中圖分類號：D922.11 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-8477（2025）04-0134-13

一、問題的提出：被《草案》忽略的“司法”一隅

2025年2月17日，習(xí)近平總書記出席民營企業(yè)座談會并發(fā)表重要講話。他強(qiáng)調(diào)，黨和國家對民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本方針政策，已經(jīng)納入中國特色社會主義制度體系，將一以貫之堅持和落實，不能變，也不會變。①習(xí)近平總書記的講話對于促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)健康、高質(zhì)量發(fā)展具有深遠(yuǎn)影響和重大意義。民營經(jīng)濟(jì)是指在中國經(jīng)濟(jì)體制改革過程中產(chǎn)生的、多種所有制經(jīng)濟(jì)與多種經(jīng)營方式相結(jié)合的、不同于計劃經(jīng)濟(jì)模式下國有國營經(jīng)濟(jì)的全部新型經(jīng)濟(jì)形式的總稱。（59）隨著改革開放的全面深化，民營經(jīng)濟(jì)正在成為支撐我國市場經(jīng)濟(jì)的重要力量。為促進(jìn)民營企業(yè)健康、高質(zhì)量發(fā)展，黨的二十屆三中全會審議通過的《中共中央關(guān)于進(jìn)一步全面深化改革、推進(jìn)中國式現(xiàn)代化的決定》，明確要求“制定民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法”，這標(biāo)志著我國發(fā)展民營經(jīng)濟(jì)已經(jīng)從政策促進(jìn)轉(zhuǎn)變?yōu)榱⒎ù龠M(jìn)。[2]（247）關(guān)于如何更好立法，學(xué)界從立法目標(biāo)、價值追求、核心原則、規(guī)則構(gòu)建等層面提出了諸多有益建議。 年2月25日，《中華人民共和國民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法（草案征求意見稿）》（下文簡稱《草案》）提交全國人大常委會二次審議，這是我國首部關(guān)于民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)性法律。法律的出臺將為民營企業(yè)家注人強(qiáng)大信心和動力，隨之而來，學(xué)界探討的重心也將從“如何立法\"邁向“如何解釋立法”。

從立法文本上看，《草案》主要調(diào)節(jié)的是政府與市場的關(guān)系。全文一共78個條文，文本中提及“行政部門、政府\"的語句多達(dá)52處，另有41處以國家代指政府，共包含在草案的56個條文中。相比之下，全文提及“司法、法院\"的語句僅6處，包含在5個條文中。法律文本對司法的“省略”，是否意味著相較于行政機(jī)關(guān)，司法在促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的角色更加邊緣或者作用更加間接？有學(xué)者直言，大多促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法規(guī)范在性質(zhì)上都依賴于政府機(jī)關(guān)的自我實施，在內(nèi)容上較少規(guī)定嚴(yán)格的法律責(zé)任，法院的作用由此可以削弱，增設(shè)法律責(zé)任反而會削弱促進(jìn)法的促進(jìn)功效。[3]（49）這又是否意味著司法在民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法的實施過程中可有可無或者可被替代？基于以上疑問，本文擬聚焦《草案》文本中鮮少被提及的司法部門，圍繞司法在民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法中的功能表達(dá)這一問題詳細(xì)展開。

二、被隱藏的功能表達(dá)：《草案》中司法的“事實造法”

直觀上看，《草案》文本中“司法\"的身影僅出現(xiàn)在第45條、第53條、第55條、第58條、第67條，內(nèi)容主要包括司法解釋制定應(yīng)當(dāng)聽取民營經(jīng)濟(jì)組織的意見建議；建立司法行政溝通機(jī)制；保護(hù)民營企業(yè)家名譽(yù)權(quán)等合法權(quán)益；建立拖欠中小民營經(jīng)濟(jì)組織賬款案件審判執(zhí)行工作協(xié)調(diào)機(jī)制。功能看似零散、瑣碎、以輔助行政機(jī)關(guān)為主，然而事實并非如此。經(jīng)過深入分析《草案》文本及相關(guān)司法文件可以發(fā)現(xiàn)，司法與立法的互動關(guān)系并非浮于表面，而是隱藏在法律文本和相關(guān)司法文件之中。

（一）《草案》文本中“隱性\"的司法表達(dá)分析

運用類型化的分析方法檢視《草案》文本，以下幾種類型的法律條款中隱藏著司法表達(dá)：

第一種情形，條文雖未提及司法部門，但是其含義明確指向司法作為。例如，《草案》第61條規(guī)定，“查封、扣押、凍結(jié)涉案財物，應(yīng)當(dāng)遵守法定權(quán)限、條件和程序\"顯然本條指的是法院的執(zhí)行環(huán)節(jié)。又例如《草案》第62條規(guī)定，“辦理案件應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪；生產(chǎn)經(jīng)營活動未違反刑法規(guī)定的，不以犯罪論處\"明確指向法院的裁判權(quán)能。

第二種情形，條文雖然沒有指向司法機(jī)關(guān)，但根據(jù)文義分析推斷該條文包含司法機(jī)關(guān)。例如，《草案》第64條規(guī)定，“民營企業(yè)可以依法向有關(guān)機(jī)關(guān)反映情況、申訴，依法申請行政復(fù)議、提起訴訟…\"這里的行政訴訟指向的是法院對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督功能。又如，第44條規(guī)定，“國家機(jī)關(guān)及其工作人員在促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展工作中，應(yīng)當(dāng)依法履職盡責(zé)。國家機(jī)關(guān)工作人員與民營經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營者在工作交往中，應(yīng)當(dāng)遵規(guī)守紀(jì)，保持清正廉潔?！痹摋l為倡導(dǎo)性條款，雖未明確提及司法機(jī)關(guān)，但可以推斷出司法機(jī)關(guān)包含在該條的“國家機(jī)關(guān)”當(dāng)中。

第三種情形，《草案》中部分條款為強(qiáng)制性規(guī)范，強(qiáng)制性規(guī)范是私法自治的例外和必要補(bǔ)充，違反該類條款將引致司法的強(qiáng)制懲戒。例如，《草案》第36條規(guī)定，“民營經(jīng)濟(jì)組織生產(chǎn)經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)遵守勞動用工、安全生產(chǎn)、職業(yè)衛(wèi)生、社會保障、生態(tài)環(huán)境、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、知識產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)安全、財政稅收、金融等方面的法律法規(guī)，不得妨害市場和金融秩序、用賄賠和欺詐等手段牟利、破壞生態(tài)環(huán)境、損害勞動者合法權(quán)益和社會公共利益。\"與一般強(qiáng)制性法律規(guī)范的構(gòu)造不同，該條雖未在條文中言明法律責(zé)任，但是結(jié)合《衛(wèi)生法》《安全生產(chǎn)法》《環(huán)境保護(hù)法》等部門法可知，違反該條規(guī)定將會引致民事責(zé)任，乃至刑事責(zé)任。又如，《草案》第38條規(guī)定，“民營經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)當(dāng)完善治理結(jié)構(gòu)和管理制度、規(guī)范民營經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營者行為、強(qiáng)化內(nèi)部監(jiān)督，實現(xiàn)規(guī)范治理?！痹摋l雖也未言明法律責(zé)任，但是根據(jù)《公司法》第22條規(guī)定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。\"可見，《草案》雖在條文中省卻了法律責(zé)任，但并不意味著司法機(jī)關(guān)在其中的缺位。

