影響責(zé)任的成立，僅僅影響精神損害賠償?shù)臄?shù)額。例如，非法乞討組織誘騙幼兒后將其打成殘疾，專門用作乞討工具。①這種邪惡的目的，應(yīng)考慮加重其精神損害賠償責(zé)任。如果誘騙兒童用于自己收養(yǎng)，則精神損害賠償責(zé)任的輕重應(yīng)另作考慮。

《民法典》第1165條規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任的過錯責(zé)任原則是一般歸責(zé)原則，而過錯推定、無過錯責(zé)任、公平責(zé)任等必須存在法律的明確規(guī)定。②由于《民法典》侵權(quán)責(zé)任編以及其他專門性法律并沒有對侵害監(jiān)護(hù)權(quán)作特別的規(guī)定，因此侵害監(jiān)護(hù)權(quán)是一般侵權(quán)行為，奉行過錯歸責(zé)原則。其構(gòu)成要件包括：(1)必須有侵害監(jiān)護(hù)權(quán)的侵權(quán)行為；(2)行為人有過錯；(3)受害人有損害；(4)侵權(quán)行為與損害之間有因果關(guān)系。受害人必須對侵權(quán)行為、損害、因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任。由于以往立法及學(xué)術(shù)研究中對侵害監(jiān)護(hù)權(quán)的關(guān)注不夠，以及司法實踐中侵害監(jiān)護(hù)權(quán)的判決積累不多，故需要重點關(guān)注非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)的常見表現(xiàn)形式。

一是配偶一方侵害另一方的監(jiān)護(hù)權(quán)。如甲乙為夫妻，但甲因《民法典》第36條的情形被撤銷監(jiān)護(hù)人資格，其偷偷帶著孩子離家出走，杳無音信，此時甲侵犯了監(jiān)護(hù)人乙的監(jiān)護(hù)權(quán)。事實上，即使甲的監(jiān)護(hù)權(quán)沒有被剝奪，其單方面帶孩子離家出走的行為也同樣侵害了乙的監(jiān)護(hù)權(quán)。在“陳先生與高女士爭奪撫養(yǎng)權(quán)糾紛案”中，陳先生擅自帶走小孩回湖北老家居住，長達(dá)1年，對妻子高女士探望小孩設(shè)置障礙，拒絕高女士與小孩視頻通話。高女士向法院提出人身權(quán)侵害禁令申請。法院認(rèn)為該行為割裂了高女士與孩子的親子關(guān)系，妨礙高女士行使撫養(yǎng)、保護(hù)及教育孩子的權(quán)利，不利于孩子身心健康，法院裁定陳先生立即停止對高女士監(jiān)護(hù)權(quán)的侵害。③此外，夫妻一方背著另一方將未成年子女擅自送他人撫養(yǎng)也同樣侵害了另一方對未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。④

二是第三人偷竊嬰兒。此種狀況又可根據(jù)偷竊地點分為兩種情形。第一種情形是第三人于家中偷竊嬰幼兒。此時第三人顯然構(gòu)成侵害監(jiān)護(hù)權(quán)，這也是最常見的一種非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)的情形，表現(xiàn)為拐騙、拐賣等手段，往往同時構(gòu)成犯罪行為。①第二種情形是第三人于醫(yī)院偷竊嬰幼兒。這種情形整體與第二種情形相似，但侵權(quán)行為發(fā)生的場所不同。醫(yī)院屬于公共場所，應(yīng)對病人、產(chǎn)婦、新生兒等盡必要的安全保障義務(wù)，尤其是對新生兒的保護(hù)必須建立嚴(yán)格的規(guī)章制度，值班備勤，對可疑人員保持警惕。但是，因為醫(yī)院紀(jì)律松弛、安保制度不健全等給第三人以可乘之機(jī)，則醫(yī)院應(yīng)承擔(dān)沒有盡到安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任（《民法典》第1198條第2款），但可向第三人進(jìn)行追償。在“阿 x 艾 x 訴 ×× 市人民醫(yī)院丟失嬰兒損害賠償案”中，②有人冒充護(hù)士以給嬰兒洗澡為由抱走嬰兒，該嬰兒最終丟失。作為醫(yī)院本應(yīng)防止嬰兒被竊，加強(qiáng)警衛(wèi)，原告、嬰兒在醫(yī)院期間都應(yīng)受到被告醫(yī)院的管理和保護(hù)。因在主觀上無法判斷護(hù)士真假，原告對醫(yī)院規(guī)章制度、護(hù)士的信任是合理的。本案被告制度不嚴(yán)、管理松散，應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，這也是公共場所安全保障義務(wù)的應(yīng)有之義。

三是于醫(yī)院錯抱嬰幼兒。同樣發(fā)生在醫(yī)院，但這種情形不存在外部第三人的介人，過錯方是醫(yī)院，即因為醫(yī)院操作不規(guī)范、工作不謹(jǐn)慎，導(dǎo)致發(fā)生新生兒錯抱的事情，如把A的新生兒交給了B，把B的新生兒交給了A，甚至交給了C。醫(yī)院通過積極的作為侵害了監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)，往往監(jiān)護(hù)人要經(jīng)過很長時間的撫養(yǎng)才能偶然發(fā)現(xiàn)孩子當(dāng)初抱錯了。在“孫 × 案”中③，法院認(rèn)定被告由于自身工作疏忽侵害了原告對親生子的監(jiān)護(hù)權(quán)，使原告在不知情的情況下?lián)狃B(yǎng)非親生子孫 × 長達(dá)22年。由于親生子長期下落不明長達(dá)22年，給原告造成巨大精神痛苦，被告應(yīng)賠償原告的精神損害。法院在本案中確認(rèn)了原告侵害監(jiān)護(hù)權(quán)、其他近親屬的親屬權(quán)，支持原告關(guān)于精神損害賠償?shù)闹鲝?，其根?jù)在于2001年《精神損害賠償解釋》第2條。

此外，非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)還存在一個“特殊情節(jié)”，即被監(jiān)護(hù)人在脫離監(jiān)護(hù)期間死亡。其死亡的原因，可能是由于反抗而被行為人毆打致死，或行為人對被監(jiān)護(hù)人病不給治、饑不給食以致死亡，即被監(jiān)護(hù)人死亡是侵權(quán)人直接導(dǎo)致的，也可能是在脫離監(jiān)護(hù)期間由第三人導(dǎo)致的。被監(jiān)護(hù)人死亡使得侵害監(jiān)護(hù)權(quán)的法律后果更為多元，侵權(quán)人和被害人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系更加復(fù)雜。

三、非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)的財產(chǎn)損失賠償

（一)為恢復(fù)監(jiān)護(hù)狀態(tài)而支出的合理費用

被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)，監(jiān)護(hù)人往往花費大量時間、精力、財力來尋找被監(jiān)護(hù)人，因此，侵害監(jiān)護(hù)權(quán)通常給監(jiān)護(hù)人帶來財產(chǎn)損失，只要該財產(chǎn)損失在尋找被監(jiān)護(hù)人的合理費用范圍內(nèi)，則都應(yīng)由行為人賠償，如為尋找被監(jiān)護(hù)人而支付的交通費、食宿費、通信費及誤工費等。這些費用即《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第1條中的“為恢復(fù)監(jiān)護(hù)狀態(tài)而支出的合理費用”，屬于賠償范圍。比較法上，德國法認(rèn)為監(jiān)護(hù)權(quán)是《德國民法典》第823條第1款中的其他權(quán)利，如孩子被拐賣，父母花了很多錢尋找，則這些損害可要求賠償。④所謂合理費用，應(yīng)結(jié)合案情綜合判斷，考慮當(dāng)?shù)匾话闵钏?、人均收入等因素。例如，乘坐高鐵二等座是合理的，而乘坐商務(wù)座、一等座可能就不太合理，超出的部分難以被認(rèn)為是“為恢復(fù)監(jiān)護(hù)狀態(tài)而支出的合理費用”;尋找期間入住五星級酒店可能不被認(rèn)為是合理費用支出，因為入住一般酒店并不影響尋找被監(jiān)護(hù)人。為尋找被監(jiān)護(hù)人聘用私家偵探支付的費用，①整體上應(yīng)認(rèn)定為合理費用，因為這對尋找被監(jiān)護(hù)人非常必要，但若費用支出過于昂貴，過高的部分則不應(yīng)被認(rèn)定為合理費用。為尋找被監(jiān)護(hù)人而在報紙、網(wǎng)絡(luò)、電視上發(fā)布懸賞廣告，為此支出的費用、報酬也應(yīng)認(rèn)定為“為恢復(fù)監(jiān)護(hù)狀態(tài)而支出的合理費用”。

