中圖分類號：DF07 文獻標志碼：ADOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2025.03.04開放科學(資源服務)標識碼(OSID）：

迄今為止，公法①被認為是一套規(guī)范系統(tǒng)，主要用來約束公權力的行使。這種對公法的結構認知與功能理解，派生出非常特別的公法方法：用明確清晰的公法規(guī)范判斷公法行為合法性。這需要一套獲取公法規(guī)范和判斷公法行為合法性的方法。獲取公法規(guī)范主要運用教義學的體系認識，而判斷公法行為合法性最有特點的方法是借助比例原則。本文將檢討這套方法的前提預設和精神氣質，反思公法的性質并展望公法方法的其他可能性。

一、體系運算及其前提預設

法教義學，是環(huán)繞著“法庭”，以法官為適用主體而形成的命題系統(tǒng)。②公法教義學則預設了公法法官視角。教義學的核心工作是“解釋”和“體系化”。從法律適用角度看，公法方法的關鍵是用體系化的公法命題彌補公法規(guī)范與公法案件事實之間的“落差”與“縫隙”，“直至能將具體案件事實與構成要件嚴絲合縫地連接起來為止”“以教義性規(guī)則來補充制定法規(guī)則，使得法律個別化與法律具體化過程成為可能”①它的功能是通過公法體系的建構，為公法適用提供客觀認知和操作架構。公法規(guī)范被構建成“法體系”：公法規(guī)范“深切的脈絡關聯(lián)”構成了“融貫性”“反身\"結構。這個命題體系，是法律適用時法律人腦海里的“前見”，亦是法律研習的重點。借助體系，公法適用獲得理性保障和計算可能：體系解釋的產(chǎn)物作為計算因子，參與公法適用的邏輯運算。這對理性人而言是可重復與可檢驗的，具有內(nèi)在說服力和普遍有效性。這里潛藏著法學對科學的真誠模仿：法體系是科學性的，而法運用是邏輯性的。它們默默宣示：法治是超“主體”的“科學”事業(yè)。

(一)基本權利體系

基本權利是現(xiàn)代憲法的關鍵組成部分，是憲法的“實體規(guī)范”“是整個憲法價值體系的核心之所在”②。基本權利從人權逐漸擴展到社會權。這個權利群要想“為實踐中爭議的解決提供解決方案上的指引，法學的科學體系化就是必須的”③。體系化是在法律規(guī)范的整體結構下，從法律解釋中提取出“普遍性的概念、原則或者思考框架”，通過這些“內(nèi)在關聯(lián)性”獲得“統(tǒng)一性認識”。④

學者構建了基本權利的體系：價值——框架——方法。方法是“請求權”，決定體系思維的概念生成和運用，暗含“誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權利”的請求權檢索方法?！翱蚣堋笔求w系的中樞，圍繞我國現(xiàn)行憲法第33條和第51條展開。其中，第33條是基本權利的形成問題——基本權利的主體、權利的內(nèi)容以及相應義務內(nèi)容——和基本權利的開放性問題（“視同基本權利的權利\"等);而第51條則是基本權利的限制問題—“概括限制條款”“個別限制條款”以及對限制的限制。③“價值”是體系的靈魂，將散落的概念、原則串聯(lián)起來，使之成為“具備自我發(fā)展與再生能力的活體”，否則“基本權利的解釋就會眾說紛紜，缺乏一致性”⑥。價值是體系要素之間的“意義脈絡”，而這個脈絡的發(fā)現(xiàn)和再現(xiàn)是“法學最重要的任務之一”③?；緳嗬澈蟮膬r值問題，要從“制憲歷史”“規(guī)范環(huán)境”“憲法文本”中尋找，尤其要認真對待憲法文本。這就出現(xiàn)了自我指涉問題:解釋憲法文本是為了形成憲法教義體系，教義體系需要價值決定，價值決定則來自憲法文本的解釋。憲法自己生產(chǎn)出自己。

