摘 要：【目的】為進一步完善我國專利開放許可制度，促進專利實施運用，對專利開放許可費定價機制進行研究。【方法】以專利開放許可費定價機制為研究對象，比較研究各類許可費定價機制，逐一分析單方定價機制、協(xié)商定價機制、混合定價機制的內(nèi)容與優(yōu)劣?！窘Y(jié)果】目前我國開放許可的許可費由專利權(quán)人單方確定，這種定價機制存在程序僵化、不符合市場經(jīng)濟規(guī)律、增加專利權(quán)人負擔等弊端。域外常見的協(xié)商定價方式靈活性較強，具有尊重意思自治、尊重市場規(guī)律、有利于實現(xiàn)利益平衡的優(yōu)勢。同時，學界在結(jié)合我國國情的情況下提出的混合定價機制更是兼采二者之長。【結(jié)論】建議我國采用混合定價機制，即專利權(quán)人可事先確定許可費的參考價，也可視情況與潛在被許可人進一步協(xié)商。同時，建立配套的價格調(diào)整規(guī)則，交易達成后相關(guān)許可費價格均可在一定情況下調(diào)整。

關(guān)鍵詞：專利開放許可；許可費；單方定價；協(xié)商定價；混合定價

中圖分類號：D923.42 " " 文獻標志碼：A " "文章編號：1003-5168（2025）06-0115-08

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2025.06.022

Research on the Pricing Mechanism of Patent Open License Fee

LI Yilin

（University of Melbourne， Melbourne 3000， Australia）

Abstract： [Purposes] In order to further improve the open patent licensing system in China and promote the implementation and use of patents，the pricing mechanism of patent open licensing fees is studied. [Methods] This study focuses on the pricing mechanism of open patent licensing fees. Various types of pricing mechanisms are compared and analyzed， including unilateral pricing mechanisms， negotiated pricing mechanisms， and mixed pricing mechanisms. [Findings] Currently， in our country， the license fees for open licensing are unilaterally determined by the patentees， and this pricing mechanism has drawbacks such as procedural rigidity， inconsistency with market economic laws， and increased burden on patentees. The common practice in foreign domains of negotiated pricing offers greater flexibility， respects autonomy， follows market laws， and helps achieve a balance of interests. In addition， the mixed pricing mechanism proposed by academia in consideration of China's national conditions combines the advantages of both. [Conclusions] It is recommended that our country adopts the mixed pricing mechanism， where patentees can set a reference price for the license fee in advance， and negotiate further with potential licensees as needed. Simultaneously， establishing complementary price adjustment rules allows for adjustments to be made under certain circumstances after the transaction is concluded.

Keywords： patent open license; license fee; unilateral pricing mechanism; negotiatory pricing mechanism; mixed pricing mechanism

0 引言

我國專利申請量、授權(quán)量已連續(xù)多年位居世界第一，但一直以來都面臨著專利轉(zhuǎn)化率偏低的問題，大量的“沉睡專利”未被轉(zhuǎn)化利用。為提升專利許可率，促進專利的實施運用，我國在《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第4次修改之際引入了開放許可制度。開放許可是專利權(quán)人以書面方式向國務院專利行政部門聲明，允許任何第三人支付一定的費用并滿足相關(guān)條件后使用該專利，隨后由國務院專利行政部門予以登記并公告的一種許可形式。該制度的核心宗旨是提高交易效率，降低交易成本，從而促進專利的實施運用。

專利開放許可的定價機制是指在確定開放許可的許可費價格的過程中，對定價主體、定價程序、定價方法等進行規(guī)范的一系列制度安排，旨在確保許可費用的合理性，從而促進開放許可交易的達成。我國在引入開放許可制度時采用了單方定價機制，即專利權(quán)人在發(fā)布開放許可聲明時單方確定許可費價格和支付方式，愿意接受該條件的任何第三人照價付款后獲得實施許可。但單方定價機制存在一些弊端：其一，不符合市場規(guī)律。單方定價過于僵化，無法回應復雜的市場變化，以及不同使用者的個性需求。其二，增加權(quán)利人的負擔。專利價值評估十分復雜，要求專利權(quán)人提前預估相對合理的價格難度大。如果定價不合理，又無法通過協(xié)商調(diào)整價格，很難達成許可交易，導致開放許可淪為形式。因此，本研究立足于我國專利轉(zhuǎn)化率較低且目前開放許可實施率不高的現(xiàn)實問題，對比分析不同定價機制的優(yōu)勢與不足，并嘗試從完善定價機制角度為開放許可制度的優(yōu)化和開放許可實施率的提高提供參考建議。

1 開放許可定價機制的理論基礎(chǔ)探析

關(guān)于許可費定價機制問題，現(xiàn)有研究主要提出了3種定價機制，即單方定價機制、協(xié)商定價機制和混合定價機制。三者的主要差別在于對開放許可聲明性質(zhì)的界定不同。所以，明確開放許可聲明的性質(zhì)是確定定價機制的前提。