若監(jiān)護(hù)人屬于上市公司高管，為尋找被監(jiān)護(hù)人耽誤工作，造成了大額的誤工費損失，則對于未超過當(dāng)?shù)芈毠な杖似骄降牟糠?，大致可認(rèn)定為“為恢復(fù)監(jiān)護(hù)狀態(tài)而支出的合理費用”。與交通費、食宿費等不同，誤工費屬于所失利益，是本來可得利益沒有獲得，而交通費、食宿費、偵探費等則屬于所受損失，嚴(yán)格來說，誤工費不能算是“為恢復(fù)監(jiān)護(hù)狀態(tài)而支出的合理費用”，但基于立法目的考量，可將“誤工費”納入《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第1條中的“等財產(chǎn)損失”之中，避免對監(jiān)護(hù)人過于苛刻。這也符合損害賠償法上完全賠償?shù)幕驹瓌t，即賠償?shù)哪康氖翘钛a(bǔ)受害人的損害，使受害人恢復(fù)到?jīng)]有發(fā)生侵權(quán)行為時本應(yīng)存在的狀態(tài)。②因此，非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)給監(jiān)護(hù)人造成的財產(chǎn)損失不應(yīng)限于“為恢復(fù)監(jiān)護(hù)狀態(tài)而支出的合理費用”，還應(yīng)包括所失利益，為避免掛一漏萬，《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第1條在“為恢復(fù)監(jiān)護(hù)狀態(tài)而支出的合理費用”后加上“等財產(chǎn)損失”是契合現(xiàn)實情況的。

若監(jiān)護(hù)人為尋找被監(jiān)護(hù)人而不得不辭職，或因經(jīng)常請假尋找被監(jiān)護(hù)人而被單位辭退，此等工作機(jī)會的喪失與行為人非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)具有相當(dāng)因果關(guān)系，也沒有超出行為人的預(yù)期，對此也應(yīng)予以賠償，具體賠償項目應(yīng)通過目的性擴(kuò)張納人“為恢復(fù)監(jiān)護(hù)狀態(tài)而支出的合理費用等財產(chǎn)損失”中的“等財產(chǎn)損失”，具體的賠償數(shù)額應(yīng)結(jié)合監(jiān)護(hù)人之前的年平均收人及當(dāng)?shù)芈毠て骄杖胨骄C合考量。

以上為恢復(fù)監(jiān)護(hù)狀態(tài)而支出的合理費用還應(yīng)滿足相當(dāng)因果關(guān)系的要求，③即侵害監(jiān)護(hù)權(quán)的行為與監(jiān)護(hù)人相關(guān)的費用支出、財產(chǎn)損失存在極大概率的因果關(guān)系，或者說行為人的侵害行為極大地增加了監(jiān)護(hù)人相關(guān)費用支出、財產(chǎn)損失的可能性。該費用支出、財產(chǎn)損失與侵權(quán)行為之間是責(zé)任范圍層面的因果關(guān)系，而不是責(zé)任成立層面的因果關(guān)系。即使不存在費用支出等財產(chǎn)損失，也不影響侵害監(jiān)護(hù)權(quán)的成立。如保姆為報復(fù)雇主，把嬰兒偷走，剛到高鐵站就被擒獲，由于侵權(quán)行為剛發(fā)生就被制止，甚至監(jiān)護(hù)人還不知道被監(jiān)護(hù)人短暫脫離了監(jiān)護(hù)，此時不存在監(jiān)護(hù)人“為恢復(fù)監(jiān)護(hù)狀態(tài)而支出的合理費用等財產(chǎn)損失”，但保姆的行為畢竟使被監(jiān)護(hù)人脫離了監(jiān)護(hù)，哪怕時間很短，也不影響侵權(quán)行為的成立，損失并不是侵權(quán)監(jiān)護(hù)權(quán)的成立要件，只是行為人責(zé)任范圍的考量因素?！睹穹ǖ洹返?167條規(guī)定，即使沒有損失，但侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責(zé)任，只是不能要求賠償損失。

至于侵權(quán)行為是否極大增加費用支出等財產(chǎn)損失的可能性判斷，可在行為人實施侵害行為時已知或應(yīng)知的全部情形的基礎(chǔ)上，結(jié)合一般社會生活經(jīng)驗綜合判斷。相關(guān)的費用支出須是為了恢復(fù)監(jiān)護(hù)狀態(tài)而支出，而不能為了其他目的而支出。支出的費用還必須保持在合理范圍內(nèi)，通常包括必要的交通費、住宿費、印刷費、通信費、調(diào)查費、律師費、懸賞費等。如在某販賣兒童案件中，父親為尋找兒子走遍全中國，歷時24年，最后其孩子被解救。① 本案的尋親費用大致可認(rèn)定為“為恢復(fù)監(jiān)護(hù)狀態(tài)而支出的合理費用”，可要求人販子賠償。

《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第1條中的“等財產(chǎn)損失”，除了包括誤工費、喪失工作機(jī)會以外，是否還存在其他情形，值得思慮。如被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)期間，其近親屬為尋找被監(jiān)護(hù)人而發(fā)生車禍?zhǔn)軅?，或傷心過度而去世，或為尋找被監(jiān)護(hù)人而賤賣房屋充作盤纏，此等情形中相關(guān)的費用支出、財產(chǎn)減值的損失能否納人“為恢復(fù)監(jiān)護(hù)狀態(tài)而支出的合理費用等財產(chǎn)損失”存在疑問。筆者認(rèn)為，仍應(yīng)堅持相當(dāng)因果關(guān)系思想，嚴(yán)格把握《民法典》第1165條第1款“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。這里的“造成損害”意味著損害必須與侵權(quán)行為具有直接相關(guān)性，侵權(quán)行為必須是損害的充分原因，具有造成損害的極大可能性。上述行為不滿足這一條件，被監(jiān)護(hù)人近親屬是否發(fā)生車禍具有很強(qiáng)的或然性，很難說是由侵害監(jiān)護(hù)權(quán)的行為造成的，或者說該損害與侵害監(jiān)護(hù)權(quán)的行為之間的因果關(guān)系過于遙遠(yuǎn)，明顯超過了行為人實施侵害監(jiān)護(hù)權(quán)時知道或應(yīng)當(dāng)知道的情形，不宜將該損失納人“為恢復(fù)監(jiān)護(hù)關(guān)系而支出的合理費用等財產(chǎn)損失”。

還有一點值得考慮，《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第1條僅規(guī)定監(jiān)護(hù)人有權(quán)請求侵權(quán)人支付為恢復(fù)監(jiān)護(hù)狀態(tài)而支出的合理費用，這里的合理費用是否僅限于監(jiān)護(hù)人支出的費用？其他非監(jiān)護(hù)人的近親屬支出的尋找費用等是否可請求賠償？如孩子被誘拐后，父母作為監(jiān)護(hù)人四處尋找，花費若干，可認(rèn)定為恢復(fù)監(jiān)護(hù)狀態(tài)而支出的合理費用。與此同時，祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等也在積極尋找被監(jiān)護(hù)人，花費若干，這些費用如何處理？能否認(rèn)定為合理費用并要求侵權(quán)人支付？由誰來主張該請求？對于第一個問題，若按照完全賠償原則，則所有以恢復(fù)監(jiān)護(hù)狀態(tài)為目的的必要費用都是合理費用，非監(jiān)護(hù)人的其他親屬因此形成的誤工費等也屬于《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第1條中的“財產(chǎn)損失”，應(yīng)予賠償。但依筆者管見，對此似乎應(yīng)有所限制，以防止合理費用等財產(chǎn)損失的范圍過大而失去控制，對侵權(quán)人來講這些費用支出等損失過于不可預(yù)料，甚至?xí)霈F(xiàn)事后偽造有關(guān)費用支出證明的情形。