這個體系不僅是“活的”，還是可邏輯運算的：“體系化的目標就是使法律成為一個具備自我發(fā)展與再生能力的活體，通過洞悉這個活體的基本公理與原則，掌握各個組織器官的機能與協(xié)作方式，揭示概念、規(guī)則之間的內(nèi)在關系，就可以從已知的原理與規(guī)則中推導出未知的規(guī)則，從而解決實踐中的法律問題。”③這就可以兌付法律決定的理性擔保。公共決定只有通過憲法的轉譯后才能被法律系統(tǒng)認知和運用;憲法作為“框架秩序”，約束公共決定，提供社會活動“預期機制”③。

(二)比例運算

比例原則是法官用來審查公法行為合法性的裁判技術，是“法學表達數(shù)學化的關鍵表征”。這套方法先“事實認定”后“價值權衡”，通過收緊約束條件，得出合乎法律的正確決定。通過正當性審查，法官先清除目的明顯不合法的行為，借助“明顯性”標準，法官與主流價值站在一起，消除合法性疑慮;通過適當性審查，法官借助科學知識來檢驗手段與目的之間的相關性，而科學為法官提供了完美護身符;通過必要性審查，法官借助科學方法和主流看法來評價損害的最小性，同時將評價立場置于個人權利之上，牢固守住了法官作為權利保護人的制度角色;均衡性審查，涉及價值權衡、成本收益分析，讓法官獲得了介入實際生活的合法渠道。①通過“重”“中”“輕”的重要性賦值法，將不同基本權利和公共利益納入“重力公式”②，“均衡性\"階層也實現(xiàn)了數(shù)學化。比例原則的階層性、數(shù)學化以及對科學的倚重，使之成為理性與正確的化身。法官運用比例原則精確控制公共決定。比例原則成為適應法官制度角色和制度能力的好用工具。③

當下，比例原則日漸溢出法官的工具包，成為公法活動全面的指導規(guī)范。它是行政機關具體行政行為的“行為規(guī)范”——行政機關要在有比例原則“適用性規(guī)范”情形下，運用比例原則從事行政活動 ④ ，即便在專業(yè)性極強的“反壟斷執(zhí)法”中也大有可為③。它也可以成為抽象行政行為的指引規(guī)范，“被認為應同樣適用于公共決策的設計和厘定環(huán)節(jié)，作為指導事前決策的一般規(guī)范性法治要求”⑥。它還構成了立法的行為指南：“禁止限制過度”是立法的“行為上限”，“禁止保護不足”是立法的“行為下限”。兩者之間是行政決策的立法形成空間。③在這個空間內(nèi)，“立法機關在起草和審議法律草案時可以主動運用比例原則對法律草案的內(nèi)容尤其是其中的‘目的—手段'條款進行檢視”③。由此，合憲性審查機關不但可以做出“撤銷性的裁判”，還能做出“指令性的裁判”。③比例原則不僅是裁判規(guī)則，還是行為規(guī)范;不僅是事后評價，還是事前指導。比例原則具有了“剎車”\"方向盤”和“油門”的多重意象：它既是司法權制約行政權，劃定權力與權利的界線，探求政府與市場平衡的工具@，也是尋求立法指引，履行立法義務，落實立法形成作用的工具。它是公法體系介入公共行動的理性工具。

(三)前提預設

公法教義學提取法條中的規(guī)范（解釋)，然后編成網(wǎng)狀命題構造（體系化)，再凝結為可傳授、可重復、可驗證的，具有內(nèi)在說服力和普遍效力的知識系統(tǒng)。這套知識系統(tǒng)具有“真理性”，毋須檢驗可徑直適用。它還具有“規(guī)范性”;必須依照這套知識約束、指引公共生活，否則此類公法操作沒有合法性。它還具有“可解性”;這里沒有疑難案件，只有還沒發(fā)現(xiàn)答案的案件。獲取正確解只需將比例原則接人公法體系運算即可。自治的公法系統(tǒng)如同古典自然法的現(xiàn)代轉世?，結合具有數(shù)學外觀的比例原則，科學地決定公法規(guī)范介人公共行為的范圍、強度和方式，成就了公法的體系運算。這套獨特的方法預設了別樣的價值承諾和事實認知。