第四種情形，《草案》中部分條款雖然在形式上符合倡導(dǎo)性條款的構(gòu)造，與司法機(jī)關(guān)無關(guān)，但實質(zhì)上應(yīng)當(dāng)解釋為強(qiáng)制性規(guī)范。所謂倡導(dǎo)性規(guī)范，是提倡和誘導(dǎo)當(dāng)事人采用特定行為模式的法律規(guī)范，規(guī)則本身仍屬于任意性規(guī)范。[4]6例如，《草案》第42條規(guī)定，“探索建立民營經(jīng)濟(jì)組織的社會責(zé)任評價體系和激勵機(jī)制，引導(dǎo)民營經(jīng)濟(jì)組織自愿參與公益慈善事業(yè)、應(yīng)急救災(zāi)等活動。\"在該法對于民營經(jīng)濟(jì)組織參與公益慈善事業(yè)的表述中，既不包含“應(yīng)當(dāng)”等強(qiáng)制性規(guī)范的提示詞，還包含“自愿”等字眼，似乎應(yīng)當(dāng)被解釋為倡導(dǎo)性條款，意即鼓勵民營經(jīng)濟(jì)組織參與社會慈善活動。實際上，依據(jù)《公司法》第20條規(guī)定，公司從事經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)充分考慮公司職工、消費者等利益相關(guān)者的利益以及生態(tài)環(huán)境保護(hù)等社會公共利益，承擔(dān)社會責(zé)任?！豆痉ā返?0條明確了企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任是強(qiáng)制性規(guī)范。如果民營企業(yè)怠于承擔(dān)社會責(zé)任，毫無疑問，還是會依據(jù)《公司法》第20條規(guī)定追究其法律責(zé)任。

第五種情形，需要司法機(jī)關(guān)對條文進(jìn)行特別解釋的條款。例如，《草案》第24條規(guī)定，“金融機(jī)構(gòu)在授信、信貸管理、風(fēng)控管理、服務(wù)收費等方面應(yīng)當(dāng)平等對待民營經(jīng)濟(jì)組織。\"如何理解其中的平等？出于風(fēng)險控制和業(yè)務(wù)成本等方面的考量，銀行在提供貸款時往往偏好大型企業(yè)和國有企業(yè)，對于民營企業(yè)和小微企業(yè)惜貸傾向明顯。（5]（79）在對民營企業(yè)放貸時，利率中所含的風(fēng)險溢價更高，附加擔(dān)保也更高。民營企業(yè)與國有企業(yè)融資成本的差異會驅(qū)使民營企業(yè)選擇其他融資渠道，強(qiáng)行要求民營企業(yè)與大型國有企業(yè)獲得相同的授信額度，是對商業(yè)邏輯的忽視，同時也將更大的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給了銀行。因而，在適用如第24條這類條款時，需要法院將其解釋為一種相對平等，而非絕對平等。

由上文對隱性司法表達(dá)語句的分析可見，司法“隱性”出現(xiàn)在《草案》的多個條款之中，具體包括：第10條、第11條、第12條、第13條、第14條、第15條、第16條、第17條、第18條、第19條、第20條、第22條、第24條、第33條、第36條、第38條、第39條、第40條、第42條、第53條、第55條、第61條、第62條、第63條、第64條、第66條、第69條。何以出現(xiàn)如此之多的司法隱性條款？這有待于對民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法中立法與司法的緊密互動關(guān)系作進(jìn)一步研究。

（二）“隱性表達(dá)\"溯因：司法對《草案》的“事實造法”

法律文本不足以了解司法與《草案》立法關(guān)系的全貌，還需借助相關(guān)司法文件才能得以窺知。事實上，相較于成文立法，我國司法部門對于“促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)”話語的使用更早也更頻繁。檢索最高人民法院公開的司法文件，筆者發(fā)現(xiàn)包含“促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展”語句的司法文件有18份，在這些文件中，“通知”“意見”等正式司法文件有6份，“工作報告”等非正式意義的司法文件有3份，其他司法文件有9份（見表1）。

梳理民營企業(yè)的概念源流，最早提出此概念的人是毛澤東。1940年，毛澤東在《論政策》中指出，“應(yīng)該獎勵民營企業(yè)，而把政府經(jīng)營的國營企業(yè)只當(dāng)作整個企業(yè)的一部分。\"61從這里開始，民營企業(yè)被視為是與國營企業(yè)相對應(yīng)的說法。可見，民營企業(yè)最早是一種政治話語。隨后，民營企業(yè)的概念先轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ū磉_(dá)，進(jìn)而才轉(zhuǎn)化為立法表達(dá)。2010年，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于為加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變提供司法保障和服務(wù)的若干意見》的通知，明確“民營企業(yè)和國有企業(yè)依法平等，保護(hù)民營企業(yè)和國有企業(yè)合法權(quán)益促進(jìn)民營企業(yè)和國有企業(yè)共同發(fā)展”。司法文件一以貫之地將民營企業(yè)與國有企業(yè)視為互斥的兩個概念，但在文件中卻將中小微企業(yè)概念包含在民營企業(yè)的概念中。因此，為了提升對民營企業(yè)研究的全面程度，本文又以“中小微企業(yè)”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，收集了以下司法文件（見表2）。

分析這些司法文件可發(fā)現(xiàn)：

第一，《草案》文本隱藏了司法協(xié)同的相關(guān)內(nèi)容?！恫莅浮分忻鞔_了行政機(jī)關(guān)的職責(zé)，但是隱含了法律協(xié)同作用和相關(guān)法律責(zé)任的表述。例如，《草案》第15條明確，“反壟斷和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)按照職責(zé)權(quán)限，預(yù)防和制止市場經(jīng)濟(jì)活動中的壟斷、不正當(dāng)競爭行為以及濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭的行為，為民營經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營活動提供良好的市場環(huán)境?！睆臈l文上看，是由政府監(jiān)管部門為民營經(jīng)濟(jì)組織公平參與市場競爭提供保障，但事實上，反壟斷和反不正當(dāng)競爭工作不僅需要監(jiān)管執(zhí)法，還需要司法在后端配合。最高人民法院《關(guān)于為加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場提供司法服務(wù)和保障的意見》第21條規(guī)定，“強(qiáng)化司法反壟斷和反不正當(dāng)競爭，依法制止壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位等壟斷行為，嚴(yán)厲打擊侵犯商業(yè)秘密、商標(biāo)惡意搶注、攀附仿冒等不正當(dāng)競爭行為依法嚴(yán)厲打擊自媒體運營者借助輿論影響力對企業(yè)進(jìn)行敲詐勒索行為，以及惡意低毀商家商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)等不正當(dāng)競爭行為。”又例如，《草案》第28條規(guī)定，“支持民營企業(yè)依法使用數(shù)據(jù)，對開放的公共數(shù)據(jù)資源依法進(jìn)行開發(fā)利用\"但事實上，民營企業(yè)對數(shù)據(jù)的開發(fā)利用，不僅需要行政部門的保障，還需要司法機(jī)關(guān)的協(xié)助。最高人民法院2012年發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為深化科技體制改革和加快國家創(chuàng)新體系建設(shè)提供司法保障的意見》指出，“積極應(yīng)對數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化帶來的著作權(quán)保護(hù)新問題，在保護(hù)著作權(quán)益的同時，注重促進(jìn)工業(yè)化和信息化的融合，提高科技對文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的支撐能力。\"毋庸諱言，《草案》中多數(shù)鼓勵促進(jìn)性規(guī)范都是以行政機(jī)關(guān)的事中監(jiān)督和司法機(jī)關(guān)的事后配合為保障機(jī)制的，兩者缺一不可。