關(guān)于開放許可聲明的性質(zhì)問題，目前主要存在要約說與要約邀請說兩種不同觀點。要約說主張開放許可聲明的性質(zhì)為要約［1］。對此，多數(shù)學者認為在許可聲明中應當明確許可使用費。要約說在交易成本、交易效率以及穩(wěn)定性方面具有一定優(yōu)勢。在交易成本方面，專利權(quán)人為促進交易的達成，往往會在能夠獲得合理收益的情況下盡量降低許可費，以此來吸引更多的潛在被許可人參與交易［1］。在交易效率方面，簡化和透明的交易條件更容易幫助雙方建立信任關(guān)系，也更容易促進交易的達成［2］。同時，簡化的許可程序有利于許可雙方快速達成協(xié)議［3］。在穩(wěn)定性方面，專利開放許可費率等交易條件一經(jīng)確定不能隨意變更，雙方可對交易產(chǎn)生穩(wěn)定的合理預期［1］。但是，要約說中固定不變的許可費難以應對復雜的市場變化，使得潛在被許可人多處于一種觀望的狀態(tài)，專利許可率很難得到明顯的提升［4］。而且固定的許可費價格變相剝奪了潛在被許可人議價的權(quán)利，在這種交易條件相對固定且交易雙方權(quán)利地位不對等的情況下，合作關(guān)系極易破裂，反而不能實現(xiàn)促進專利實施的目的［5］。還有學者認為要約說具有增加專利權(quán)人負擔、破壞許可合同雙方利益平衡、造成法律體系不協(xié)調(diào)等弊端［6］。要約邀請說主張開放許可聲明的性質(zhì)為要約邀請，即許可聲明僅表示專利權(quán)人愿意許可任何人實施其專利，具體的許可條件可待進一步協(xié)商［7］。與要約說相比，要約邀請說具有提升專利許可率、保障被許可人的議價權(quán)、促進專利實施、尊重市場經(jīng)濟規(guī)律等優(yōu)勢。

2 我國單方定價機制的優(yōu)勢與缺陷

單方定價機制的特征為專利權(quán)人單方?jīng)Q定許可費價格，被許可人沒有定價權(quán)。一方面，單方定價的定價程序簡單，具有簡化交易、促進平等交易、有利于為使用者提供價格預期等優(yōu)勢。但另一方面，其定價流程看似簡便高效實則具有僵化的弊端。專利權(quán)人事前定價的方式不符合市場規(guī)律，同時也會增加自身的負擔。從本質(zhì)上看，單方定價機制不符合開放許可促進專利實施運用的宗旨，有待進一步完善。

2.1 單方定價機制的內(nèi)容

2.1.1 定價基礎(chǔ)。單方定價的定價基礎(chǔ)為要約，即把開放許可聲明的性質(zhì)定義為要約，同時需要在開放許可聲明中明確許可費價格，專利權(quán)人通過在國務院專利行政部門的登記發(fā)出要約，潛在被許可方一旦做出承諾，專利許可合同即為成立［8］。在單方定價機制下，專利權(quán)人是開放許可的定價主體，其在提交開放許可聲明時需明確許可使用費的標準，而被許可人沒有定價權(quán)，只能選擇是否接受專利權(quán)人給出的價格，不能協(xié)商改變許可的費用和條件。

2.1.2 定價方式。《專利法》第50條規(guī)定，專利權(quán)人自愿以書面方式向國務院專利行政部門聲明愿意許可任何單位或者個人實施其專利，并明確許可使用費支付方式、標準的，由國務院專利行政部門予以公告，實行開放許可?！秾＠ā返?1條規(guī)定，任何單位或者個人有意愿實施開放許可的專利的，以書面方式通知專利權(quán)人，并依照公告的許可使用費支付方式、標準支付許可使用費后，即獲得專利實施許可。由此可見，我國單方定價機制的定價方式為專利權(quán)人單方定價，且一般應當在發(fā)布開放許可聲明之前確定許可費價格。

值得注意的是，《專利法》第51條第3款還規(guī)定，實行開放許可的專利權(quán)人可以與被許可人就許可使用費進行協(xié)商后給予普通許可，但不得就該專利給予獨占或者排他許可。這一款規(guī)定并非表明許可費可以協(xié)商，而是在闡述開放許可與其他許可的銜接，表明了開放許可制度的邊界。有學者認為在許可合同成立之后，若許可人與被許可人之間進行了新的約定，且新約定的內(nèi)容改變了原聲明中許可費價格、許可實施條件、許可費支付方式等實質(zhì)性內(nèi)容，則不再屬于開放許可的范疇［9］，因為此時開放許可聲明僅發(fā)揮了表明專利權(quán)人許可意圖的廣告宣傳作用，并未真正發(fā)揮要約作用。許可的達成不是基于對要約做出承諾，而是當事人協(xié)商的結(jié)果。此時協(xié)商行為超出了開放許可的范疇，應當轉(zhuǎn)入其他的許可制度，一般的普通許可無特別約束，專利權(quán)人可以與被許可人協(xié)商后給予普通許可。