1.價值承諾

首先，公法提供安定性承諾。它提供公共行為的程序和準則，簡化公共生活的復雜性，提升公共行為的可預測性，為參與公共生活和被公共生活影響的人提供安定性保障。這時公法方法的焦點是發(fā)掘體系關系①，為公法實踐提供指引與幫助②，并提供最后的理性擔保。其次，公法提供個人價值承諾。公法方法通過比例運算，約束、引導和控制行政，減少權力濫用。③最后，公法提供調(diào)控承諾。為了安定性和個人價值，必須為公共行動設定清晰規(guī)則與邊界。這主要由調(diào)整性規(guī)則完成。這時，公法方法聚焦調(diào)整性規(guī)則，有針對性地將公法規(guī)范提純?yōu)檎{(diào)整性規(guī)則，如將基本權利通過“功能體系”轉化為國家的消極義務與積極義務。④

2.事實認知

這些價值承諾背后潛藏著特殊事實認知。首先，“法律變得越來越抽象，并且越來越分離于一種具體的語境”③。法律是以體系形式客觀存在的社會規(guī)范，根源于基礎規(guī)范（規(guī)范本體)③，是社會預期性和穩(wěn)定性必需的自治體系(社會功能)。它有獨特起源和編碼系統(tǒng)，價值上同一，邏輯上一致，“構成了一個相對獨立的世界”③—“在規(guī)范和操作上封閉、自治的系統(tǒng)”③——為社會互動提供預期機制。安定性承諾就有了堅實認知后盾：公法如自然規(guī)律般穩(wěn)定，且能被客觀認識。其次，社會是個人加總。公共生活是功能性的，而非結構性的;權利是存在性的（being），而非生成性的（becoming）。人會傾向于首先實現(xiàn)自我利益。這催生了個人價值承諾。最后，法律是控制秩序的天然存在物。這直接誘發(fā)了法律的“尺度”比喻：法律規(guī)范是標尺，用事先標準蠡測嗣后行為，并將其調(diào)整到標準樣式?！皥A規(guī)和直尺”成為了調(diào)控承諾的隱喻。

這樣的前提預設上聳立起了極具自然科學樣式的體系運算方法。這套方法的基礎可濃縮為兩點：一是公法的“自然之物\"形象和反身性（自治體系);二是公法的尺度比喻（調(diào)控功能）。

二、前提的檢討

體系運算是對當下公法方法的“理想型”概括。它忽略了很多因素，也沒有側身于這套方法的歷史來路和時代發(fā)展。它始終盯緊這套方法的價值承諾和事實認知。這些前見、風格隱藏著理所當然的價值立場。它們沉積在當下公法思維中，成為公法運用中不可忽視的決定性因素。這里要做的是將它們重新敞開并陌生化，然后檢驗并質疑。

（一）自治體系的泡影

憲法遠非直接脫胎于基礎規(guī)范。制定憲法是人類“單純的權力想象”，它源自人類對公共生活的想象和經(jīng)驗。制憲包括“道德原則生成”“道德原則競爭與生活利益沖突的協(xié)商管控”以及“程序技術下的憲法化”①人口、面積、歷史、地緣、宗教的差異，造就了多種多樣的憲法。即便同一國家，隨著國內(nèi)外情況的變化，憲法解釋亦隨之搖曳，規(guī)范內(nèi)涵不斷變化。② 制憲者并非先知，僅能就所知、所想、所感做出規(guī)定，憲法規(guī)范供給有限。憲法是對公共生活特定事項、特定領域的反思和塑造。憲法對“公共經(jīng)驗”和“公共想象”的依賴意味著：公法體系短時段不周延，長時段會斷裂，必須引人理論和目的、“歷史敘事”和“憲法變遷”彌補縫合。③因此，“在人們對制度的邏輯進行任何闡述時都必須格外小心。這種邏輯并不內(nèi)在于制度，與制度的外在功能亦無聯(lián)系，而是由人們對制度的反思方式所決定的。換句話說，人們的反思意識把邏輯加到了制度秩序之上。”④