第二，《草案》條款是司法經(jīng)驗積累的產(chǎn)物。例如，《草案》第61條規(guī)定：“嚴(yán)格區(qū)分違法所得、其他涉案財物與合法財產(chǎn)，民營經(jīng)濟(jì)組織財產(chǎn)與民營經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營者個人財產(chǎn)，本人財產(chǎn)與案外人財產(chǎn)，不得超權(quán)限、超范圍、超數(shù)額、超時限查封、扣押、凍結(jié)財物…。\"該規(guī)定最早見于2018年最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)營造良好法治環(huán)境的通知》第2條。又如，《草案》第21條規(guī)定，“銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)和地方金融組織依據(jù)法律法規(guī)并為民營經(jīng)濟(jì)組織提供應(yīng)收賬款、倉單、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利質(zhì)押貸款。\"該規(guī)定最早見于2012年最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為深化科技體制改革和加快國家創(chuàng)新體系建設(shè)提供司法保障的意見》第3條第18項。再如，《草案》第33條規(guī)定，“國家加強(qiáng)對民營經(jīng)濟(jì)組織及其經(jīng)營者原始創(chuàng)新的保護(hù)依法懲處侵犯商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)和侵犯商業(yè)秘密、仿冒混淆等違法行為。加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的區(qū)域、部門協(xié)作，為民營經(jīng)濟(jì)組織提供知識產(chǎn)權(quán)快速協(xié)同保護(hù)、多元糾紛解決、維權(quán)援助以及海外知識產(chǎn)權(quán)糾紛應(yīng)對指導(dǎo)和風(fēng)險預(yù)警等服務(wù)?！痹撘?guī)定最早見于2023年《最高人民法院、國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)協(xié)同保護(hù)的意見》第3條第6項。

由以上諸項可見，司法在《草案》文本層面的“隱身”受多重因素的影響。誠然，民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法從屬性上被定性為倡導(dǎo)性法，立法自的是運用其積極的鼓勵、促進(jìn)手段，發(fā)揮經(jīng)濟(jì)法促進(jìn)功能。這導(dǎo)致在《草案》眾多條款中，司法機(jī)關(guān)的作用和相應(yīng)法律責(zé)任的設(shè)計被省略，但法律效果的實現(xiàn)仍然需要司法機(jī)關(guān)的參與和保障。更為關(guān)鍵的是，司法在《草案》中發(fā)揮著事實上的造法功能?！恫莅浮肥轻槍ξ覈鐣袌鰧嵺`而建構(gòu)的獨具特色的制度，馬克思評價《拿破侖法典》時曾言，社會不是以法律為基礎(chǔ)的。那是法學(xué)家們的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)。[7]（291）正是因為《草案》的立法沒有國內(nèi)外成文立法模板和經(jīng)驗可資借鑒，司法裁判經(jīng)驗由此成為立法的主要淵源，這使得司法機(jī)關(guān)在促進(jìn)民營企業(yè)發(fā)展道路上發(fā)揮了事實上的“造法功能”，司法不是作為參與方進(jìn)入立法，其審判經(jīng)驗是形成立法的重要基石，在《草案》中，司法深入到了法律條款的形成、條款的解釋和條款的適用等各個階段。下文將這些隱藏在法條背后的司法功能予以歸納總結(jié)，形成司法的功能框架，為進(jìn)一步優(yōu)化民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法中的司法功能奠定基礎(chǔ)。

三、場景化分析：《草案》中司法的功能框架

本文采用場景化分析的方式對司法功能進(jìn)行類型化。場景理論源于美國教授尼森鮑姆的情景脈絡(luò)完整性理論，其本初含義是個人信息保護(hù)的合理程度要置于其所處的環(huán)境中具體審視，避免脫離場景做抽象性預(yù)判。[8]（97）受場景理論的啟發(fā)，本文發(fā)現(xiàn)司法出現(xiàn)在《草案》的具體場景中，因具體場景的差異而發(fā)揮不同的功能。通過將《草案》涉及司法的條款進(jìn)行分類，可將之具象化為三種場景，分別折射出司法功能的不同切面。

（一）司法的解釋功能：作為政策執(zhí)行者的場景

《草案》中涉及政策與司法關(guān)系的條款主要集中體現(xiàn)在法律文本的第二章和第三章。如《草案》第12條規(guī)定，“國家保障民營經(jīng)濟(jì)組織依法平等使用資金適用國家支持發(fā)展的政策。\"對司法裁判而言，政策本身提供了一種價值判斷，可以構(gòu)成法院自由裁量權(quán)的正當(dāng)性依據(jù)。實踐表明，與立法相比，在省卻了繁復(fù)的立法程序后，我國司法部門將“公共政策”轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則的態(tài)度更為積極。[9]（47-53原因有幾個方面：首先，這源于中國的司法實踐。從新中國成立初期到《民法通則》實施前，我國民事法律、法規(guī)相對匱乏，國家政策成為民事審判的重要依據(jù)，這一階段大部分的司法解釋不是依據(jù)法律作出，而是依據(jù)政策作出的。[10]（136）甚至，法院在審理緊急糾紛案件時通常不受當(dāng)事人訴訟請求范圍的限制，直接對他們的經(jīng)濟(jì)法律行為和訴訟行為的合法性進(jìn)行判斷，并采用社會主義法制監(jiān)督與干涉。[（5）可見國家主義對中國司法嵌入了政策的基因。進(jìn)入21世紀(jì)，伴隨當(dāng)代中國的社會變遷、中國司法對實體性公平的追求，司法能動主義逐漸興起，該思潮的主要目的就是突破法條主義的束縛以回應(yīng)社會需求，這使得司法再次呈現(xiàn)出典型的公共政策導(dǎo)向。[12]91）其次，與商法本身的特性有關(guān)，商事交易變動不居，商事交易結(jié)構(gòu)、交易范式變化更是常態(tài)，受限于立法本身的滯后性和不完整性，司法取代立法執(zhí)行公共政策，能確保及時回應(yīng)市場需求，為商事交易提供一個穩(wěn)定的交易結(jié)果預(yù)期。特別地，在缺少商事成文法規(guī)范，又不宜直接參照適用民法相關(guān)規(guī)范的場景中，政策只能通過植入司法進(jìn)入商事糾紛的裁判，進(jìn)而實現(xiàn)其調(diào)控市場的目標(biāo)。最后，與民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法的法律屬性有關(guān)。民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法本質(zhì)上屬于產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法，是在市場經(jīng)濟(jì)未臻成熟的背景下，為了加快某些特定市場主體的發(fā)展而制定的法律規(guī)范，帶有濃厚的政策目的導(dǎo)向。促進(jìn)法類規(guī)范的目的是提倡和引導(dǎo)當(dāng)事人采用某種特定行為模式。[13]（34）《民辦教育促進(jìn)法》《鄉(xiāng)村振興促進(jìn)法》皆屬此類。民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法本身就是實現(xiàn)特定政策，如社會民生、政治大局的工具和手段。在法律工具主義的假設(shè)下，法律是使政策規(guī)范化、穩(wěn)定化的工具。[14]（122）因此，司法在民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法實施中扮演政策執(zhí)行者符合該法的實施邏輯。