對于近親屬要不要進(jìn)一步限制，這是一個立法政策選擇的問題，尤其是被監(jiān)護(hù)人近親屬眾多，配偶、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等積極進(jìn)行尋找，均有合理費用支出等財產(chǎn)損失，這些財產(chǎn)損失能否均由侵權(quán)人負(fù)擔(dān)？目前法律、司法解釋層面均不明確。《醫(yī)療事故處理條例》第51條第1款規(guī)定，參加醫(yī)療事故處理的患者近親屬所需交通費、誤工費、住宿費，參照本條例第50條規(guī)定計算，但計算費用的人數(shù)不超過2人。該條例不僅限制必須是近親屬的費用支出才能要求賠償，還進(jìn)一步限制近親屬的人數(shù)不超過2人，其余的近親屬即使存在交通費等費用支出，也不在賠償范圍內(nèi)。這種政策選擇避免了醫(yī)院過重的責(zé)任，防止賠償范圍過大，降低了訴累，簡化了法律關(guān)系，有其合理性。但筆者不贊同將其類推適用到侵害監(jiān)護(hù)權(quán)的情形。后者行為人主觀是故意，同時侵犯了監(jiān)護(hù)人、被監(jiān)護(hù)人、近親屬等多個主體的權(quán)益，尤其對被監(jiān)護(hù)人的命運將造成重大影響，不存在對拐騙兒童者在賠償法上予以特殊優(yōu)待的理由。況且，將賠償范圍限制在近親屬的合理費用支出等財產(chǎn)損失已經(jīng)縮小了賠償范圍，不宜再壓縮到只有2個近親屬的合理費用支出等財產(chǎn)損失才能要求賠償，否則對侵權(quán)人過于寬宥，有失公允。至于《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第1條沒有提及“近親屬字樣”，也不構(gòu)成解釋障礙，一是“為恢復(fù)監(jiān)護(hù)狀態(tài)而支出…”的主語可理解為只有監(jiān)護(hù)人，也可理解為包括近親屬，只不過由監(jiān)護(hù)人來請求。二是《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第2條明確非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)，近親屬可主張精神損害賠償。法理上主張精神損害賠償?shù)拈T檻更高，既然近親屬都可主張精神損害賠償，更沒有理由拒絕賠償近親屬的合理費用支出等財產(chǎn)損失，也沒有理由將其限制在2人以內(nèi)。

至于由誰來主張近親屬的合理費用支出等財產(chǎn)損失，按照《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》)第122條，只要存在直接利害關(guān)系，均可提起民事訴訟。因此，支出合理費用的近親屬都可單獨提起訴訟。《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第1條只是明確監(jiān)護(hù)人可對合理費用等財產(chǎn)損失要求賠償，并沒有否定近親屬可對自己合理費用支出等財產(chǎn)損失要求賠償，為簡化訴訟關(guān)系，近親屬可委托監(jiān)護(hù)人代為行使相關(guān)訴訟權(quán)利。

(二)被監(jiān)護(hù)人于監(jiān)護(hù)期間死亡時的損害賠償

《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第3條規(guī)定被監(jiān)護(hù)人在脫離監(jiān)護(hù)期間死亡，作為近親屬的監(jiān)護(hù)人可請求人身損害賠償，還可請求監(jiān)護(hù)關(guān)系受侵害產(chǎn)生的損失。此時，監(jiān)護(hù)人有兩個損害賠償請求權(quán)。

首先，應(yīng)注意這里的請求權(quán)主體只有監(jiān)護(hù)人，而且是作為近親屬的監(jiān)護(hù)人。如果監(jiān)護(hù)人是居民委員會、村民委員會、民政部門（《民法典》第32條)或其他組織（《民法典》第27條第3項、第28條第4項），則此類公職監(jiān)護(hù)人或相關(guān)組織不能基于該條主張被監(jiān)護(hù)人死亡的人身損害賠償，但其依然可基于《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第1條主張合理費用支出等財產(chǎn)損失的賠償。司法實踐中，曾有流浪乞討人員因交通事故死亡，且沒有近親屬，當(dāng)?shù)孛裾块T以監(jiān)護(hù)人名義提起人身損害賠償，部分基層人民法院予以支持，①但最高人民法院在一起因交通事故致流浪人員死亡的公報案例中對此持明確的否定態(tài)度。②因為民政部門與該交通事故賠償案件沒有利害關(guān)系，不滿足《民事訴訟法》第122條的要件，而且法律沒有賦予民政部門主張流浪人員人身損害賠償?shù)臋?quán)利，民政部門的法定職責(zé)也不包括代表無近親屬的流浪人員起訴。實際上，《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第23條還專門規(guī)定，被侵權(quán)人因道路交通事故死亡的，無近親屬或近親屬不明，未經(jīng)法律授權(quán)的機(jī)關(guān)或者有關(guān)組織向人民法院起訴主張死亡賠償金的，人民法院不予支持。但支付被侵權(quán)人醫(yī)療費、喪葬費等合理費用的單位或個人，請求保險公司在交強(qiáng)險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

對于擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的其他非近親屬的親屬或朋友等，即《民法典》第27條第3項、第 28條第4項中的“其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人”，也不可基于該條主張相應(yīng)的人身損害賠償，但可基于《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第1條主張“合理費用支出等財產(chǎn)損失”的賠償。因此，根據(jù)《民法典》第1181條第1款第1句，被監(jiān)護(hù)人死亡的，損害賠償請求權(quán)的主體只能是近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。在這些人作為監(jiān)護(hù)人時，可根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第3條主張被監(jiān)護(hù)人死亡的人身損害賠償。

其次，“作為近親屬的監(jiān)護(hù)人既請求賠償人身損害…人民法院依法予以支持”，這里的“依法”是依據(jù)《民法典》第1181條來處理，即被侵權(quán)人死亡的，其近親屬有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；支付被侵權(quán)人醫(yī)療費、喪葬費等合理費用的人有權(quán)請求侵權(quán)人賠償費用。此外，第1179條規(guī)定，侵害他人造成人身損害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、護(hù)理費等;造成死亡的，還應(yīng)賠償喪葬費和死亡賠償金。因此，《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第3條中的此處規(guī)定實際是參引性規(guī)定。事實上，其他非監(jiān)護(hù)人的近親屬同樣可基于《民法典》第1181條獨立主張侵權(quán)損害賠償。但根據(jù)第1181條第2款，如果充當(dāng)監(jiān)護(hù)人的非近親屬的自然人或組織之前為被監(jiān)護(hù)人支付了醫(yī)療費、喪葬費等合理費用，則其仍然可請求侵權(quán)人賠償相關(guān)費用，所以作為監(jiān)護(hù)人的民政部門、居民委員會、村民委員會有權(quán)請求侵權(quán)人賠償其為被監(jiān)護(hù)人支付的醫(yī)療費、喪葬費等合理費用。不過，由于這些費用不是為恢復(fù)監(jiān)護(hù)關(guān)系而支出的，故《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第1條不是合適的請求權(quán)基礎(chǔ)。

再次，被監(jiān)護(hù)人死亡可能源自侵害監(jiān)護(hù)權(quán)的行為人，如被行為人毆打致死、餓死或有病不給醫(yī)治導(dǎo)致死亡，也可能來自第三人的侵權(quán)行為，如被監(jiān)護(hù)人在被販賣途中遭遇車禍，被第三方肇事車輛撞死。在第一種情形中，如《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第3條所規(guī)定，監(jiān)護(hù)人有兩項損害賠償請求權(quán)，一是作為被監(jiān)護(hù)人的近親屬，就行為人實施侵權(quán)行為致使被監(jiān)護(hù)人死亡要求其承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任；二是監(jiān)護(hù)人自身的監(jiān)護(hù)權(quán)被侵害享有的損害賠償請求權(quán)。但在第二種情形中，監(jiān)護(hù)人除了針對行為人的上述兩種請求權(quán)之外，還可請求第三方承擔(dān)被監(jiān)護(hù)人死亡的侵權(quán)責(zé)任。如果侵害監(jiān)護(hù)權(quán)的行為人已承擔(dān)了被監(jiān)護(hù)人死亡的人身損害賠償責(zé)任，則可向第三方侵權(quán)人行使追償權(quán)。因此，侵害監(jiān)護(hù)權(quán)的行為人和第三方侵權(quán)人對監(jiān)護(hù)人構(gòu)成不真正連帶責(zé)任，第三方是該人身損害賠償責(zé)任的最終承擔(dān)者，但侵害監(jiān)護(hù)權(quán)的行為人不能以第三方致被監(jiān)護(hù)人死亡為由拒絕監(jiān)護(hù)人的賠償請求。之所以要加重行為人的侵權(quán)責(zé)任，是因為其使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)的行為在先，嚴(yán)重侵害了監(jiān)護(hù)權(quán)。為了制止和預(yù)防此類行為，立法應(yīng)加重行為人的責(zé)任，使其就被監(jiān)護(hù)人在脫離監(jiān)護(hù)期間的一切損害承擔(dān)賠償責(zé)任，即使該損害是因為不可抗力、通常事變、被監(jiān)護(hù)人自身健康原因等導(dǎo)致的，也不能免責(zé)。其間的立法政策與《民法典》第459條、第461條加重惡意占有人責(zé)任、第1214條加重拼裝車賣方責(zé)任、第1215條加重機(jī)動車盜搶人責(zé)任異曲同工。