公法的自治想象源于對一個悖論一憲法是公共活動的產(chǎn)物，卻被用來構造和調(diào)控公共活動——的策略化處理。公法被視為獨立于公共活動，是公法方法強調(diào)控制權力的結果。自治型法一方面給公共行動提供評價論壇，見證權力處于約束狀態(tài);另一方面又要符合主流秩序—“為了有效調(diào)控權力的運行，自治型法必須重申它對政策的承諾”③?？傮w效果是，法律在對公共活動控制的同時，生產(chǎn)出秩序的合法性，服務于秩序、控制和服從，最終促進公共生活③。權力通過遵守法律表明其行為可預測，以便獲得有技能、有財富的社會群體的自愿合作，實現(xiàn)權力的目標。在某些國家，憲法體制的關鍵特征，例如議員免責，是權力獲取有效治理必要信息的副產(chǎn)品；③權力分工則使權力專業(yè)化，可以改善權力對社會問題的敏感性，提高治理效果。自治的法律規(guī)范在某種意義上生產(chǎn)權力，“規(guī)則既被用來約束權力，也被用來肯定權力”③。遮蔽權力生產(chǎn)是公法系統(tǒng)自我觀察的盲點。

公法文本存在模糊、歧義和漏洞，解釋和續(xù)造無可避免。只要遵循公認法律方法，從法律文本推導出法律決定，這個操作就是法律的。問題是：方法多樣，推導出的法律決定也不盡相同，法律適用者必須做出選擇。選擇如果不能徹底理性化，就成為決斷。緩和自治，使之相對化就是必要的，轉而強調(diào)法律方法的可接受性和合理性?？山邮苄院秃侠硇灾赶蛉后w的“話語”和“交談”：公法方法提供了一種媒介和氛圍使交談說服能夠進行，尤其是不斷提醒法律適用者面對社會現(xiàn)實，從而生產(chǎn)出公共承認和普遍接受。①這就讓法律適用重回公共生活，成為它的獨特形式。

公法不是簡單的道德共識，更非自然法轉世，它需要在公共生活中形成。公法作為觀念系統(tǒng)，并非自動運行的機器，“它自身內(nèi)部并不包含其自身發(fā)展的動力原則”，需要持續(xù)的公共活動豐富其內(nèi)容?！吧鐣刃蚴侨祟惖漠a(chǎn)品是一種持續(xù)生成的人類產(chǎn)品，人類在持續(xù)的外化過程中將其制造出來。

…社會秩序并不屬于‘事物的本性’（nature of things），它也不能由‘自然規(guī)律’（laws of nature）推導出來。”①

(二)規(guī)則失焦與功能失調(diào)

公法規(guī)范包含構成規(guī)則和調(diào)整規(guī)則。二者的區(qū)別是：一個形成活動，一個調(diào)控活動。公法構成規(guī)則將人類活動規(guī)定為特定公法活動，將偶然隨機的行為變成持續(xù)制度性事實。集體意向性按照“X算作Y\"的方式將人們之間的聚集接觸轉化為行為的控制和引導（權力）。②憲法作為組織法形成和構筑國家，將人類復雜多樣的行為塑造成行為統(tǒng)一體，進而產(chǎn)生國家活動和國家權力。同樣，行政法既規(guī)定行政行為的設定、實施和相關救濟，也不斷形成適當?shù)男姓黧w、行政相對人和行政行為。只有在這之后，才能知道公法領域中的主體享有什么權利（力)，承擔何種義務。公法的約束功能迫使公法方法側重于求取公權力主體的義務，將分析焦點對準調(diào)整規(guī)則。構成規(guī)則被模糊成解釋調(diào)整規(guī)則的前提或佐證。公法方法對構成規(guī)則失焦了。它的對應物是法教義學的“前提尊奉”：不會質疑法體系的前提，而將之視為不容置疑。它的公法產(chǎn)物是憲法學側重“行憲”，行政法學則錨定法教義。

可是，構成規(guī)則在建構公法活動的同時，也在聲明公法活動的行為要件。構成規(guī)則隱藏著“是—應當”的飛躍。正如將“象走田”的活動認為是“下象棋”，才有了“下象棋”時“象要走田”。構成規(guī)則是行動規(guī)則的重要來源和啟發(fā)構造。調(diào)整規(guī)則的約束要求，需要不斷上溯到構成規(guī)則背后的正當化機制：一面獲得合法性支撐，一面獲得作為解釋關鍵的制度原理。只有借助構成規(guī)則才可以打開“正當化”的密室，將壓力和探尋引人制度形成的問題背景，開新的想象可能。這種探尋狀態(tài)，賦予公法巨大的調(diào)適能力和規(guī)范力量。它通過質疑和探尋，轉化調(diào)整規(guī)則累積起來的正當化壓力，并逐漸明晰調(diào)整規(guī)則的目的、原理和具體要求。如此，調(diào)整規(guī)則的運用，就獲得了構成規(guī)則合法性和內(nèi)容供給的雙重保障。離開對構成規(guī)則的認真研究，無法實現(xiàn)調(diào)整規(guī)則的功能。