2.1.3 定價依據(jù)。專利權(quán)人單方定價時，面臨多種具體定價方法的選擇，如參考普通許可的許可費價格、參考標準必要專利許可費價格、國家機關(guān)給出定價指導范圍等方式，但是各種定價方式都仍存在一定局限性，不能全面解決許可費定價問題。無論何種定價方法，合理定價的核心依據(jù)都是專利價值評估。在單方定價機制中，專利權(quán)人單方掌控定價權(quán)，無法通過雙方協(xié)商或者討價還價而獲知專利的真實市場價值，請第三方機構(gòu)對專利價值進行評估往往成為專利權(quán)人定價的前置程序。但專利作為一種特殊的技術(shù)性商品，其技術(shù)復雜，價值浮動較大，所以專利價值評估是一項極具專業(yè)性的工作，一般由第三方評估機構(gòu)進行專業(yè)評估，專利權(quán)人需自行承擔高額的評估費用。

2.1.4 價格調(diào)整。在開放許可的實施過程中，市場環(huán)境以及專利價值都會不斷變化，許可費價格存在適時調(diào)整的需求。但是我國目前尚無關(guān)于許可費價格調(diào)整的相關(guān)制度，只有關(guān)于開放許可聲明撤回的規(guī)定。在現(xiàn)有專利法規(guī)定下，專利權(quán)人撤回開放許可聲明的，應當以書面方式提出，并由國務院專利行政部門予以公告。開放許可聲明被公告撤回的，不影響在先給予的開放許可的效力。若需修改許可費價格，除行政調(diào)解、司法裁判等救濟途徑外，撤回并重新發(fā)布新開放許可聲明的做法也是一種變通途徑，但這種方式只能對后續(xù)的許可費做出調(diào)整，由于撤回不具有溯及力，這種方式不能改變先前已經(jīng)實施的許可價格。

2.2 單方定價機制的優(yōu)勢

2.2.1 簡化交易。單方定價機制簡化交易的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在兩方面：其一，簡化交易流程。在單方定價機制下，所有程序步驟公開透明，簡便易行，這種簡化透明的交易條件也更容易幫助交易雙方建立信任關(guān)系，促進交易的達成［2］。同時，簡化許可程序還有利于許可雙方快速達成協(xié)議，一定程度上可以避免復雜程序所導致的耗費時間及當事人交易積極性減弱的問題。目前我國處于引入開放許可制度的初期，設(shè)置簡便易行的程序使得開放許可制度更加親民化，更有利于該制度的推廣。其二，降低交易成本。一般認為，專利在實施過程中的交易成本主要包括信息搜尋成本、締約談判成本及執(zhí)行成本［10］。開放許可制度本身就具有降低信息搜尋成本的優(yōu)勢，被許可人可通過公開的開放許可聲明獲知相關(guān)專利的信息，而單方定價機制在此基礎(chǔ)上進一步降低了締約談判成本和執(zhí)行成本。首先，單方定價不存在協(xié)商環(huán)節(jié)，減少了時間成本和締約談判成本；其次，單方定價的交易流程簡化，可有效降低執(zhí)行成本。

2.2.2 平等交易。平等交易是市場交易活動的重要原則。單方定價機制具有非歧視的特點，有利于實現(xiàn)平等交易，促進專利交易市場公平競爭［11］。單方定價機制下許可費由專利權(quán)人事前確定，沒有協(xié)商議價的環(huán)節(jié)，對所有被許可人皆收取相同的許可費用，沒有差別待遇。許可聲明中的價格是專利權(quán)人面向所有社會公眾的承諾，不具有特定性，任何潛在被許可人都可以做出實施或不實施的選擇［12］。反之，如果在專利許可交易中專利權(quán)人對不同的被許可人所設(shè)定的許可費不一致，則可能會出現(xiàn)差別定價，產(chǎn)生損害相關(guān)當事人權(quán)益、破壞市場競爭秩序的后果。

2.2.3 合理預期。我國開放許可的撤回不具有溯及力，且目前尚無修改許可費價格的制度，許可費一經(jīng)確定后續(xù)調(diào)整變動的可能性較低，雙方當事人可對開放許可交易產(chǎn)生穩(wěn)定的合理預期。這種相對穩(wěn)定的許可費價格有利于增加當事人的信賴，進而增加潛在交易對象。