相比于《中小企業(yè)促進(jìn)法》，《草案》的立法重點并非單純地扶持民營企業(yè)成長，而是體現(xiàn)市場主體的平等觀和公平觀，也即僅以達(dá)至平等為目標(biāo)，而非動搖我國以公有制為主體的經(jīng)濟(jì)體制。[1s]（35）因是之故，政策介入司法裁判的核心方式是通過對條款中“平等”的合理解釋，將政策對各方利益的協(xié)調(diào)處置方案通過判決加以確認(rèn)、維護(hù)和促進(jìn)。對于司法裁判而言，在分配利益和負(fù)擔(dān)時平等對待各個群體是基本準(zhǔn)則，但是為了實現(xiàn)實質(zhì)平等，需要對《草案》中的某些條款進(jìn)行特別解釋。

具體而言，要對《草案》中與金融相關(guān)的平等條款做特別解釋。通過梳理相關(guān)司法判例和文件發(fā)現(xiàn)，金融政策對民營企業(yè)和國有企業(yè)的利益實現(xiàn)順位有明確要求。首先，對于上市公司的公共政策主要體現(xiàn)為“嚴(yán)懲違法行為，夯實企業(yè)責(zé)任”。如在保千里、五洋債、華澤鈷鎳、中安科、康美藥業(yè)等一系列財務(wù)造假案中，為了實現(xiàn)投資者充分獲賠、威懾阻遏欺詐等政策目標(biāo)，同時確保公平合理分配責(zé)任，法院針對公司上市過程中的中介機(jī)構(gòu)創(chuàng)設(shè)出了“比例連帶責(zé)任”，將比例原則與連帶責(zé)任相融合，令中介機(jī)構(gòu)在其各自過失范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，突破了證券法全面且單一的連帶責(zé)任。其次，對于中小企業(yè)而言，公共政策提倡適度包容“違法行為”。例如，在廣西壯族自治區(qū)蔣某某騙取票據(jù)承兌再審案中，廣西壯族自治區(qū)高級法院法官在判決中直言：應(yīng)當(dāng)充分理解民營企業(yè)籌措經(jīng)營資金的現(xiàn)實困境，以發(fā)展的眼光客觀看待并依法妥善處理不規(guī)范行為，充分發(fā)揮司法服務(wù)保障經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的職能作用，助力緩解民營企業(yè)面臨的融資難。②使“解決企業(yè)融資難\"這一政策導(dǎo)向為“造法開路”。最后，在維護(hù)金融安全政策面前，過往案例依據(jù)具體情況會限制民營企業(yè)相關(guān)利益。如在淦作義與深圳前海會豐嘉譽(yù)藝術(shù)品投資有限公司、廣西會豐文化產(chǎn)業(yè)集團(tuán)有限公司合同糾紛案中，法院就依據(jù)“國家金融安全\"需要擴(kuò)張了證券法上對證券的定義范圍，認(rèn)定藝術(shù)品份額交易是一種“以證券化的方式完成的交易”，因此需要以獲得國家審批為前提。[16]（76）

故而，《草案》中關(guān)于“平等\"的理解要分而述之?！恫莅浮返?6條、第17條、第18條有關(guān)金融安全的條款，司法要做對中小企業(yè)不利的解釋。對于《草案》中第20條、第22條、第24條有關(guān)中小企業(yè)融資難的條款，要做對中小企業(yè)相對有利的解釋。對于《草案》中第67、68條中小企業(yè)資金短缺的條款做有利于民營企業(yè)的解釋。對不需要特別解釋的其他條款，如第10條、第11條、第12條、第13條、第14條、第15條、第25條、第51條應(yīng)當(dāng)主張平等對待。

（二）司法的續(xù)造功能：司法參與企業(yè)內(nèi)部治理的場景

《草案》涉及企業(yè)內(nèi)部治理部分的條款為第37條、第38條、第39條、第40條、第41條、第42條。從文本上看，立法主要是從規(guī)范公司經(jīng)營的角度對公司內(nèi)部治理提出了要求，涉及司法的主要是針對公司內(nèi)部違法行為的責(zé)任追究。但卻不止如此，與上市的民營企業(yè)受到證監(jiān)會的監(jiān)管不同，大部分中小民營企業(yè)缺少直接的主管機(jī)構(gòu)。市場監(jiān)督管理局僅在部分事項上承擔(dān)監(jiān)管角色，如準(zhǔn)入登記、企業(yè)壟斷與不正當(dāng)競爭。這使得司法機(jī)關(guān)承擔(dān)了監(jiān)管空缺的“職責(zé)”，取代行政機(jī)關(guān)參與公司內(nèi)部治理。質(zhì)言之，《草案》中企業(yè)內(nèi)部治理部分條款實質(zhì)上協(xié)調(diào)的是司法與市場、企業(yè)之間的關(guān)系，司法不只在后端發(fā)揮責(zé)任追究功能，還負(fù)有在企業(yè)運營過程中監(jiān)督公司運營、協(xié)調(diào)公司內(nèi)部糾紛的特殊職責(zé)。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的代表人物威廉姆森教授指出，公司是由契約構(gòu)成，公司契約以持久合作為目的來規(guī)范公司內(nèi)部人之間的關(guān)系，引起無法描述所有可能情況下的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，具有不完全性，這使得其權(quán)利義務(wù)內(nèi)容上保持一定的開放度與適應(yīng)性。[7]（122）公司的良性運行與持久存續(xù)，正是通過應(yīng)對不完全合同遺留的空白或者漏洞而達(dá)致。[18]（149）當(dāng)公司發(fā)生“僵局”時，司法介人可以填補(bǔ)合同漏洞，彌補(bǔ)公司人合性的不足，保護(hù)少數(shù)股東的利益。這些理論學(xué)說構(gòu)成了司法介人公司內(nèi)部治理的正當(dāng)性基礎(chǔ)。歷次《公司法》修改后文本中“法院”出現(xiàn)的頻次越來越高也揭示了這一點：“法院”一詞在我國1993年《公司法》中僅出現(xiàn)9處，在2006年《公司法》中出現(xiàn)了23次。[19]（124）據(jù)統(tǒng)計，2023年的《公司法》中“法院\"共出現(xiàn)了31次。

《草案》第37條規(guī)定，“支持民營資本服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，完善資本行為制度規(guī)則\"其中，司法以公司內(nèi)部治理參與者身份發(fā)揮作用。以企業(yè)與投資人通過協(xié)議約定股份回購的協(xié)議（俗稱對賭協(xié)議）為例。中小企業(yè)通過簽訂對賭協(xié)議融資是典型的資本行為。早年，司法機(jī)關(guān)對協(xié)議效力采否定說，以協(xié)議違反2013年《公司法》第35條、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第8條判令合同無效。后來，出于促進(jìn)民營企業(yè)融資的考慮，最高人民法院于2019年出臺《全國法院民商事審判工作紀(jì)要》（下文稱《九民紀(jì)要》），以合同是否能履行作為是否支持原告訴求的依據(jù)，以《公司法》第35條資本維持原則劃定回購資金來源，用《公司法》第142條規(guī)范股份回購協(xié)議中回購這一法律行為，將股份回購作為公司減資處理，為民營企業(yè)拓寬了融資道路。[20]（173）這是法院對股份回購僵局進(jìn)行的第一次規(guī)則續(xù)造。但是新的問題出現(xiàn)了，由于《九民紀(jì)要》明確規(guī)定，公司減資屬于公司自治事項，法院不宜介入，即使介人，也不能強(qiáng)制執(zhí)行。那么，若公司無法形成減資決議，法院只能以無減資決議為由駁回對賭協(xié)議相對方的回購請求，對賭協(xié)議的僵局仍然存在。[21（3破局之道仍舊由法院進(jìn)一步介入公司減資決議，繼續(xù)通過規(guī)則續(xù)造彌補(bǔ)公司自治的局限性，推進(jìn)民營企業(yè)健康發(fā)展。