又次，《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第3條中侵害監(jiān)護(hù)權(quán)的賠償義務(wù)主體只有非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)的行為人，義務(wù)主體比較單一，不存在補(bǔ)充責(zé)任和不真正連帶的情形。

最后，在被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)期間，若侵權(quán)人致使被監(jiān)護(hù)人死亡、傷殘，則其侵權(quán)行為一方面侵害了被監(jiān)護(hù)人的身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)，另一方面侵犯了監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)。這是兩種不同的侵權(quán)類型，產(chǎn)生的是兩個損害賠償請求權(quán)，不是請求權(quán)競合，而是請求權(quán)聚合，可以并存。這兩類損害賠償請求權(quán)的主體可能是分離的（被監(jiān)護(hù)人傷殘時)，也可能是統(tǒng)一的(被監(jiān)護(hù)人死亡時)，但它們本質(zhì)上是不同性質(zhì)的損害賠償請求權(quán)；在被監(jiān)護(hù)人傷殘時，監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代理被監(jiān)護(hù)人行使權(quán)利，在被監(jiān)護(hù)人死亡時，監(jiān)護(hù)人則在依法行使法律賦予自己的權(quán)利，而不是作為法定代理人代為行使被監(jiān)護(hù)人的權(quán)利。

(三)被監(jiān)護(hù)人于監(jiān)護(hù)期間受一般性人身損害、殘疾的損害賠償

需要注意的是，《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第3條只規(guī)定了被監(jiān)護(hù)人于脫離監(jiān)護(hù)期間死亡時，作為近親屬的監(jiān)護(hù)人可請求賠償人身損害和監(jiān)護(hù)關(guān)系受侵害產(chǎn)生的損失，但是沒有規(guī)定被監(jiān)護(hù)人于脫離監(jiān)護(hù)期間遭受一般性人身損害或傷殘時如何處理。

傷殘和死亡都是人身損害賠償?shù)牡湫颓樾?，二者間是量的差異而非質(zhì)的差異，因此，《民法典》第1179條規(guī)定造成人身損害應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、交通費、營養(yǎng)費、住院伙食補(bǔ)貼費等為康復(fù)支出的合理費用以及因誤工減少的收入。若造成傷殘，還要賠償輔助器具費、殘疾賠償金。若造成死亡，還應(yīng)賠付喪葬費、死亡賠償金。該條將人身損害賠償?shù)捻椖糠殖闪艘话闳松韨Α埣?、死亡三種類型，傷害程度遞進(jìn)加深，賠償項目清單也相應(yīng)拉長，是《民法典》關(guān)于人身損害賠償?shù)幕A(chǔ)性法條。那么，在行為人非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)期間，被監(jiān)護(hù)人遭受人身損害同樣會出現(xiàn)這三種情況，而不僅只有死亡這種最惡劣的情形，更常見的是一般性人身損害或殘疾?！肚謾?quán)責(zé)任編解釋》第3條未涉及被監(jiān)護(hù)人遭受一般人身損害或殘疾的情形而僅針對最嚴(yán)重的情形，該條文的科學(xué)性有待商榷。①

筆者認(rèn)為，對于此類情形可直接適用《民法典》第34條第1款、第1179條由監(jiān)護(hù)人提起人身損害賠償訴訟。需注意，此時監(jiān)護(hù)人的范圍應(yīng)尊重文義而不能進(jìn)行限縮解釋，即無論監(jiān)護(hù)人是近親屬還是其他親友、居民委員會、村民委員會、民政部門等都可以主張。因為這些賠償所得可繼續(xù)用于保障被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益，這與被監(jiān)護(hù)人死亡的情形不同。也許是因為這個原因，被監(jiān)護(hù)人遭受一般性人身損害、傷殘的情形無法被統(tǒng)合進(jìn)《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第3條。

此外，如果被監(jiān)護(hù)人于被拐賣期間成為完全民事行為能力人，則應(yīng)由其本人主張《民法典》第1179條規(guī)定的關(guān)于一般性人身損害、殘疾的相關(guān)賠償項目，因為此時不存在監(jiān)護(hù)人。該請求權(quán)訴訟時效的起算不宜從其知道或應(yīng)當(dāng)知道人身損害之日起計算，而應(yīng)從其擺脫困境、恢復(fù)自由之日起計算，因為在此之前其可能根本不具有行使人身損害賠償請求權(quán)的條件，道理與《民法典》第190條、第191條相同。另一個可選擇的請求權(quán)基礎(chǔ)是《民法典》第194條第1款第4項，只要受害人沒有擺脫控制，訴訟時效就一直處于中止?fàn)顟B(tài)。但相對來說，參照適用第190條、第191條更合理，因為此時不是時效中止的問題，而是時效根本就不應(yīng)當(dāng)起算。若自被拐賣之日起超過了《民法典》第 188條第2款規(guī)定的最長訴訟時效期間20年，受害人才恢復(fù)自由，則應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成第188條第2款的“特殊情況”，法院可根據(jù)權(quán)利人的申請決定延長。在被拐賣人已成年且神智正常時，權(quán)利人就是其本人。若其雖成年但無民事行為能力或只有限制民事行為能力，則由其監(jiān)護(hù)人代為申請延長，如此方能全方位保護(hù)被拐賣之被監(jiān)護(hù)人的利益。

(四)近親屬的奔喪費用應(yīng)予賠償

在被監(jiān)護(hù)人于脫離監(jiān)護(hù)期間死亡的情形，近親屬為了辦理喪事往往會支付交通費、住宿費等費用，且會在辦理喪事期間耽誤工作，造成誤工費損失，這些費用統(tǒng)稱為“奔喪費用”。其是否應(yīng)賠償，《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第1—3條沒有涉及，理論認(rèn)識也存在分歧。一種觀點認(rèn)為不應(yīng)賠償，因為現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定這個賠償項目，無論是《民法典》還是《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2022]14號)）（以下簡稱《人身損害賠償解釋》），關(guān)于死亡賠償都不涉及此類費用。相反觀點認(rèn)為對于近親屬的此類費用支出以及誤工費應(yīng)當(dāng)賠償。依筆者管見，近親屬為處理被監(jiān)護(hù)人的喪事支付的交通費、住宿費以及因此影響工作造成的誤工費，只要屬于合理范圍內(nèi)，應(yīng)屬于人身損害賠償?shù)姆秶?/p>

《醫(yī)療事故處理條例》第51條第2款對于此類問題有所涉及，即醫(yī)療事故造成患者死亡的，參加喪葬活動的患者的配偶和直系親屬所需交通費、誤工費、住宿費，參照本條例第50條的有關(guān)規(guī)定計算，但計算費用的人數(shù)不超過2人。此外，2003年實施的《人身損害賠償解釋》（法釋[2003]20號)第17條第3款尾句也曾規(guī)定受害人死亡的，侵權(quán)人應(yīng)賠償死者的親屬辦理喪事所支付的交通費、住宿費以及誤工費等其他合理費用。但2022年對《人身損害賠償解釋》進(jìn)行修訂時，將第17條第3款刪除。而《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第1—3條回避了這個問題，關(guān)于奔喪費用是否應(yīng)當(dāng)賠償?shù)膯栴}仍然懸而未決。