與普通許可相比，穩(wěn)定性較強本就是開放許可的一大優(yōu)勢，而單方定價機制進一步加強了開放許可這一優(yōu)勢。普通許可下，專利權(quán)人會進行考察和篩選，被許可人有被拒絕許可的風險。同時普通許可到期后是否能夠繼續(xù)獲得許可，仍存在不確定性。而開放許可不篩選被許可人，任何愿意接受許可聲明條件的主體都可以成為被許可人，且在期限方面沒有明確的限制，被許可人只需按時繳納許可費即可獲得持續(xù)、長期、穩(wěn)定的許可。

2.3 單方定價機制的缺陷

2.3.1 不符合市場規(guī)律。單方定價過于僵化，不符合市場規(guī)律，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：其一，無法回應不同使用者的個性需求。在專利許可交易中，不同的被許可人的企業(yè)規(guī)模、專利實施運用能力、對專利后續(xù)創(chuàng)新的能力都有所不同。因此，對于許可價格、條件、用途的需求也不同，通過協(xié)商談判，實現(xiàn)優(yōu)勢資源互換，方能實現(xiàn)效益最大化。同時，專利交易的收益形式具有多樣性，專利權(quán)人最終所收取的許可費用并不是收益的唯一體現(xiàn)，其他的優(yōu)勢資源互換、未來持續(xù)交易的可能性、專利再創(chuàng)新的可能性及專利實施運用的規(guī)模等都是專利權(quán)人收益的體現(xiàn)。而單方定價簡化了許可費協(xié)商環(huán)節(jié)，許可費完全由專利權(quán)人一方所決定，被許可人沒有議價權(quán)且不參與定價過程，所有使用者皆以同樣的條件獲得同樣的開放許可，不同使用者的個性需求無法得到回應。長此以往，潛在被許可人的數(shù)量也會因此減少，不利于專利的實施運用。

其二，無法回應復雜的市場變化。專利許可費價格的確定深受現(xiàn)有技術(shù)環(huán)境和消費市場環(huán)境等因素的影響，價格波動較大，單方定價固定的許可費定價不能適應未來市場和技術(shù)環(huán)境變化的需求［5］。目前我國開放許可制度缺乏對許可費價格調(diào)整的規(guī)則設(shè)計，在現(xiàn)有專利法規(guī)定下對許可費價格的調(diào)整與修改主要有兩種途徑，且都存在一定局限性。一種途徑是撤回并重新發(fā)布新開放許可聲明以實現(xiàn)價格調(diào)整。但許可聲明包含許可費的具體數(shù)額、支付方式及支付標準等眾多內(nèi)容，僅為調(diào)整許可費的具體數(shù)額就需重新發(fā)布新的開放許可聲明未免小題大做、效率低下且針對性不強。此外，頻繁撤回又重新登記聲明會嚴重影響開放許可制度的嚴肅性和權(quán)威性。同時，由于開放許可的撤回沒有溯及力，這一做法只能調(diào)整后續(xù)許可費的價格，并不能改變先前達成的開放許可交易的許可費價格。另一種途徑是通過行政調(diào)解、司法裁判等糾紛解決途徑來實現(xiàn)改價。這一做法只能實現(xiàn)個案審判，影響范圍有限，且還有可能導致司法資源浪費。

2.3.2 增加專利權(quán)人負擔。單方定價要求專利權(quán)人在提出開放許可聲明時，必須同時確定許可費價格和許可條件。許可聲明要約的屬性限制了專利權(quán)人根據(jù)市場形勢調(diào)整許可費和許可條件的自由，專利權(quán)人需全面考慮，謹慎定價，從而確定一個最為合理的許可費價格。為保障自身的合理收益，專利權(quán)人需提前了解其專利的真實市場價值，這可能涉及自身進行價值預測或委托專門的評估機構(gòu)進行評估［6］，這也意味著專利權(quán)人可能需要額外付出高昂的評估費用。有觀點認為可由政府進行指導定價，以減輕專利權(quán)人進行專利價值評估的負擔。但政府指導定價也需對專利進行價值評估，而大量專利評估產(chǎn)生的費用較高，增加了財政負擔。且這種評估不具有及時性，即使政府統(tǒng)一對各類專利進行價值評估從而給出定價的指導范圍，這種指導價格一經(jīng)確定也會具有滯后性。

2.3.3 不符合制度宗旨。專利開放許可制度以提高交易效率、降低交易成本、促進專利技術(shù)的實施運用為宗旨，其重點是促進專利的實施運用，如果過分簡化交易會導致交易雙方利益受損，交易不能，則該制度只能淪為形式。單方定價看似流程簡化，交易效率較高，但一旦被許可人無法接受公布的許可費價格，雙方的交易關(guān)系就會破裂，且沒有協(xié)商的余地，這種模式反而不能實現(xiàn)促進專利實施的目的［5］。單方定價機制事實上過度放大了壓縮交易成本所帶來的效率［4］。雖然單方定價具有流程簡化的優(yōu)勢，但這種優(yōu)勢以犧牲定價的合理性為代價，并不能兼顧交易雙方的合理利益，所以單方定價在本質(zhì)上并不符合專利開放許可的宗旨。