再如，《草案》第38條規(guī)定，“民營經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)當(dāng)完善治理結(jié)構(gòu)和管理制度、規(guī)范民營經(jīng)濟(jì)組織者經(jīng)營行為，強(qiáng)化內(nèi)部監(jiān)督，實現(xiàn)規(guī)范治理\"如果民營經(jīng)濟(jì)組織者（通常為控制股東）在經(jīng)營中實施違法行為，如股東壓制、濫用控制權(quán)等，他們無法訴諸行政機(jī)關(guān)，而只能通過司法。司法介人的條款包括股東會、董事會決議撤銷請求權(quán)（《公司法》第26條），股東查閱權(quán)（《公司法》第57條）異議股東股份回購請求權(quán)（《公司法》第89條）公司的司法解散請求權(quán)（《公司法》第231條）。為進(jìn)一步救濟(jì)股東，《公司法》還新增了股東失權(quán)異議（《公司法》第52條）股東雙重代表訴訟（《公司法》第189條），其中都有法院的身影，都需要依靠法院發(fā)揮續(xù)造功能。以股東失權(quán)制度為例，企業(yè)股東因未完全履行出資義務(wù)導(dǎo)致失權(quán)后，是否自收到失權(quán)通知后即免除賠償責(zé)任？股東失權(quán)的后果是股權(quán)轉(zhuǎn)讓或者公司減資，在公司無法實現(xiàn)減資或者股權(quán)尚未轉(zhuǎn)讓期間，該失權(quán)股東承擔(dān)何種責(zé)任？債權(quán)人并不知道股東失權(quán)，是否可以尋求該股東加速到期或者履行出資義務(wù)？失權(quán)股東承擔(dān)責(zé)任的大小與債權(quán)人利益保護(hù)的程度緊密相關(guān)，而立法對此并無規(guī)定，尚需依賴法院進(jìn)行規(guī)則創(chuàng)設(shè)。當(dāng)然，司法規(guī)則的創(chuàng)設(shè)是有限度的，在《草案》中，僅在企業(yè)內(nèi)部治理的場景中，司法可以發(fā)揮規(guī)則創(chuàng)設(shè)功能，創(chuàng)設(shè)規(guī)則還應(yīng)契合《公司法》《證券法》的規(guī)范體系。

（三）司法的協(xié)同功能：司法參與政企糾紛的場景

司法與政府發(fā)揮協(xié)同作用，主要涉及政府與企業(yè)發(fā)生糾紛的場景。司法在其中的功能可以進(jìn)一步區(qū)分為兩類：

第一，司法機(jī)關(guān)與政府“同向”發(fā)揮協(xié)同作用，共同規(guī)范、維護(hù)民營企業(yè)行為。具體參見《草案》第33條、第55條、第63條。如第33條第2款規(guī)定，“加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的區(qū)域、部門協(xié)作，為民營經(jīng)濟(jì)組織提供知識產(chǎn)權(quán)快速協(xié)同保護(hù)、多元糾紛解決\"當(dāng)司法機(jī)關(guān)確認(rèn)政府的行政監(jiān)管措施得當(dāng)，司法機(jī)關(guān)通常會確認(rèn)行政機(jī)關(guān)命令，或者在判決中遵循行政監(jiān)管邏輯。例如，重慶市涪陵區(qū)某鎮(zhèn)人民政府作為甲方與乙方劉某某簽訂《涪陵區(qū)某鎮(zhèn)招商引資項目投資合同》，①政府不能落實合同約定中的土地使用權(quán)證等關(guān)鍵性權(quán)證（國家頒布了相關(guān)環(huán)保政策），致使劉某某的公司不能投資生產(chǎn)。法院確認(rèn)該行政協(xié)議不能履行是因為存在不可抗力，遂駁回了劉某某的公司要求繼續(xù)履行合同的主張。

但是，司法在“支持\"行政命令的同時，亦須發(fā)揮其獨特的權(quán)益保護(hù)功能。如上案中，法院雖以不可抗力為由駁回了劉某某的公司要求積極履行合同的訴請，但是也確認(rèn)了應(yīng)當(dāng)保護(hù)劉某某的公司的合法利益，所以法院判處某鎮(zhèn)政府承擔(dān)該公司 50% 損失的賠償責(zé)任。反映在立法文本中，《草案》也著重強(qiáng)調(diào)了法院在維護(hù)民營企業(yè)權(quán)益中的獨特作用，并在法律文本第七章中設(shè)專章予以明確。在保護(hù)民營企業(yè)權(quán)益的基礎(chǔ)上，司法機(jī)關(guān)還肩負(fù)著協(xié)助企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的治理目標(biāo)，如在浙江某包裝材料有限公司等污染環(huán)境案中，法院在懲治企業(yè)污染環(huán)境罪的同時，通過實地走訪、座談交流、專家咨詢等方式，督促企業(yè)落實合規(guī)整改方案，改善危廢處置工藝，根據(jù)合規(guī)情況酌情從輕處罰，減少對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的不利影響，引導(dǎo)企業(yè)合規(guī)守法經(jīng)營。

第二，司法機(jī)關(guān)監(jiān)督政府行為，通過實施與行政機(jī)關(guān)“反向\"行為糾偏行政行為，最終實現(xiàn)協(xié)同效果，維護(hù)民營企業(yè)利益。這主要體現(xiàn)在《草案》第53條、第66條、第69條。以第53條為例。該條規(guī)定，司法與行政部門建立涉企行政執(zhí)法訴求溝通機(jī)制，組織開展行政執(zhí)法檢查，加強(qiáng)對行政執(zhí)法活動的監(jiān)督，及時糾正不當(dāng)行政執(zhí)法行為。司法與行政機(jī)關(guān)建立溝通機(jī)制的目的是促進(jìn)法院在訴訟中協(xié)調(diào)政府企業(yè)雙方利益，避免矛盾激化。例如，在某科技公司訴墊江某管委會行政協(xié)議案中，重慶市涪陵區(qū)法院提出若采用中立態(tài)度“就案辦案”直接裁判，可能激化矛盾，對當(dāng)?shù)卣猩桃Y產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，法院在審理該案中秉持依法保護(hù)、主動保護(hù)、實質(zhì)保護(hù)的司法理念，向政府闡明敗訴風(fēng)險，通過府院聯(lián)動，多次組織協(xié)調(diào)，最終促成雙方以調(diào)解方式終局性化解行政爭議?？梢?，司法通過與政府加強(qiáng)溝通與協(xié)調(diào)，在發(fā)揮各自優(yōu)勢與功能的基礎(chǔ)上，達(dá)到優(yōu)勢互補(bǔ)和事半功倍之效，實現(xiàn)監(jiān)督政府行為、維護(hù)民營企業(yè)權(quán)益的重大作用。

另外，通過整理相關(guān)的司法判例，法院對行政機(jī)關(guān)行使監(jiān)督權(quán)的主要方式是責(zé)令行政機(jī)關(guān)對過錯行為作出處理或不準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行行政命令等。④實踐中，司法機(jī)關(guān)與政府建立的溝通方式包括但不限于與涉事政府私下溝通、與涉事政府的上級政府聯(lián)系，申請上級法院指導(dǎo)協(xié)助、向政府發(fā)送司法