筆者贊同2003年《人身損害賠償解釋》第17條第3款的立場，奔喪費用應(yīng)納入被監(jiān)護(hù)人死亡時人身損害賠償范圍，但應(yīng)將“親屬”進(jìn)一步限制為“近親屬”。第一，奔喪費用是因為行為人侵害被監(jiān)護(hù)人生命權(quán)給死者近親屬造成的純粹經(jīng)濟(jì)損失，與侵權(quán)行為具有相當(dāng)因果關(guān)系，完全在侵權(quán)人可預(yù)見范圍之內(nèi)。而填平原則是損害賠償法的基本原則，如果對此損失不予賠償，對被害人及其近親屬顯失公平，對侵權(quán)人則是一種變相放縱?！睹穹ǖ洹返?179條所規(guī)定的人身損害賠償只是一種示范性列舉，不是封閉性列舉。不能認(rèn)為奔喪費用沒有出現(xiàn)在第1179條所列的條目中就認(rèn)為其不屬于賠償范圍。《侵權(quán)責(zé)任編解釋》起草過程中已圍繞這個問題有不少爭論，也有《醫(yī)療事故處理條例》第51條第2款支持，之前《人身損害賠償解釋》也曾規(guī)定過，但《侵權(quán)責(zé)任編解釋》對此予以回避。第二，從傳統(tǒng)觀念及公序良俗來講，我國歷來有“慎終追遠(yuǎn)、民德歸厚”的習(xí)俗及“人死為大、逝者為尊”的心理，在合理范圍內(nèi)賠償近親屬為了給被監(jiān)護(hù)人辦喪而支出的住宿費、交通費及誤工費，完全合理，也符合社會主義核心價值觀中“和諧、友善”的倡導(dǎo)。第三，生命權(quán)、人格尊嚴(yán)在價值排序上具有特殊的優(yōu)先地位，應(yīng)予以更加充分的保障。①近親屬的奔喪費用是由侵權(quán)人引起的，為凸顯對生命權(quán)、人格尊嚴(yán)的尊重，應(yīng)賠償奔喪費用。只要將這種賠償限制在合理范圍內(nèi)，就不會過度加重侵權(quán)人的賠償負(fù)擔(dān)。第四，如上文所述，《醫(yī)療事故處理條例》第51條第2款針對醫(yī)療事故致人死亡，允許賠償近親屬合理范圍內(nèi)的奔喪費用。同樣是致人死亡，何以侵害監(jiān)護(hù)權(quán)致被監(jiān)護(hù)人死亡就不能要求賠償奔喪費用呢？況且前者是過失侵權(quán)，而后者則是故意侵權(quán)，顯然輕重顛倒、不合比例。第五，《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第2條對近親屬的精神損害賠償都沒有限制權(quán)利主體人數(shù)，作為賠償門檻更低的財產(chǎn)損害賠償更沒有理由限制權(quán)利主體人數(shù)。

如上文所述，依筆者管見，此處賠償范圍的合理性體現(xiàn)為：只有被監(jiān)護(hù)人近親屬的必要奔喪費用方可要求賠償，其他親屬的必要奔喪費用可作為情誼行為處理，不納入賠償范圍。不應(yīng)像《醫(yī)療事故處理條例》第51條第2款那樣將權(quán)利主體限制為患者的配偶和直系親屬，且計算費用的人數(shù)不超過2人，也不宜像2003年《人身損害賠償解釋》第17條第3款那樣將權(quán)利主體擴(kuò)大為“受害人親屬”，而是所有近親屬的合理奔喪費用都應(yīng)賠償，這對侵害監(jiān)護(hù)權(quán)的行為人來說是“罪有應(yīng)得”的。但是，支持奔喪費用的請求權(quán)基礎(chǔ)難以錨定，因為《民法典》及《侵權(quán)責(zé)任編解釋》均未明確規(guī)定。第一個可能的方案是將《民法典》第1179條作為請求權(quán)基礎(chǔ)，但其障礙在于該條文沒有明確提及近親屬的奔喪費用。其中，喪葬費是直接為埋葬被害人而支出的費用，如火化、購買墓地、貢品、香花紙馬等費用，②近親屬的交通費、住宿費、誤工費在字面意義上難以納人。況且，按照《人身損害賠償解釋》第14條，喪葬費采取定額賠償?shù)姆绞酱_定，即法院所在地上一年度職工月平均工資的六倍計算，難以包括奔喪費用。雖然《民法典》第1179條在住院伙食補(bǔ)助后面有“等\"字，但奔喪費用顯然不在其中，因為“等\"字所涵蓋的是“為治療和康復(fù)支付”的合理費用，奔喪費用是在被監(jiān)護(hù)人死亡后才發(fā)生的費用，顯然不屬于“為治療和康復(fù)支付”的合理費用。第二個可能的方案是求助于《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第1條，因為該條也有一個“等\"字，但顯然奔喪費用也難以納入其中，因為“等”字后面是“為恢復(fù)監(jiān)護(hù)狀態(tài)而支出的合理費用”，與奔喪費用的性質(zhì)不符。第三個可能方案是將《民法典》第

1181條第2款作為請求權(quán)基礎(chǔ)，因為該款規(guī)定被侵權(quán)人死亡的，支付被侵權(quán)人醫(yī)療費、喪葬費等合理費用的人有權(quán)請求侵權(quán)人賠償費用，其中的“等合理費用”可基于立法目的進(jìn)行擴(kuò)大解釋，①完全可以將近親屬為奔喪支付的交通費、住宿費以及誤工費納入其中。因為近親屬為辦理被監(jiān)護(hù)人的喪葬事宜支付的住宿費、交通費等損失，只要沒有超過合理范圍，也屬于因被監(jiān)護(hù)人死亡支付的合理費用，這樣處理比將其納入《民法典》第1179條中的喪葬費更加妥當(dāng)。唯一的問題是，將誤工費納入《民法典》第1181條第2款存在部分障礙，因為誤工費不屬于近親屬已支付的合理費用，與交通費、住宿費不同，后者是“所受損失”，而前者是“所失利益”。在方法論上，通過法律解釋已無能為力，只能求助于法律續(xù)造，通過目的性擴(kuò)張將《民法典》第1181條第2款也適用于誤工費。為避免司法實踐中法律適用的遷回曲折，從立法論角度講，應(yīng)在未來司法解釋或最高人民法院指導(dǎo)性案例中明確：被監(jiān)護(hù)人于脫離監(jiān)護(hù)期間死亡時，近親屬為辦理喪事而支付的交通費、住宿費及誤工費屬于賠償范圍。

四、非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)的精神損害賠償

《民法典》第1183條對精神損害賠償有嚴(yán)格的責(zé)任成立要件，而《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第2條規(guī)定非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)，導(dǎo)致父母子女關(guān)系或其他近親屬關(guān)系受到嚴(yán)重?fù)p害的，應(yīng)認(rèn)定為《民法典》第1183條第1款規(guī)定的嚴(yán)重?fù)p害。本條其實是對《民法典》第1183條的具體化，第1183條是針對所有侵害人身權(quán)益精神損害賠償?shù)囊话阋?guī)定，而本條是對非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)侵害其他近親屬的親屬權(quán)的精神損害賠償?shù)奶厥庖?guī)定，除了侵害對象是近親屬之間的親屬權(quán)這一特殊人身權(quán)益以外，其他構(gòu)成要件都完全一致，都要求必須造成嚴(yán)重精神損害，其核心是明確了親屬權(quán)屬于《民法典》第1183條中的“人身權(quán)益”。該條脫胎于《精神損害賠償解釋》第2條的規(guī)定，只是將其中的“親子關(guān)系”調(diào)整為“父母子女關(guān)系”。

非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)不但侵害了監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)，同時也侵害了其他近親屬針對被監(jiān)護(hù)人的親屬權(quán)，該權(quán)利的法律根據(jù)即《民法典》第112條和第 1001條。親屬權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)、親權(quán)、配偶權(quán)并列，均屬于身份權(quán)的范疇，但親屬權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)、親權(quán)等有所不同。