3 域外協(xié)商定價機制的借鑒與啟示

目前英國、法國、德國、俄羅斯等國家已經(jīng)建立了較為成熟的專利開放許可制度。這些國家均采用協(xié)商定價的定價機制，其主要特征為專利權(quán)人發(fā)布開放許可聲明，公布其許可意愿，雙方當事人經(jīng)協(xié)商談判確定最終的許可費用。域外協(xié)商定價機制具有尊重當事人意思自治、尊重市場規(guī)律、有利于實現(xiàn)利益平衡、有利于落實開放許可制度等優(yōu)勢，可為完善我國開放許可定價機制提供借鑒。

3.1 協(xié)商定價機制的內(nèi)容

3.1.1 定價基礎(chǔ)。協(xié)商定價的定價基礎(chǔ)為要約邀請，即把開放許可聲明的性質(zhì)定義為要約邀請。專利權(quán)人不需要在發(fā)布開放許可聲明時就明確許可費價格，具體許可費價格和條件可由當事人充分協(xié)商確定，這屬于當事人合同自由的范疇。在這種定價機制下，專利權(quán)人與被許可人享有平等的許可費定價權(quán)，協(xié)商談判的空間較大，避免了事前定價所帶來的制度僵化、選擇較少等問題。協(xié)商定價機制的核心是協(xié)商環(huán)節(jié)，同時該環(huán)節(jié)不過多限制當事人，雙方當事人可自主選擇協(xié)商的時間、地點、方式等要素，協(xié)商的內(nèi)容及結(jié)果也都是雙方當事人合意的體現(xiàn)。

3.1.2 定價方式。域外協(xié)商定價機制的定價方式為當事人私下協(xié)商。在發(fā)布開放許可聲明后，專利權(quán)人與被許可人通過協(xié)商來確定許可費價格。定價程序并沒有過度限制協(xié)商過程，給予當事人充分的協(xié)商自由。若當事人協(xié)商失敗，則通過行政裁決的方式定價。英國專利法規(guī)定，任何人在某專利的開放許可登記成立之后，皆可依雙方協(xié)議所定條款或者在無法達成協(xié)議的情況下依據(jù)專利局局長裁決獲得該專利的許可使用權(quán)［13］。根據(jù)德國專利法和《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》的規(guī)定，專利權(quán)人在做出當然許可聲明時不需要提供一個具體的許可費金額。同時，兩國均采用了“合理補償”的靈活表述方式，被許可人獲得專利實施許可需要對專利權(quán)人進行合理補償，當事人可以自由協(xié)商合理補償?shù)姆绞剑?4］。

3.1.3 裁決定價。域外國家均規(guī)定開放許可費用可以由當事人協(xié)商確定，同時還規(guī)定當事人不能協(xié)商一致時可申請國家機關(guān)介入。這種裁決定價是開放許可制度最后的保障，可保障所有希望實施相關(guān)專利的被許可人均能夠獲得許可。英國專利法規(guī)定，當事人之間達不成協(xié)議的，由專利局局長根據(jù)專利權(quán)人或請求人的請求確定許可費［15］?！斗▏R產(chǎn)權(quán)法典》規(guī)定，專利權(quán)人與受讓人不能達成協(xié)議時，許可使用費數(shù)額由大審法庭確定［15］。對此，德國專利法規(guī)定介入的國家機關(guān)為專利局。

3.1.4 價格調(diào)整。在協(xié)商定價機制中，當事人協(xié)商一致即可調(diào)整許可費的“協(xié)商價”，這屬于當事人意思自治的范疇，法律不作過多限制。關(guān)于許可費“裁決價”的變更問題，部分國家對裁決價的規(guī)定較為靈活，允許當事人在一定條件下向行政部門申請對許可費進行重新裁決。雖然協(xié)商定價規(guī)定了行政裁決的糾紛解決方式，同時也規(guī)定行政裁決價格可以更改，但是一般當事人為避免行政裁決給出預期之外的許可費價格，往往會選擇自行協(xié)商確定許可費價格。

3.2 協(xié)商定價機制的優(yōu)勢

3.2.1 尊重意思自治。開放許可應當僅表明專利權(quán)人愿意開放其專利給所有被許可人使用，具體許可費價格可交由當事人自行決定。因為當事人之間達成開放許可交易本質(zhì)上是一種許可合同行為，許可費價格是許可合同的重要內(nèi)容，屬于合同意思自治的范疇，應當交由當事人協(xié)商一致決定。在專利許可制度群中，從普通許可到開放許可，再到強制許可，其法定性特征不斷增加，意定性特征不斷減弱。強制許可是法定性特征最強的一種許可模式，盡管如此，強制許可也僅僅是強制專利權(quán)人允許第三人使用，其具體許可費也是當事人協(xié)商確定。所以在法定性特征更弱、意定性更強的開放許可中，具體的許可費價格當然也應由雙方當事人協(xié)商確定。只有充分協(xié)商才能尊重當事人意思自治，體現(xiàn)出開放許可自治性的特征［6］。