忽視構成規(guī)則既是體系運算的精明，也是它的無奈。一旦注重正當化、合理化壓力與契機的構成規(guī)則，體系運算就必須成為“立法法理學”和“制度設計型行政法學”?！叭藶槌闪⒅贫炔⒎呛憔貌蛔?，一旦發(fā)生需求，將遭逢變革之命運而‘行政法律制度'尤然，須契合時代脈動及社會環(huán)境，不斷開發(fā)、創(chuàng)新、改革各種行政組織、行政活動、行政手段等制度，方能達成行政任務之現(xiàn)代使命?！雹圻@是體系運算現(xiàn)有視野和方法無力承擔的。體系運算只好回避公法成為更好公共生活轉向閥，成為國家治理技藝的問題。

當體系運算回避構成規(guī)則，其功能發(fā)揮也會出現(xiàn)問題。例如，“事物的本質”在提供憲法解釋方案、分辨行政判斷余地中都發(fā)揮著重要方法論功能。但若將待解釋的憲法、行政法視為“自然之物”，而非構成規(guī)則意義上的“人造之物”，那么極有可能推導出此時此地并不恰當?shù)膰伊x務和行政權限。公法尋求的“事物的本質”不是自然規(guī)律意義上的，而是人為“功能賦予”意義上的?！肮δ芙^不是固有的，而總是與觀察者相關的?！雹苤卫砘顒又小笆挛锏谋举|”，需要分析構成規(guī)則與調(diào)整規(guī)則的關系，并在它們相互調(diào)適中求得。構成規(guī)則形成了對象、手段和程序，它們具有不同的調(diào)控潛力。調(diào)整規(guī)則設定義務時，就要追問：用哪種方式才能對這個特定對象發(fā)揮更好的作用？這樣的對象和行動方式可不可以重新形成？這要求公法思考重返“前法律世界”。隨著思考角度的轉換，問題解決的效果也大為不同。忽視二者之間的聯(lián)系，體系運算就會失去想象力，也會影響調(diào)整規(guī)則的調(diào)控能力。

構成規(guī)則將豐富多樣、難以調(diào)和的公共行動，降溫凝固成可實踐的規(guī)則(制度、主體和程序)。公共活動的正當性通過公法構成規(guī)則得到解釋，并通過公法調(diào)整規(guī)則得到補強①。公法深藏公共理性：用權需審慎，守法是公共行為有效的條件。公共生活的想象必須得到公法構成規(guī)則的重述和現(xiàn)實化。這無疑增加了一種可能性：公法成為治理活動的設計評價標準。公法能夠成為治國技藝，而不僅是法庭技藝。公法不僅約束權力，還激勵權力和正當化權力，實現(xiàn)更好治理。公法不僅在調(diào)整，還在塑造。無視塑造，調(diào)控即如無源之水。

三、可能的超越

審視和質疑，是為了重新陌生化習以為常的公法方法，檢討其前提預設和精神氣質，迫使它重新正當化，激發(fā)它的新可能。

（一)設計與實施的復合

公法方法提供的不能僅是體系化的調(diào)控規(guī)范體系，還應有這個體系的“規(guī)范想象力”和開放可能性——人的行為知識、社會生活的經(jīng)驗教訓以及社會后果的合理預測。公法方法需要洞悉特定社會條件下的人性和社會演化規(guī)律，以及它們之間互動的模式與可能性，也就是孟德斯鳩所言的“法的精神”。它還需要知道在特定社會約束條件下制度機制之間的聯(lián)系。公法方法不僅限于約束權力，還持續(xù)生產(chǎn)權力，并在這個意義上維持公共生活的可能性。