其一，權(quán)利主體不同。親屬權(quán)的范圍法定，即只有《民法典》第1045條第2款規(guī)定的人才是親屬權(quán)的主體，而監(jiān)護(hù)權(quán)的主體可能是父母、近親屬、符合法定條件的其他親友、有關(guān)組織等，至于親權(quán)我國法沒有明確規(guī)定，在德國等立法例中有獨立且集中的詳細(xì)規(guī)定（《德國民法典》第1626條—第1698b條）。我國《精神損害賠償解釋》第2條中“親子關(guān)系”以及《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第2條中“父母子女關(guān)系”隱約有親權(quán)的影子，因為親權(quán)即父母對子女的保護(hù)、教育、撫養(yǎng)、必要懲戒等權(quán)利的統(tǒng)稱。在我國親權(quán)被納入監(jiān)護(hù)權(quán)之中，喪失了獨立性，②所以這里的“親子關(guān)系”“父母子女關(guān)系”對應(yīng)的是監(jiān)護(hù)權(quán)或親屬權(quán)而不是親權(quán)。③在近親屬擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時，非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)不但侵害了擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的近親屬的監(jiān)護(hù)權(quán)，也侵犯了所有近親屬的親屬權(quán)。但對于擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的近親屬而言，其只感受到一份精神痛苦，不能既根據(jù)監(jiān)護(hù)權(quán)被侵害主張精神損害賠償，又主張根據(jù)親屬權(quán)被侵害主張精神損害賠償，否則就是一份精神痛苦，兩份損害賠償。為避免擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的近親屬反而因此獲利，《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第2條統(tǒng)一規(guī)定為近親屬可根據(jù)親屬權(quán)被侵害要求精神損害賠償，不考慮該近親屬有無監(jiān)護(hù)權(quán)。

其二，權(quán)利對象不同。監(jiān)護(hù)權(quán)的對象是無民事行為能力人、限制行為能力人；親權(quán)的對象是未成年子女；完全民事行為能力的成年子女可成為親屬權(quán)的對象。因此，若作為被監(jiān)護(hù)人的未成年人被拐賣，則其父母的監(jiān)護(hù)權(quán)、親權(quán)被侵害，其他近親屬的親屬權(quán)也被侵害。但若脫離監(jiān)護(hù)期間被監(jiān)護(hù)人成年，則自成年之日起，其父母及其他近親屬被侵害的只有親屬權(quán)，因為針對被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)、親權(quán)已消滅，但這不能否認(rèn)此前監(jiān)護(hù)權(quán)、親權(quán)被侵害的事實。

其三，權(quán)利內(nèi)容不同。監(jiān)護(hù)權(quán)、親權(quán)的內(nèi)容主要有保護(hù)、教育、代理行為等，①而親屬權(quán)表現(xiàn)為近親屬間的身份利益，如互相撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、扶養(yǎng)，互相尊重、體諒、關(guān)心、幫助等。②被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)、下落不明侵害了近親屬的親屬權(quán)，給近親屬帶來精神痛苦，因此，行為人有義務(wù)根據(jù)《民法典》第1183條第1款賠償此類精神損害。

有學(xué)者將廣義上的親屬權(quán)替代身份權(quán)的稱謂，并認(rèn)為我國法上的親屬權(quán)包括監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人間的監(jiān)護(hù)權(quán)、父母子女間的親權(quán)、夫妻之間的配偶權(quán)、(外)祖父母與(外)孫子女間的親屬權(quán)、兄弟姐妹之間的親屬權(quán)。③另有學(xué)者認(rèn)為，親屬權(quán)是身份權(quán)的下位概念，身份權(quán)包括配偶權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、父母子女之間的身份權(quán)（親權(quán)）、其他近親屬之間的身份權(quán)（親屬權(quán))。④但無論如何，配偶權(quán)、親權(quán)和典型意義的親屬權(quán)確是不同權(quán)利類型。

在比較法上，我國臺灣地區(qū)長期以來對侵害監(jiān)護(hù)權(quán)能否主張精神損害賠償持保守態(tài)度。在未成年子女被誘騙脫離家庭且被誘奸時，有判決認(rèn)為精神損害賠償需有法律特別規(guī)定，而父母之監(jiān)督權(quán)(監(jiān)護(hù)權(quán))不在其中，不得據(jù)以主張精神損害賠償。③但有學(xué)者認(rèn)為，精神損害賠償具有填補(bǔ)損害、撫慰受害人之功能，過分限制其適用，不利于該制度功能之發(fā)揮。這種狀況直到1996年的一個判決才得以改變，該判決首次明確了侵害身份權(quán)情節(jié)嚴(yán)重者，被害人得請求精神損害賠償。身份權(quán)（包括監(jiān)護(hù)權(quán))是獨立的侵權(quán)對象，不宜將其視為對監(jiān)護(hù)人健康權(quán)的侵害，因此，應(yīng)類推適用而不是適用我國臺灣地區(qū)‘民法'第195條第1項關(guān)于侵害健康權(quán)的規(guī)定。③1999年4月21日，我國臺灣地區(qū)“民法”修訂時對第195條增訂第3項準(zhǔn)用性規(guī)定，明確對于不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶關(guān)系之身份法益而情節(jié)重大者，準(zhǔn)用前兩項之規(guī)定。至此，我國臺灣地區(qū)對于包括監(jiān)護(hù)權(quán)在內(nèi)的身份權(quán)被侵害時能否主張精神損害賠償，歷經(jīng)否定—肯定(類推適用)—肯定（準(zhǔn)用)，并經(jīng)由判例的長期發(fā)展，終于形成相對完整成熟的理論。

在《民法典》生效前，原《民法通則》、原《民法總則》、原《侵權(quán)責(zé)任法》均未涉及該問題，但2001年《精神損害賠償解釋》首次明確了監(jiān)護(hù)權(quán)被侵害的精神損害賠償責(zé)任，是法官造法的成功范例。該司法解釋于2001年3月8日公布，3月10日施行。3月29日，發(fā)生了“阿 ×， 艾 × 訴 ×× 市人民醫(yī)院丟失嬰兒損害賠償案”①，該案的一、二審法院均認(rèn)為，由于醫(yī)院的管理疏忽導(dǎo)致第三方冒充護(hù)士偷走嬰兒，侵害了原告的監(jiān)護(hù)權(quán)，導(dǎo)致原告遭受巨大精神痛苦，根據(jù)原《民法通則》第16條第1款、第18條第1款、第106條第2款、第131條，應(yīng)支持原告的精神損害賠償請求。然而，該裁判的請求權(quán)基礎(chǔ)似乎不妥，應(yīng)直接適用剛生效的《精神損害賠償解釋》第2條，因為本案中“親子關(guān)系”顯然受到嚴(yán)重?fù)p害。

《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第2條的核心要件是“導(dǎo)致父母子女關(guān)系或者其他近親屬關(guān)系受到嚴(yán)重?fù)p害”，如果擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的是父母以及近親屬以外的其他自然人、居民委員會、村民委員會、民政部門，則此類監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)受到侵害時，其可根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第1條主張為恢復(fù)監(jiān)護(hù)關(guān)系而支出的合理費用等財產(chǎn)損失，但不能根據(jù)第2條主張精神損害賠償，因為其和被監(jiān)護(hù)人之間不存在近親屬關(guān)系，不可能有嚴(yán)重精神痛苦，這也與《精神損害賠償解釋》第4條中法人不得主張精神損害賠償相一致。持凡是監(jiān)護(hù)人都可主張精神損害賠償?shù)挠^點不足為訓(xùn)。其沒有意識到，《民法典》的監(jiān)護(hù)人除了父母、近親屬之外，還可能是其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的親友、單位，甚至是居民委員會、村民委員會、民政部門，而根據(jù)《民法典》第1183條第1款，只有侵害自然人人身權(quán)益才可能發(fā)生精神損害賠償?shù)膯栴}，居民委員會、村民委員會、民政部門作為單位不會遭受精神痛苦，無權(quán)請求精神損害賠償。被監(jiān)護(hù)人近親屬以外的親友擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時也不能主張精神損害賠償，因其與被監(jiān)護(hù)人不存在近親屬關(guān)系，非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)就不可能損害近親屬關(guān)系，也不可能產(chǎn)生嚴(yán)重的精神痛苦。依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第2條、《精神損害賠償解釋》第2條，即使其產(chǎn)生嚴(yán)重精神痛苦，也不能主張精神損害賠償，因為不滿足“導(dǎo)致父母子女關(guān)系或者近親屬間的親屬關(guān)系遭受嚴(yán)重?fù)p害”的條件。根據(jù)《民法典》第1045條第2款，近親屬只有配偶、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。即使是這些主體也未必有權(quán)主張精神損害賠償，除非遭受了嚴(yán)重的精神痛苦。②