建議①等多種舉措。

再如《草案》第69條。該條第1款規(guī)定，地方各級人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法履行向民營經(jīng)濟(jì)組織作出的政策承諾和與民營經(jīng)濟(jì)組織訂立的合同，不得以行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及相關(guān)人員更替等為由違約、毀約。本條的制定背景是實踐中并不罕見的各級政府的政令沖突。例如，在三建公司訴興寧市自然資源局土地行政處罰案中，梅州市發(fā)展計劃局批復(fù)同意三建公司在涉案地塊開展建設(shè)，而后梅州市的下轄市興寧市卻長期未推動完善用地手續(xù)，致使該公司涉嫌違法用地。對此，法院提出，要加強(qiáng)政府誠信履約機(jī)制建設(shè)，鑒于三建公司原審未提出賠償請求，興寧市自然資源局應(yīng)當(dāng)主動協(xié)商采取具體補(bǔ)救措施或者賠償方案。②法院通過糾偏興寧市自然資源局的不當(dāng)行為，達(dá)到了共同維護(hù)民營企業(yè)利益的最終目的。

最后，金融市場是唯一的例外。在金融市場上，司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的協(xié)同作用只單一表現(xiàn)為司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)“同向\"而無“反向”。換言之，法院出現(xiàn)了權(quán)力收縮以及過度“順從\"監(jiān)管機(jī)構(gòu)決策的傾向。早期，法院在證券訴訟中設(shè)置了前置程序，發(fā)布“三中正\"通知，對涉及相關(guān)金融機(jī)構(gòu)的案件暫緩受理、中止受理或者中止執(zhí)行，將大部分案件交由行政監(jiān)管部門處置。2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》第134條規(guī)定，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對出現(xiàn)重大金融風(fēng)險的金融機(jī)構(gòu)采取托管、接管等措施的，可以向人民法院申請中正以該金融機(jī)構(gòu)為被告或者被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程序。對此有學(xué)者給予的解釋是，資本市場建立初期，法院沒有足夠處理經(jīng)濟(jì)問題的知識，處理能力也有限，而行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)則經(jīng)驗豐富，導(dǎo)致最高人民法院在處理經(jīng)濟(jì)問題上對行政監(jiān)管部門的依賴性過強(qiáng)。[65）然而，隨著法院審理金融案件經(jīng)驗的積累，以及專業(yè)型法院如北京金融法院和上海金融法院的成立，法院對金融監(jiān)管仍然“順從”。2018年3月，最高人民法院就福建偉杰投資有限公司、福州天策實業(yè)有限公司營業(yè)信托糾紛案作出二審判決，認(rèn)定保險公司股權(quán)代持協(xié)議違反《保險公司股權(quán)管理辦法》這一行政規(guī)章的規(guī)定，實為損害社會公共利益，依據(jù)《合同法》第52條認(rèn)定協(xié)議無效。在該案中，法院將違反行政規(guī)章上升到了違反法律法規(guī)的程度，進(jìn)而判定合同無效。引發(fā)不少學(xué)者擔(dān)憂法院對政府監(jiān)管政策的過度順從，正在導(dǎo)致政府行政規(guī)章成為私法法源。 [22]^（180）2020 年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于為新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制提供司法服務(wù)和保障的意見》第19條規(guī)定，“司法機(jī)關(guān)應(yīng)主動加強(qiáng)與金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的溝通協(xié)調(diào)，支持、促進(jìn)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)依法履職\"再次明確了在金融領(lǐng)域司法支持協(xié)助監(jiān)管的一貫立場。對此，有學(xué)者表示贊同，提出金融監(jiān)管更具備專業(yè)性、及時性、針對性，司法應(yīng)當(dāng)最大限度地尊重金融監(jiān)管。[23]（204）也有學(xué)者持反對意見，提出法院應(yīng)當(dāng)避免過度“順從\"行政機(jī)關(guān)，并提出相應(yīng)的改進(jìn)路徑，如加強(qiáng)政策制定程序的協(xié)調(diào)，橫向上明確規(guī)范型文件征求意見程序。[24]（145）以及，為了避免行政規(guī)章肆意干擾司法裁判，需要受到某種統(tǒng)一的嚴(yán)格程序規(guī)制，比如通過頒行司法解釋，嚴(yán)格規(guī)范行政規(guī)章影響合同效力的情形。

《草案》第三章用專章明確規(guī)定了促進(jìn)投融資，如上文對金融政策與司法關(guān)系的分析，在金融場景下，司法是以政策的執(zhí)行者身份出現(xiàn)的，與其說是司法對監(jiān)管的順從，母寧說是對金融政策的順從。故而從體系的角度分析，司法在金融領(lǐng)域執(zhí)行監(jiān)管決策，符合《草案》的立法定位和旨向，但是也應(yīng)當(dāng)把握好限度。司法應(yīng)在行政權(quán)管控市場中發(fā)揮調(diào)節(jié)作用，避免單一行政執(zhí)法導(dǎo)致市場“一管就死，一放就亂”，在協(xié)同治理的同時，司法還應(yīng)特別關(guān)注相

關(guān)企業(yè)的權(quán)益保障。

四、優(yōu)化進(jìn)路：《草案》中司法功能的分類實現(xiàn)

依據(jù)司法行為發(fā)生的不同場景，司法機(jī)關(guān)在《草案》中主要承擔(dān)著解釋功能、續(xù)造功能和協(xié)同功能。不同功能的作用機(jī)理并不相同，須針對不同的司法功能分類制定優(yōu)化方案。

（一）功能基礎(chǔ)：司法判斷與司法技術(shù)的區(qū)分

根據(jù)功能的作用機(jī)理，可將《草案》中的司法解釋功能、續(xù)造功能、協(xié)同功能的基礎(chǔ)歸納為司法判斷和司法技術(shù)。司法判斷的核心是價值判斷，判斷的重點是在國有企業(yè)和民營企業(yè)之間如何安排其利益實現(xiàn)順位，讓何者的利益優(yōu)先實現(xiàn)。例如，在重慶某中學(xué)與四川某公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，①面對四川某公司保函造假，法院仍然沒有支持原告方中學(xué)解除合同的訴求，而是為該公司更換保函，確保雙方協(xié)議繼續(xù)履行。這是對小企業(yè)的傾斜性保護(hù)，是司法機(jī)關(guān)價值判斷的結(jié)果。

而司法技術(shù)則是指法官運用、解釋、適用法律的水平。高超的司法技術(shù)能夠在不改變既有法律價值判斷的情況下優(yōu)化民營企業(yè)的利益。例如，在唐山成唐商貿(mào)公司與天津喜津混凝土購銷合同糾紛案中，被告喜津公司拖欠原告成唐公司77萬貨款不能及時給付，為保障企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營，法院從案件的立案、保全、送達(dá)，再到網(wǎng)上的調(diào)解、解凍、履行，整個案件辦理僅用了13個工作日，令成唐公司快速實現(xiàn)資金回籠。法院通過提升辦案效率優(yōu)化企業(yè)保護(hù)，不涉及價值判斷，這是司法技術(shù)水平的提升。再以《草案》第62條為例，該條規(guī)定，“辦理案件應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪；生產(chǎn)經(jīng)營活動未違反刑法規(guī)定的，不以犯罪論處\"能否準(zhǔn)確區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪，把握罪與非罪，考驗的是法官的司法技術(shù)水平而非價值判斷。