憲法起草時，起草者們往往充分考慮政治共同體的特性：文化特色、人口領土、國際環(huán)境、歷史教訓、未來可能、效率效能等，然后有針對性地設計國家組織法。例如，有些憲法起草者就是針對“缺乏有力的全國性政府、大眾民主制帶來的社會性壓迫，以及保障深思熟慮的政治決策機制之缺乏”，在特定的國際環(huán)境、國內(nèi)情勢下，根據(jù)公共選擇的一般規(guī)律進行制度設計。②這些制度設計是對政治生活經(jīng)驗的總結，也為分歧找到了持續(xù)對話和轉化的軌道。憲法實施過程中也有類似的關鍵創(chuàng)制，例如德國通過政治實踐逐漸摸索出了公法“魔幻數(shù)字”：國會席位分配的 5% 門檻；國會選舉憲法法院法官的2/3門檻。前者形成了比較穩(wěn)定的政黨結構，防止政局不穩(wěn);后者保障了憲法法院的民主正當性，徹底激發(fā)了憲法法院的“護憲”功能。這些“魔幻數(shù)字”并非憑空產(chǎn)生，而是對政治形態(tài)、集體行動邏輯的悉心運用，用法律杠桿撬動憲法轉型發(fā)展，有一種四兩撥千斤的巧勁和智慧。

行政從目前情態(tài)出發(fā)，用專業(yè)知識和能力規(guī)劃、引領和指導未來的活動。行政面對不確定性事實，遵循價值選擇，做出專業(yè)決定。這里有大量行政空間，需要行政設計和謀劃。行政幾乎每時每刻都在進行制度創(chuàng)制。大量的行政法事實上由行政在行政活動中創(chuàng)制出來，行政規(guī)范性文件的驚人數(shù)量及其實踐效力就是最佳佐證。因此，行政法的方法就需要超越合法性審查與權利救濟模式，提供制度設計和變革的知識與方法——例如，回答規(guī)制主體(誰去管）、規(guī)制對象(去管誰）、規(guī)制方法(怎么管)，以及規(guī)制程序(如何管)的設計問題，甚至還要超越制度設計理性，分析制度產(chǎn)生的背景、系統(tǒng)性影響以及行動策略。這其中的知識、技能甚至修辭都是公法方法需要收集、運化和提供的。它們遠遠超出了裁判的視野和技術。不能提供這類知識、技術和工具的公法方法是殘缺的。

事實上，僅僅提供控權價值和裁判技術的公法方法亦無法支撐法官工作，甚至用體系、理念解決公法爭議是危險的。當法院需要為受到忽視的利益提供救濟時，“這是單純的法律形式主義色彩濃厚的‘技藝理性’所無能為力的”①。公法方法必須具有超越體系的宏大視野和豐富的社會科學想象力。功能分析、結果取向分析為法官鏈接社會科學提供了接口。憲法解釋方法在實踐中發(fā)展和形成，并非紙面邏輯推演。規(guī)范目的充分實現(xiàn)與功能最大化，既需要對文本的解釋，也需要對文本誕生背景和當下情境精準把握。前者是解釋和理解，后者則是觀察和分析。前者是傳統(tǒng)法律解釋方法，后者可能是社會學、歷史學方法，甚至可能還要一些人類學、心理學的知識和方法。迪特·格林曾言：“德國法院的法律理論的特征是考慮社會現(xiàn)實使憲法跟上新挑戰(zhàn)，并能夠面對新問題保持規(guī)范力?！雹诠ǚü傩枰氖且环N與時俱進的態(tài)度和能力，他們無法從體系的、邏輯的方法中獲得全部支持。

(二)決疑與體系的協(xié)奏

體系內(nèi)思考是體系運算的核心所在。公法體系的建構一—通過目的和理論將關于規(guī)范的認知連貫起來，形成宛若巨大蓄水池的意義體系③——使解釋變得可能，通過體系融貫性減少適用“不確定性”，帶入比例原則求“唯一正解”④。理論上，人類的價值差異會帶來數(shù)個公法體系;歷史上，公法體系存在周期性變遷和\"斷裂”。體系之間的競爭和轉型，并不取決于體系的完美性——無漏洞、無矛盾、無冗余，而是取決于特定群體之間的物質力量對比?！皻v史上每一次諸神之爭的結果都取決于誰有更完美的武器而不是誰有更完美的論證”③。體系是不穩(wěn)固的，是建立在沙灘之上的沙丘。制度雖然被“物化”為不可抗拒的現(xiàn)實，但依然是人的產(chǎn)物;制度正當化產(chǎn)生的制度知識與理論，更是人的產(chǎn)物。公法體系是公法制度(一級人造物)的二級人造物。因此，公法體系與公法硬約束條件之間的距離更遙遠。距離產(chǎn)生美感，制度理論有極大自由。體系的束縛和穩(wěn)定只在有限意義上起作用。