以“ ×× 市精神病醫(yī)院、王 ×× 侵權(quán)責(zé)任糾紛案”為例，③法院認(rèn)為，精神病人戴 ×× 在住院期間， ×× 市精神病醫(yī)院應(yīng)妥善照顧，保障其安全，但因為醫(yī)院工作失誤，致使戴 ×× 出走、流浪外地，其近親屬遭受巨大精神痛苦，依法主張精神損害賠償，應(yīng)當(dāng)支持。因此，駁回 ×× 市精神病醫(yī)院的再審申請。至于如何判斷是否產(chǎn)生嚴(yán)重的精神痛苦，需要綜合考量各種因素，依動態(tài)系統(tǒng)論由法官自由裁量。④《民法典》第1001條規(guī)定，對于身份權(quán)的保護(hù)優(yōu)先適用《民法典》第一編、第五編和其他法律的相關(guān)規(guī)定，如果沒有相關(guān)規(guī)定，可適用人格權(quán)編的規(guī)定。據(jù)此，結(jié)合《民法典》第998條，可考量諸多因素來判斷非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)時，父母子女關(guān)系或其他近親屬關(guān)系是否遭到嚴(yán)重破壞。③一是共同生活時間的長短。若被監(jiān)護(hù)人和近親屬長期共同生活，被監(jiān)護(hù)人不幸被拐賣，該近親屬會感到非常痛苦。二是被監(jiān)護(hù)人年齡。年幼的被監(jiān)護(hù)人沒有自我照顧、自我保護(hù)能力，若其脫離監(jiān)護(hù)，則親子關(guān)系、近親屬關(guān)系將遭到嚴(yán)重破壞，父母或其他近親屬會感到嚴(yán)重的精神痛苦。三是血緣關(guān)系的遠(yuǎn)近。一般情況下，子女被拐賣，父母的痛苦最大，要遠(yuǎn)甚于其他近親屬。四是脫離監(jiān)護(hù)的時間長短，給父母子女關(guān)系或其他近親屬關(guān)系造成的破壞越重，痛苦也越重。五是手段的惡劣程度。若使用暴力血腥的手段使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)，則父母、近親屬的痛苦會加重。六是行為人的目的。若是非法乞討集團(tuán)拐騙幼兒，打殘后專供乞討所用，則父母、近親屬的痛苦可想而知。七是行為人的身份。父母離婚且父親被剝奪監(jiān)護(hù)資格，只有母親是監(jiān)護(hù)人。此時若父親騙走孩子，使其脫離監(jiān)護(hù)關(guān)系，則母親、其他近親屬的精神痛苦則與被陌生人拐騙時的情況不同。八是監(jiān)護(hù)人或近親屬是否在生理上或精神上因此出現(xiàn)疾病，如一病不起、精神失常，甚至自殘自殺。若出現(xiàn)這些情形，則顯然精神損害是非常嚴(yán)重的。以上這些都是考量精神痛苦有無、大小的因素，彼此間并無具體的權(quán)重，法官應(yīng)依動態(tài)系統(tǒng)論的精神，結(jié)合具體案情綜合評價。

五、非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)的訴訟時效

非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)的情形，一般情況下監(jiān)護(hù)人都知道或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為發(fā)生的時間，根據(jù)《民法典》第188條第1款適用普通訴訟時效即可。但由于非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)侵犯的權(quán)益包括監(jiān)護(hù)權(quán)、其他近親屬的親屬權(quán)、被監(jiān)護(hù)人的身體權(quán)、健康權(quán)甚至生命權(quán)，相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任方式包括財產(chǎn)損害賠償、人身損害賠償及要求返還被監(jiān)護(hù)人等，所以此時訴訟時效的計算呈現(xiàn)出復(fù)雜的情形，主要涉及兩個重要問題。

第一個問題是關(guān)于《民法典》第188條第2款尾句的適用可能，其規(guī)定自權(quán)利受到損害之日起超過20年的，人民法院不予保護(hù)，有特殊情況的，人民法院可根據(jù)權(quán)利人的申請決定延長。因此，對于該20年最長訴訟時效的延長要滿足嚴(yán)格的條件，實體上必須情況特殊，程序上必須由管轄法院決定。司法實務(wù)中，延長最長訴訟時效期間的確實罕見。但在非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)的情形中確實存在極大的適用可能。典型的情形是因醫(yī)院的過錯抱錯新生兒，過了20多年以后才發(fā)現(xiàn)抱錯了，此時能否主張侵害監(jiān)護(hù)權(quán)、親屬權(quán)的人身損害賠償、能否以已超過最長訴訟時效期間為由駁回原告訴訟請求，就極為關(guān)鍵。

在上文提及的“孫 ??× 案”中，就存在這個問題。原告李 ×× 于1981年10月29日在被告通化市人民醫(yī)院分娩一男嬰，由醫(yī)護(hù)人員在嬰兒室看護(hù)。三日后由被告交與李 ×× 一同出院，孩子起名孫 ?× ，由孫 ×× 李 ×× 夫婦長期撫養(yǎng)。2002年2月5日，經(jīng)遼寧省公安廳進(jìn)行DNA鑒定，孫 × 與孫 ×× 李 ×× 無血緣關(guān)系，孫 .× 實際上是宮 ×× 夫婦的親生子。原告要求被告賠償原告對孫 × 的撫養(yǎng)費、精神損失費、原告尋親過程中的花費并向原告賠禮道歉。本案中一個重要爭論點是：在醫(yī)院工作疏忽致使被監(jiān)護(hù)人長期脫離監(jiān)護(hù)的情況下，能否延長最長訴訟時效期間。對此，一、二審法院都持肯定意見。筆者也贊同在這種特殊案例中應(yīng)延長最長訴訟時效期間，以更好地保護(hù)被侵害的監(jiān)護(hù)權(quán)、其他近親屬的親屬權(quán)等合法權(quán)益。原《民法通則》第137條規(guī)定情況特殊才能延長20年的最長訴訟時效期間。從該條第3句的表述來看，顯然是第2句的但書，即法院在特殊情況下可延長最長訴訟時效期間，對于普通訴訟時效不適用延長的規(guī)定。在判斷何為“特殊情況”時，法律賦予法院以自由裁量權(quán)。依筆者管見，總的原則是法院應(yīng)根據(jù)公平原則進(jìn)行綜合判斷，當(dāng)發(fā)現(xiàn)在適用最長訴訟時效期間將出現(xiàn)明顯不公平的情形時，就應(yīng)當(dāng)延長。在本案中，原告偶然知道孫 × 不是自己親生子，其親生子因醫(yī)院的過失已交給他人，此時雖然已超過20年最長訴訟時效期間，但原告并無過錯。是被告的疏忽導(dǎo)致原告誤將他人之子作為親生子撫養(yǎng)。被告的行為嚴(yán)重侵害原告的監(jiān)護(hù)權(quán)、其他近親屬的親屬權(quán)，給原告造成精神上的極大痛苦，如果這種情況不作為特殊情況予以延長，將違背原《民法通則》第4條規(guī)定的公平原則和第7條規(guī)定的社會公德原則。另外，本案中因醫(yī)院過錯導(dǎo)致的“串子”情形，確實在社會生活中十分罕見，應(yīng)認(rèn)定為特殊情況。因此，一、二審法院適用原《民法通則》第137條關(guān)于最長訴訟時效期間延長的規(guī)定，是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第二個問題則涉及絕對權(quán)請求權(quán)的時效問題。非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)意味著被監(jiān)護(hù)人已不在監(jiān)護(hù)權(quán)的輻射范圍內(nèi)，而監(jiān)護(hù)權(quán)作為身份權(quán)的一種是典型的絕對權(quán)、支配權(quán)，①如同物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)一樣。當(dāng)絕對權(quán)的圓滿狀態(tài)被破壞時，由絕對權(quán)請求權(quán)予以救濟(jì)。這種破壞通常表現(xiàn)為對絕對權(quán)客體的擅自占有、使用、處分。②以所有權(quán)為例，當(dāng)所有權(quán)對標(biāo)的物的圓滿支配狀態(tài)被破壞時，所有人有權(quán)主張原物返還請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)、妨害預(yù)防請求權(quán)（《民法典》第235條、第 236條），此即物權(quán)請求權(quán)，相應(yīng)也存在知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)、身份權(quán)請求權(quán)等絕對權(quán)請求權(quán)。絕對權(quán)請求權(quán)是絕對權(quán)本身附隨的消極權(quán)能，為保持絕對權(quán)的完整狀態(tài)所不可或缺。絕對權(quán)請求權(quán)原則上不適用訴訟時效，如《民法典》第995條規(guī)定人格權(quán)受到侵害的，受害人的停止侵害、排除妨礙、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉請求權(quán)，不適用訴訟時效的規(guī)定。第196條第1項、第2項明確物權(quán)請求權(quán)不適用訴訟時效，第3項明確某些親屬權(quán)不適用訴訟時效。比較法上，《德國民法典》第1632條第1款規(guī)定子女人身之監(jiān)護(hù)，包括對于不法使子女脫離父母監(jiān)護(hù)之返還請求權(quán)。而絕對權(quán)請求權(quán)均可適用或準(zhǔn)用《德國民法典》第985條、第1004條關(guān)于物權(quán)請求權(quán)的規(guī)定。③