之所以要對這三種功能進(jìn)行司法判斷和司法技術(shù)的區(qū)分，是因為兩種功能的優(yōu)化方案具有本質(zhì)不同。對于司法判斷而言，價值判斷的結(jié)果是對國有企業(yè)和民營企業(yè)的利益順位進(jìn)行排序，過度傾向于民營企業(yè)抑或是國有企業(yè)，都會扭曲市場機(jī)制，令促進(jìn)法演變?yōu)樾滦汀胺筛笎壑髁x”，引發(fā)新的不公。為此，對傾斜性保護(hù)民營企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)需進(jìn)行明確的設(shè)置，并進(jìn)行充分論證。而對于司法技術(shù)而言，難以清楚認(rèn)定優(yōu)化司法技術(shù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和要件。如果標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置過高，各級法院會因為難以達(dá)到而喪失優(yōu)化動力；如果該標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置過低，則標(biāo)準(zhǔn)本身存在的意義也將消失。因此，對于優(yōu)化司法技術(shù)的進(jìn)路，不能通過設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)實現(xiàn)，而是需要設(shè)置正向激勵機(jī)制，激發(fā)法院提升司法技術(shù)用以服務(wù)民營經(jīng)濟(jì)的主動性和積極性，進(jìn)而提升其司法技術(shù)。

（二）司法判斷功能的優(yōu)化

對《草案》中“平等”的解釋是司法判斷功能的重點，妥當(dāng)解釋“平等\"設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)是優(yōu)化司法判斷的關(guān)鍵。實際上，可將《草案》中一般平等與傾斜性保護(hù)分別對應(yīng)于強(qiáng)式平等和弱式平等。所謂的強(qiáng)式平等，是將每一個人都視為是同樣的人，每一個參與分配的人都能在利益和負(fù)擔(dān)方面分得同等的份額。以《草案》第13條為例，該條規(guī)定各級人民政府及其有關(guān)部門依照法定權(quán)限，在制定、實施政府資金安排、土地供應(yīng)、排污指標(biāo)、公共數(shù)據(jù)開放、資質(zhì)許可、標(biāo)準(zhǔn)制定、項目申報、職稱評定、評優(yōu)評先、人力資源等方面的政策措施時，平等對待民營經(jīng)濟(jì)組織。這里的平等就應(yīng)當(dāng)理解為強(qiáng)式平等。弱式意義上的平等，則是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對人群進(jìn)行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊姆蓊~。存在弱式平等的內(nèi)在原因是，單純強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等，無法維持特定領(lǐng)域中社會的和平。因此，允許在特定領(lǐng)域?qū)μ厥庵黧w如勞動者、消費者，實施傾斜保護(hù)。[25]（105）民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法承擔(dān)著積極推動民營企業(yè)發(fā)展和實現(xiàn)社會公共利益的使命，這也構(gòu)成了《草案》在特定領(lǐng)域?qū)γ駹I企業(yè)實施傾斜性保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

強(qiáng)式平等是一般原則，對于是否構(gòu)成弱式平等，需要有充分且正當(dāng)理由的論證。在《草案》的語境下，存在以下兩種情形時，法院應(yīng)當(dāng)對該條款作弱式平等的解釋：

其一，基于金融政策，允許法院對該條款作弱式平等的解釋。上文對金融政策作為影響價值判斷的正當(dāng)性基礎(chǔ)進(jìn)行了充分的說理。2025年2月17日，習(xí)近平總書記在民營企業(yè)座談會上重申，要繼續(xù)下大力氣解決民營企業(yè)融資難融資貴問題。[2可見，中央對民營企業(yè)融資的促進(jìn)政策將長期存在，因此，將《草案》融資部分的平等解釋為弱式平等具有解釋力上的充分性和正當(dāng)性。①

其二，基于整體利益最大化，允許法院對該條款作弱式平等的解釋。商法與民法對平等的評價標(biāo)準(zhǔn)存在差異，民法以單個交易對雙方主體實體性的公平或平等為要，而商法則以整個商業(yè)社會的整體交易為保護(hù)對象，更多考量整體交易機(jī)制或者交易習(xí)慣的機(jī)理、背景與要求。[27]（84）《草案》是商事法，對平等的解釋應(yīng)當(dāng)遵從商法的價值取向。例如，《草案》第67條規(guī)定，大型企業(yè)向中小民營經(jīng)濟(jì)組織采購貨物、工程、服務(wù)等，應(yīng)當(dāng)合理約定付款期限并及時支付賬款，不得以收到第三方付款作為向中小民營經(jīng)濟(jì)組織支付賬款的條件。從商事交易的角度，企業(yè)之間的賒賬與抵消規(guī)則屬于商業(yè)慣例的一部分，理應(yīng)遵循企業(yè)自治，但若任由大企業(yè)利用自身優(yōu)勢將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給小企業(yè)，就會拖垮小企業(yè)的現(xiàn)金流，不利于商業(yè)社會整體效益的實現(xiàn)。因此，《草案》針對大企業(yè)和小企業(yè)設(shè)置不同梯度的義務(wù)規(guī)范，禁止大企業(yè)在收到貨款后才與民營企業(yè)進(jìn)行貨款結(jié)算，反之則允許民營企業(yè)在收到貨款后再與大型企業(yè)結(jié)算，由此形成了大型企業(yè)和民營企業(yè)之間的弱式平等。同理，歐盟于2024年7月發(fā)布的corporatesustainabilityduediligencedirective（CSDDD），28要求大企業(yè)為所造成的環(huán)境污染承擔(dān)責(zé)任，同時免除小企業(yè)的環(huán)境義務(wù)。這也是為了實現(xiàn)整體社會的利益最大化而對不同規(guī)模的企業(yè)之間適用弱式平等。

總之，以金融政策和整體利益最大化為標(biāo)準(zhǔn)，若無充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，?yīng)當(dāng)將《草案》中的其他情形解釋為強(qiáng)式平等。當(dāng)前，對平等的價值判斷還需要遵循以下兩個基本前提：

第一，對強(qiáng)式或弱式平等的認(rèn)定，以是否造成雙方地位的實質(zhì)差別為前提。例如，《草案》第17條第2款規(guī)定，“民營經(jīng)濟(jì)組織投資建設(shè)符合國家戰(zhàn)略方向的固定資產(chǎn)投資項目，依法享受國家支持政策…\"國家政策具體可包括財政補(bǔ)貼、稅收優(yōu)惠、專項基金支持等多種方式。表面上看，這些補(bǔ)貼是對民營企業(yè)的傾斜性支持，實則是國家根據(jù)項目的性質(zhì)、戰(zhàn)略意義、行業(yè)特點以及社會經(jīng)濟(jì)效益所實施的補(bǔ)貼，該補(bǔ)貼對象并不區(qū)分民營企業(yè)還是國有企業(yè)，因此該條款應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定是強(qiáng)式平等條款。