公法始終面臨著不斷出現(xiàn)的新情況。體系不得不宣布這些情況是“法律漏洞”。例如，通訊技術的發(fā)展使通信秘密的范圍完全超出了制憲者的預計，憲法對通信秘密的絕對保護成了“憲法漏洞”。③公法也始終面臨著規(guī)范語句的解釋難題—要么因為詞語的多義性和模糊性，要么因為有例外的存在，解釋方案是不確定的。體系能夠提供的幫助是有限的，它只在信奉它為教義的人中起作用，或者只對具有道德共識的群體有用。例如，美國墮胎權裁判的反復，從體系上看是因為對自由的不同解釋，實質是保守派與自由派優(yōu)勢的變動。在這個意義上，不確定性概念、行政裁量，皆是賦能行政機關應對未來不確定情形的裝置。它們使行政法教義學更像“起飛檢查表”：只提供檢查步驟提醒，不提供判斷細則。行政法的教義體系越發(fā)成為抽象形式體系，絕非偶然。

表面上，新情況是體系法律解釋或者漏洞填補問題;實質上，生活事實不是體系形成的“典型方案”。體系必須針對特定情況斟酌權衡，最終呈現(xiàn)為決疑法問題。例如，對于限速40公里/小時的規(guī)定，體系的內(nèi)在脈絡是：考慮這一帶的人流、車輛和路況，權衡通行效率和道路安全，規(guī)定限速40公里/小時。生活中的情形卻可能是追擊越獄逃犯的警察，再次遲到就被開除的“三孩奶爸”，為生命垂危的母親送藥的女兒等。體系不得不一次次地添加公共安全、家庭和生命權等權衡要素，以便提供數(shù)不勝數(shù)的特例。此時，就有理由追問：僅僅憑借體系，還能給出答案嗎？體系是思考的出發(fā)點，但它必然被超越。

決疑法借助先前已經(jīng)解決的“范例”案件和“邊緣”案件，細致對照和分析關聯(lián)案例的細節(jié)，以獲得當下案件的解決方案。它是一種“自下而上”的歸納過程，運用類比推理，借助道德箴言，去獲取當前行動的最佳步驟。①波斯納認為：“在這里，你努力從某案中的一個確定(道德決疑術上的)道德直覺或無法動搖的戒律(法律決疑術)進人到一個新案件?！雹谄洳襟E通常是，根據(jù)決策焦點，分析先前案例與目標案件的細節(jié)和特點，獲取案件的事實相似性，然后把先前案例和目標案件聯(lián)系起來，尋找案件間的共同箴言和準則，這些箴言能夠解釋先前案例為什么要如此處理，最后基于案例事實相似性和箴言共同性，類推出目標案件應該和先前案例類似處理。③美國“幽靈槍”判決，就是一次經(jīng)典的決疑法應用。④此處的關鍵是：槍支配件，甚至僅僅完成 80% 的配件，是“槍支”嗎？美國最高法院認為這些配件就是槍支，政府可以合法監(jiān)管，因為它們可以被很容易地改裝成正常使用的槍支。配件組合的便捷性，使得組件同樣具有了“武器”的危害性。槍支和配件之間具有共同的箴言“武器應當受到必要的控制”。槍支需要監(jiān)管，那么配件也需要必要監(jiān)管。