《民法典》《侵權(quán)責(zé)任編解釋》都沒有規(guī)定恢復(fù)監(jiān)護(hù)關(guān)系請求權(quán)是否適用訴訟時效。筆者認(rèn)為，恢復(fù)監(jiān)護(hù)關(guān)系請求權(quán)不適用訴訟時效。一是若適用訴訟時效，就意味著監(jiān)護(hù)人過了3年就不能要回被拐賣的被監(jiān)護(hù)人，無法恢復(fù)監(jiān)護(hù)關(guān)系，這違背公序良俗。二是不動產(chǎn)物權(quán)人和登記的動產(chǎn)物權(quán)人的返還原物請求權(quán)尚且不適用訴訟時效，舉輕以明重，要求返還被監(jiān)護(hù)人、恢復(fù)監(jiān)護(hù)關(guān)系的請求權(quán)更不適用訴訟時效，否則就是重物輕人、貶損人格。三是監(jiān)護(hù)權(quán)是重要的身份權(quán)類型，④依據(jù)《民法典》第1001條，可準(zhǔn)用《民法典》人格權(quán)編的相關(guān)規(guī)定，既然第995條規(guī)定人格權(quán)請求權(quán)不適用訴訟時效，那么恢復(fù)監(jiān)護(hù)關(guān)系作為監(jiān)護(hù)權(quán)的消極權(quán)能，也不應(yīng)適用訴訟時效。在具體請求權(quán)基礎(chǔ)的尋找上，有兩個途徑：途徑一是適用《民法典》第995條、第 1001條;途徑二是將請求返還被監(jiān)護(hù)人、恢復(fù)監(jiān)護(hù)關(guān)系理解成停止侵害監(jiān)護(hù)權(quán)、排除對監(jiān)護(hù)權(quán)的妨礙，徑直適用《民法典》第196條第1項，并準(zhǔn)用第997條申請法院頒發(fā)停止侵害身份權(quán)的禁令。途徑一有直接的法律依據(jù)，但其背后的方法論基礎(chǔ)本質(zhì)上是類推適用，即將對人格權(quán)的規(guī)定適用到身份權(quán)之上，不過由于法律明確準(zhǔn)許，從而構(gòu)成了“準(zhǔn)用”。途徑二的好處是尚在法律解釋的范圍內(nèi)，本質(zhì)上不是在進(jìn)行法律漏洞的填補(bǔ)，說理上更加直接，缺點是尚需進(jìn)行法律解釋，能否將恢復(fù)監(jiān)護(hù)關(guān)系理解成停止侵害、排除妨礙則需要自由裁量。兩種方案不相伯仲，均可作請求權(quán)基礎(chǔ)。但“返還被監(jiān)護(hù)人請求權(quán)”的表達(dá)似乎給人以“物化”被監(jiān)護(hù)人的印象，而“恢復(fù)監(jiān)護(hù)關(guān)系請求權(quán)”則可避免這種表達(dá)誤差，更為可取。

六、結(jié)語

非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)的行為侵犯了多種權(quán)益，如被監(jiān)護(hù)人的身體權(quán)、健康權(quán)甚至生命權(quán)，還有監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)以及其他近親屬的親屬權(quán)。與侵權(quán)行為具有相當(dāng)因果關(guān)系的財產(chǎn)損失應(yīng)予賠償，包括為尋找被監(jiān)護(hù)人、恢復(fù)監(jiān)護(hù)關(guān)系的合理費用。在被監(jiān)護(hù)人于監(jiān)護(hù)期間死亡時，應(yīng)加重侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任，即使是第三人致被監(jiān)護(hù)人死亡，或被監(jiān)護(hù)人因自身健康原因死亡，監(jiān)護(hù)權(quán)侵權(quán)人也要承擔(dān)賠償責(zé)任，不得以自己沒有直接原因為由免責(zé)。此時作為監(jiān)護(hù)人的近親屬可針對被監(jiān)護(hù)人死亡要求人身損害賠償，還可要求賠償監(jiān)護(hù)權(quán)被侵害的損失。被監(jiān)護(hù)人于脫離監(jiān)護(hù)期間殘疾的，監(jiān)護(hù)人仍可主張這兩項賠償。近親屬因為辦理被監(jiān)護(hù)人喪事而支付的交通費、住宿費以及誤工費與侵害監(jiān)護(hù)權(quán)具有相當(dāng)因果關(guān)系，也應(yīng)納入賠償范圍?！肚謾?quán)責(zé)任編解釋》第1—3條沒有涉及這部分內(nèi)容，在解釋論上可納入《民法典》第1181條第2款之中的“等合理費用”。從立法論角度講，宜在未來司法解釋或最高人民法院公報案例中明確這些費用屬于賠償范圍。近親屬對于非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)的嚴(yán)重精神痛苦完全符合《民法典》第1183條第1款的要求，此時侵害的對象是其他近親屬的親屬權(quán)。無論根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任編解釋》第1條主張賠償為恢復(fù)監(jiān)護(hù)狀態(tài)而支出的合理費用等財產(chǎn)損失，還是奔喪費用的賠償，賠償?shù)闹黧w只限于被監(jiān)護(hù)人的近親屬。為充分保護(hù)近親屬的合法權(quán)利，體現(xiàn)法律對侵權(quán)人的否定態(tài)度，不應(yīng)類推適用《醫(yī)療事故處理條例》第51條，將權(quán)利主體進(jìn)一步限定為不超過2人，否則就對侵權(quán)人過于縱容。

Tort Liability Framework for the Unlawful Severance of Guardianship

ZHANG Yong

(Civil and Commercial Law School，Henan University of Economicsand Law， Zhengzhou 45O046，China

Abstract :Guardianship，as a quintessential status right，is characterized by an absolute and exclusive nature，and is protected under tort law. The unlawful severance of guardianship，i.e.， causing a ward to be separated from the guardian， constitutes an infringement of the guardian’s right to guardianship (custodial rights），the kinship rights of other close relatives，and the ward’s right to personal integrity. Such unlawful severance may manifest itself in diverse forms and is subject to the fault-based liability principle，requiring satisfaction of the constituent elements of a general tort.Whether expenses incurred by guardians or close relatives to restore guardianship are reasonable shall be determined through case-by-case assessment， with compensation limited to reasonably incurred costs. In the case where the ward dies during the period of separation，then guardians and close relatives thereof may claim compensation for personal injury damages and funeral-related expenses. The severance severely undermines parent-child relationships and other kinship bonds，entitling close relatives to claim compensation for moral damagesand compensation for patrimonial losses. The general statute of limitations applies to such claims，though the maximum limitation period may be extended under exceptional circumstances.The claim for restoration of guardianship，as a claim arising from an absolute right，is not subject to the statute of limitations.

Key words: ward; severance of guardianship； guardianship rights；reasonably incurred expenses; compensation for moral damages