3.2.2 尊重市場規(guī)律。協(xié)商定價充分尊重市場規(guī)律，可滿足不同使用者的個性需求。協(xié)商定價有利于及時回應復雜的市場變化，雙方當事人在談判中可充分表達自身需求，更加符合市場規(guī)律［7］。如前文所述，單方定價機制具有其自身的缺陷，一刀切地將同一許可費率適用于所有場合，且難以進行調(diào)整，無法反映專利的客觀市場價值。而協(xié)商定價則與此不同，許可費的確定和分配規(guī)則均可以根據(jù)市場態(tài)勢定制或進行調(diào)整，能夠及時回應復雜的市場變化。這種協(xié)商的方式能靈活調(diào)整許可費率，且許可費率設(shè)定更接近市場定價，更能實現(xiàn)降低交易成本的目標。在雙方協(xié)商的過程中，被許可人提出自己的訴求，且不斷與專利權(quán)人討價還價，這在一定程度上可以糾正專利權(quán)人單方面提出的許可費價格與專利實際市場價值之間的偏差。

3.2.3 實現(xiàn)利益平衡。利益平衡是在一定的利益格局和體系下出現(xiàn)的相對和平共處、相對均勢的狀態(tài)，這種狀態(tài)從來都與“僵化”無緣。單方定價中固定的許可條件會限制雙方當事人根據(jù)市場環(huán)境變更許可條件的自由，束縛當事人之間的利益關(guān)系。而協(xié)商定價機制中各利益主體則處于一種相對均勢的狀態(tài)。從定價程序的角度來看，協(xié)商定價程序具有靈活性，允許雙方當事人根據(jù)市場行情談判，通過協(xié)商可達成利益平衡、合作共贏的局面。從交易成本負擔的角度來看，協(xié)商定價避免了專利權(quán)人為確定許可費價格需事前請第三方機構(gòu)進行專利價值評估的問題，不會額外增加專利權(quán)人負擔。從權(quán)利平等的角度來看，協(xié)商定價機制保障了雙方當事人均享有定價權(quán)，權(quán)利地位平等。

3.2.4 保障制度實現(xiàn)。在協(xié)商定價機制中，當事人無法協(xié)商一致時，裁決定價是最后的保障。專利權(quán)人與被許可人無法就許可費價格協(xié)商一致時，經(jīng)當事人申請，公權(quán)力會介入該許可糾紛，此時由行政裁決確定最終的許可費價格。對當事人而言，行政裁決定價的許可費價格具有未知性，為避免這種未知性，當事人一般會盡力協(xié)商將許可費價格控制在自己能夠掌控的范圍內(nèi)。所以，行政裁決實際上具有激勵當事人積極協(xié)商談判并客觀定價的效果。這種公權(quán)力介入許可糾紛的規(guī)則設(shè)計將激勵許可雙方圍繞專利技術(shù)的客觀市場價值積極協(xié)商，從而抑制談判和決策費用的無謂攀升，并且保障專利開放許可制度得以順利實施［7］。

3.3 協(xié)商定價機制的不足

3.3.1 效率略顯不足。與單方定價機制相比，協(xié)商定價所需的時間與成本都會更多。從時間方面考慮，單方定價機制中，專利權(quán)人單方?jīng)Q定許可費價格，被許可人無權(quán)對定價提出異議。而在協(xié)商定價機制中，專利權(quán)人和被許可人均享有定價權(quán)，在協(xié)商過程中可能會出現(xiàn)諸多矛盾，定價所需的時間也會更久。雙方當事人為獲取更大的價格優(yōu)勢可能會進行多次協(xié)商，也可能由此陷入低效的價格戰(zhàn)。從成本方面考慮，協(xié)商定價由于所需時間較長，自然帶來較高的時間成本，而且雙方為協(xié)商所做的準備及選擇協(xié)商策略所花費的時間均構(gòu)成協(xié)商附加成本，這些都需要一定人力、物力、財力的投入，所以協(xié)商定價的總體成本較高。此外，協(xié)商定價的程序更為復雜，其在定價過程中增加了協(xié)商談判環(huán)節(jié)，如果協(xié)商失敗，還需要進入行政裁決環(huán)節(jié)。