卡拉布雷西曾這樣評價決疑法：“依循過去解決相關問題的途徑，從解決特定的爭議中得出有限的主張。迄今為止，該方法得出的結果常常令人驚嘆。它的成功表明，在遇到某一紛繁復雜的爭議時，這種從具體到一般的工作方法有許多可薦之處。”③這里的關鍵是實踐理性的“分寸感”和道德判斷力，它們來自實踐磨練。決疑法不是一種“體系”的案頭工作法，而是實踐場域中的“實踐感”—“正如好朋友、好作家、好網(wǎng)球運動員、好戲劇演員并非完全仰仗指導手冊，好法官同樣可以在具體案件中懂得什么關鍵，以及如何衡量什么關鍵?！雹?/p>

公法實踐面對公共生活的復雜、新穎情況，無法僅靠意義之網(wǎng)推理，還要借助公法規(guī)范曾處理和針對的案例和情形。面對那些溢出體系之外，或者體系未曾料到的問題，公法體系轉化成“共同箴言”庫，孕育公法規(guī)范的情勢和案件成為“典型案例”，借助類比推理獲得在實踐感上妥當?shù)墓ù鸢?。桑斯坦就說：“在美國，大多數(shù)憲法案件不是通過參考憲法文本或歷史，而是通過類比推理，也就是通過決疑法解決的”③，“憲法經(jīng)常是一種決疑形式”③。教義體系是基于某種理論事后建構的“箴言倉庫”和“典型案例預演”，在無法進行體系運算時，依然意義重大，因為它是決疑法的出發(fā)點和校正點。

決疑法的關鍵——通過并置先前案例和目標案件，發(fā)現(xiàn)和發(fā)展共同的道德箴言和原則——帶有明顯的主觀性，而且決疑法也并不必然帶來好的結果①。決疑法的濫用，例如詭辯法，反而滋生道德放縱和思想詭辯，甚至可能鼓勵不道德和犯罪。②決疑法并不完美，但它是開放社會、風險社會中規(guī)范決策的基礎方法，借助法律程序等制度裝置，它的弊端可盡量減少。決疑法雖不在體系意義上工作，但它仍然依賴案件中蘊含的規(guī)范，從而與教義學的方法緊密相連，具有天然的親緣性。在規(guī)則沒有爭議，體系完美覆蓋的日常案件中，決疑法毋須登場，反之，則決疑法可大展拳腳。實際上，日常案件和疑難案件不易區(qū)分，體系解釋與法律續(xù)造混雜，制度實施與制度創(chuàng)新交織，事實認定也爭議不斷，因此，更可能的結果是：體系與決疑四手聯(lián)彈，決疑與體系協(xié)奏共鳴。公法方法在處理復雜多變的行政事務時須準備多樣工具，并預備它們的集成適用。決疑法與體系思維相互配合，互相分工，公法能力就會大大增強。

四、結語

公法方法不只是理論理性的運用，也不僅是體系下的運算，更是情境性的實踐理性權衡③，即在復雜的現(xiàn)實生活中做出更好選擇的方法。它尋求問題的現(xiàn)實解，保持最大開放性，對各種真理觀、各種神話敘事、掌故、內(nèi)省、想象、常識、設身處地、動機考察、言說者的權威、隱喻、類推、先例、習慣、記憶、經(jīng)歷’直覺以及歸納”④開放，并盡量在實踐中達成“未完全理論化協(xié)議”。它是審慎的，既要考慮原則問題，也要面對實踐后果，但從來不把任何一個作為唯一的依靠。很多時候，實踐理性無法言說，卻被廣泛運用。實踐理性與體系運算的關系不是非此即彼，而是相得益彰。它們共同完成公法的核心使命，讓作為公共活動語法規(guī)則的公法，成為公共活動的護欄和通道。③

Re-examining and Transcending Proportionality Operation in Public Law Dogmatics

WANG Bencun (Law School， Chongqing University，Chongqing ， China)

Abstract:Proportionality operation within the public law dogmatic system represents the most quintessential public law methodology.Based ona natural-law-like_perception of public law，this methodology upholds normative foundation of legal certainty，individual value，and order regulation.A critical re-examination of these premises reveals the absence of a genuinely autonomous public law system. Therefore，it is reasonable to cautiously put forward a prospective path for public law methodology: it should provide not only techniques for public law implementation，but also knowledge and techniques required for institutional design；it should emphasize both systematic thinking and casuistry，and achieve proper harmony of them.

Key words: public law methodology ； dogmatic system;proportionality principle；casuistry本文責任編輯：陸幸福

董彥斌