第二，司法對民營企業(yè)弱式平等的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是動態(tài)的而非靜止不變的。法院應(yīng)根據(jù)民營企業(yè)發(fā)展階段調(diào)整對其規(guī)范的強(qiáng)度和救濟(jì)的力度。以往，學(xué)界對平臺審查義務(wù)的認(rèn)定皆體現(xiàn)出由低標(biāo)準(zhǔn)向高標(biāo)準(zhǔn)，不承擔(dān)一般性審查義務(wù)到負(fù)有主動巡查等治理義務(wù)的變遷過程。[29]（30）以DeepSeek等AI開源模型公司為例，由于這些科創(chuàng)企業(yè)當(dāng)前正處于發(fā)展的前期，為促進(jìn)企業(yè)發(fā)展，法院應(yīng)當(dāng)對企業(yè)基于過錯所承擔(dān)的注意義務(wù)采用較低水平。隨著企業(yè)發(fā)展趨于穩(wěn)定，企業(yè)所采用的算法逐漸成熟，則應(yīng)對其義務(wù)規(guī)范（如抓取數(shù)據(jù)等行為）提出更高的要求。

（三）司法技術(shù)功能的優(yōu)化

司法技術(shù)問題關(guān)注的是如何在不涉及利益沖突時促進(jìn)民營企業(yè)發(fā)展。如果相較于以往的裁判思路，司法機(jī)關(guān)通過創(chuàng)新裁判思路，能夠更加妥當(dāng)?shù)乇Ｕ厦駹I企業(yè)合法權(quán)益，就可將其稱之為司法技術(shù)的優(yōu)化。司法在介人公司內(nèi)部治理或是發(fā)揮與行政機(jī)關(guān)的協(xié)同作用時主要依靠的是司法技術(shù)。例如，評判該案件屬于經(jīng)濟(jì)糾紛還是經(jīng)濟(jì)犯罪？該案件應(yīng)當(dāng)以裁判還是調(diào)解的方式進(jìn)行？該企業(yè)是進(jìn)入破產(chǎn)還是重整？司法機(jī)關(guān)對該案件應(yīng)當(dāng)不予受理還是不予支持？該企業(yè)是直接破產(chǎn)還是與關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行合并破產(chǎn)？該企業(yè)的董事會決議是否無效？諸如此類，都是屬于司法技術(shù)問題。依據(jù)關(guān)注對象、具體內(nèi)容的差異，還可將司法技術(shù)進(jìn)一步區(qū)分為裁判技術(shù)和柔性技術(shù)。

裁判技術(shù)立足于法院的裁判職能，優(yōu)化裁判技術(shù)是法院通過提升法律解釋、適用的水平而實現(xiàn)的。例如，剛松公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，法院在已有投資人報價的情況下，借鑒“假馬\"競標(biāo)規(guī)則，創(chuàng)新適用“線下承諾出價 + 線上拍賣競價\"確定投資人，兼顧了重整價值和重整效率。“假馬”競標(biāo)規(guī)則是指由破產(chǎn)企業(yè)選擇一家有興趣的買受人設(shè)定最低買受價格，其他潛在競買人不得提出低于該價格的收購價，吳江區(qū)法院創(chuàng)造性運用該規(guī)則，并借用破產(chǎn)審判信息化建設(shè)成果，采用網(wǎng)絡(luò)方式召開債權(quán)人會議，最大可能地保障了破產(chǎn)企業(yè)權(quán)益。①柔性技術(shù)優(yōu)化則不直接與法院的裁判功能相關(guān)，而是對法院的協(xié)調(diào)、組織、合作能力提出要求。例如，《草案》第68條規(guī)定，對存在重大分歧的組織協(xié)商、調(diào)解，協(xié)商、調(diào)解應(yīng)當(dāng)發(fā)揮工商業(yè)聯(lián)合會、律師協(xié)會等組織的作用。其著眼點在于法院與檢察院、商會、工商聯(lián)、企業(yè)界之間的線下溝通協(xié)作。

從司法技術(shù)發(fā)揮的階段看，裁判技術(shù)主要體現(xiàn)在裁判階段，而柔性技術(shù)是以裁判為中軸線，向裁判前端和裁判后端延伸。向前端延伸可發(fā)揮司法警示教育功能，如北京市石景山區(qū)人民法院充分發(fā)揮區(qū)工商聯(lián)橋梁紐帶作用，共同開展產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)調(diào)研及法治宣傳，建立定期信息共享、案例通報及會商長效機(jī)制，暢通與民營企業(yè)聯(lián)系渠道，推動民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)形成整體合力；柔性技術(shù)向后端延伸則體現(xiàn)在結(jié)案后對涉案方進(jìn)行持續(xù)不斷的教育、培訓(xùn)。例如，在某鋼鐵有限公司經(jīng)理劉某職務(wù)侵占案中，法院在打擊民營企業(yè)內(nèi)部腐敗等經(jīng)濟(jì)犯罪的同時，通過回訪有效提示企業(yè)加強(qiáng)監(jiān)管、堵住管理漏洞，著力提升企業(yè)防范風(fēng)險意識，在回訪的同時開展送法進(jìn)企業(yè)活動，對企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營過程中存在的問題，現(xiàn)場予以解答。

大多數(shù)民營企業(yè)的平等問題都可以通過優(yōu)化司法技術(shù)實現(xiàn)。優(yōu)化司法參與企業(yè)內(nèi)部治理的功能以提升一般司法技術(shù)為主，以提升柔性司法技術(shù)為輔；優(yōu)化司法協(xié)同功能則以提升柔性司法技術(shù)為主，以提升一般司法技術(shù)為輔。由于司法技術(shù)缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不能通過提升標(biāo)準(zhǔn)來優(yōu)化司法技術(shù)，而應(yīng)對法院法官設(shè)置相應(yīng)的激勵機(jī)制，如對通過優(yōu)化司法技術(shù)促進(jìn)民營企業(yè)利益實現(xiàn)的法官予以獎勵，包括嘉獎、授予榮譽(yù)稱號、晉升等，同時給予物質(zhì)獎勵，鼓勵法官提升司法技術(shù)水平。對于柔性司法技術(shù)的優(yōu)化，法院可以通過加強(qiáng)與政府、商會、企業(yè)的聯(lián)系，借助AI、互聯(lián)網(wǎng)等新技術(shù)賦能溝通協(xié)作工作的高效全面開展。

五、結(jié)語

制定民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法對于推動我國建成社會主義現(xiàn)代化強(qiáng)國，實現(xiàn)第二個百年奮斗自標(biāo)意義深遠(yuǎn)。本文以司法的功能為切入點，分析了《草案》中立法與司法所隱藏的深刻互動關(guān)系，揭示了如何避免民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法在日后實施中落入條款空泛、缺乏實操的窠白，即重視司法在立法實施中的關(guān)鍵作用。以往，學(xué)者將司法權(quán)定性為判斷權(quán)，認(rèn)為其主要功能是辨別真假、是非、曲直，相比行政權(quán)而言，司法權(quán)被動、中立，重視形式大于實質(zhì)。[30（34）然而司法在民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法中的功能卻不盡然。大量司法經(jīng)驗?zāi)毘闪⒎?，發(fā)揮著事實意義上的“造法功能”。當(dāng)然，民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法中司法并非萬能，其主要發(fā)揮規(guī)則解釋、規(guī)則續(xù)造和行政協(xié)同三種功能。執(zhí)行公共政策、參與公司內(nèi)部治理、處置政企糾紛是司法發(fā)揮功能的主要場景?？傊?，認(rèn)真對待、持續(xù)優(yōu)化民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法中的司法功能，而不是將該法解讀為擺脫了司法束縛的純粹“宣誓性法”，進(jìn)而認(rèn)識到規(guī)則中隱含的約束性、激勵性和可操作性要素，方能助力其發(fā)揮在提振民營企業(yè)家信心，推進(jìn)民營企業(yè)健康、高質(zhì)量發(fā)展中的應(yīng)有作用。

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