3.3.2 價格預期不足。在協(xié)商定價機制中，被許可人可能面臨對專利許可費價格預期不足的問題。首先，使用者無法得知專利權(quán)人的基礎(chǔ)價位。協(xié)商定價中專利權(quán)人不會在開放許可聲明中公布許可費價格，使用者在協(xié)商談判之前對許可費價格信息了解較少，可能會導致其對最終許可費價格的預期不足。其次，協(xié)商的結(jié)果具有不確定性。除了基礎(chǔ)價位難以得知之外，協(xié)商過程還內(nèi)含諸多變數(shù)，其間產(chǎn)生的交易成本也難以預知，在達成合意之前當事人對許可費的最終價格難以預測。如果協(xié)商失敗，最終需要通過行政裁決確定定價，此時許可費的價格就不由當事人所掌控，其不確定性進一步增加。

3.3.3 增加行政負擔。協(xié)商定價機制中，協(xié)商不成時，有行政裁決作為最后的保障。但有學者擔心，許可費協(xié)商不成由行政裁決確定會導致行政介入過多，甚至增加行政和司法成本［1］。僅從理論層面來看，這一流程設(shè)定確實存在增加行政和司法成本的可能性，但是從實踐層面來看，增加行政負擔這一問題仍待進一步考證。例如，英國100年以來僅出現(xiàn)了一起請求行政裁決許可費的案例，即1971年的Cassou專利案［16］。

4 混合定價機制的學界倡議與構(gòu)建

關(guān)于專利開放許可的定價機制問題，除單方定價和協(xié)商定價之外，學界還提出了混合定價的倡議?；旌隙▋r機制集單方定價和協(xié)商定價兩種定價機制之所長，具有自身的獨特優(yōu)勢，是完善我國開放許可定價機制的最佳選擇。

4.1 混合定價機制的內(nèi)容

混合定價機制的內(nèi)容可概括為：專利權(quán)人在發(fā)布許可聲明時僅提供參考性價格，具體許可費價格由雙方當事人在參考價的基礎(chǔ)上協(xié)商確定。關(guān)于混合定價機制的具體內(nèi)容，目前學界還未形成統(tǒng)一觀點，其爭論焦點集中體現(xiàn)在以下3個方面：其一，參考價的必要性問題。有學者主張應給予當事人更多選擇的自由，如事前定價、提供參考價或進行協(xié)商［16］。還有學者主張被許可人直接接受專利權(quán)人提出的參考性價格，這本質(zhì)上也屬于協(xié)商談判的一種形式，是當事人協(xié)商自由的體現(xiàn)［7］。其二，參考價是一個具體價格還是價格區(qū)間的問題。對此，有學者提出專利權(quán)人在許可聲明中提出的價格應當是具體明確的，當事人后續(xù)可繼續(xù)善意協(xié)商［12］。還有學者主張參考價應當是一個價格區(qū)間，這種做法只要求專利權(quán)人公開許可費的定價范圍，具體許可費價格由專利權(quán)人與被許可人協(xié)商確定［16］。其三，參考價的定價主體問題。一般認為，參考價應當由專利權(quán)人確定，專利權(quán)人在參考價的定價問題上享有充分的自由，但也有學者提出政府指導定價和專利權(quán)人定價相結(jié)合的觀點［17］。

4.2 混合定價機制的合理性

首先，混合定價機制以協(xié)商為主，充分尊重當事人意思自治，更加符合市場規(guī)律?；旌隙▋r中多樣化的程序選擇靈活性更高，有利于滿足當事人不同的個性需求。如果被許可人認為協(xié)商所增加的交易成本將高于協(xié)商成功后價格優(yōu)勢所帶來的收益，被許可人往往會選擇直接接受參考價，迅速達成許可交易，減少繁復的環(huán)節(jié)及協(xié)商過程所產(chǎn)生的交易成本。反之，如果被許可人認為協(xié)商成功后價格優(yōu)勢所帶來的收益遠大于協(xié)商過程所產(chǎn)生的交易成本，那被許可人則會選擇與專利權(quán)人進行協(xié)商，以謀求低于現(xiàn)有參考價的許可費價格。與單方定價機制相比，混合定價中當事人可以選擇協(xié)商，在協(xié)商中充分表達和交流自身意志。與協(xié)商定價機制相比，當事人在認為參考價合理的情況下，也可選擇直接接受參考價以達成許可交易，這樣交易效率更高?？傊?，混合定價的制度設(shè)計更加靈活，當事人選擇更多，也更加符合市場規(guī)律。

其次，混合定價中，參考價的公布使得使用者可以對許可費形成一定價格預期。與協(xié)商定價不同，雖然混合定價中使用者同樣不能得知專利的基礎(chǔ)價位，但專利權(quán)人會在開放許可聲明中公布參考價，使用者通過參考價可對專利的基礎(chǔ)價位有大致猜測。這種價格預期是協(xié)商成功的重要基礎(chǔ)。協(xié)商在參考價的基礎(chǔ)上進行，參考價的存在對價格談判的范圍是一種無形的限制，如此一來談判便不會陷入無從談起、漫天要價的持久價格戰(zhàn)中。

最后，混合定價機制更符合我國國情。我國引入開放許可的時間尚短，多數(shù)市場主體對開放許可制度尚不熟悉且缺少實踐經(jīng)驗，直接協(xié)商可能導致談判范圍較廣難以達成共識，不利于達成許可交易。參考價的引入使得雙方當事人在有限的范圍內(nèi)協(xié)商，更有利于高效地達成共識。

4.3 混合定價機制的構(gòu)建

在對單方定價、協(xié)商定價、混合定價等3種定價機制進行對比分析的基礎(chǔ)上，本研究認為實行混合定價機制是完善我國開放許可定價機制的最佳選擇?，F(xiàn)有研究對開放許可定價機制這一問題的討論多集中于分析不同定價模式分析的合理性，對其具體實施細則與配套措施的探討相對較少。但是，就完善專利開放許可定價機制而言，僅討論定價機制的合理性和概括性的內(nèi)容是遠遠不夠的，還必須明確其具體的實施細則。

4.3.1 混合定價的基本模式?；旌隙▋r機制中的參考價應當是具體的價格，在此前提下，定價程序為：①專利權(quán)人確定參考價；②專利權(quán)人發(fā)布開放許可聲明并在許可聲明中公布該參考價。此時被許可人可就定價權(quán)的行使進行選擇，一種情況為被許可人放棄定價權(quán)，直接接受參考價，那么雙方當事人便以參考價達成開放許可交易。另一種情況為被許可人選擇行使定價權(quán)，與專利權(quán)人在參考價的基礎(chǔ)上就許可費價格進行協(xié)商。若協(xié)商成功，則以協(xié)商價達成開放許可交易；若協(xié)商失敗不能達成合意或發(fā)生糾紛，雙方當事人可選擇行政裁決或者在喪失交易意圖后放棄交易。在當事人協(xié)商失敗但仍具有交易意圖時，行政裁決應當成為開放許可最后的保障。該部分可以參考域外協(xié)商定價中的行政裁決規(guī)定，裁決價格可以視情況調(diào)整。

4.3.2 參考價的確定與效力。參考價是混合定價機制的特色所在，在參考價的基礎(chǔ)上談判更有利于高效達成合意，提升協(xié)商的效率。參考價應當由專利權(quán)人確定，且應當為具體明確的價格，隨后需在專利開放許可聲明中公布。目前我國處于引入開放許可制度的初期，為盡快推廣開放許可制度，政府可為參考價的確定提供價格范圍指導。值得注意的是，專利權(quán)人對于參考價的確定具有絕對自主權(quán)，專利權(quán)人可選擇參考政府指導的價格范圍來確定參考價，也可以選擇參考普通許可的許可費價格確定參考價，或者選擇其他方法確定參考價。雖同為“事前定價”，但與單方定價機制相比，專利權(quán)人在混合定價機制下確定參考價時的審慎程度可有所降低。專利權(quán)人不必提前對專利進行價值評估，只需大概保證自身能夠有收益，即使參考價制定得不合理，仍可由協(xié)商環(huán)節(jié)進一步調(diào)整，所以參考價的制定不會為專利權(quán)人增加額外的負擔。

參考價是協(xié)商價的參考，協(xié)商價在參考價的基礎(chǔ)上產(chǎn)生。當事人在協(xié)商過程中享有充分的自由，法律在協(xié)商價與參考價的偏離程度方面并無具體限制，這屬于當事人意思自治的范圍，混合定價機制對此不做干涉。本研究認為，應當認可協(xié)商價與參考價差異很大的結(jié)果，對此不做過多限制。因為這是當事人費力談判周旋的結(jié)果，且此過程必然伴隨較高的交易成本，應當允許當事人在價格上獲取更多優(yōu)勢。

參考價的效力在當事人選擇不同的情況下也有所不同。第一，被許可人選擇放棄定價權(quán)直接接受參考價時，參考價即為最終的許可費價格，具有法定效力。第二，被許可人選擇行使定價權(quán)與專利權(quán)人進行協(xié)商時，參考價僅具有參考性的價值。此時，參考價對當事人不具有約束力。

4.3.3 裁決定價的保障。目前單方定價機制的糾紛解決方式為行政調(diào)解，但是行政調(diào)解不具有強制性，對于不予執(zhí)行調(diào)解協(xié)議的當事人，只有行政機關(guān)就該調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容作出行政裁決，才能申請強制執(zhí)行，這又將增加行政程序的運行成本。本研究認為應借鑒域外經(jīng)驗，在開放許可制度中增加行政裁決的糾紛解決方式。

4.3.4 價格調(diào)整規(guī)則?；旌隙▋r的價格調(diào)整規(guī)則主要包括參考價的調(diào)整、協(xié)商價的調(diào)整及裁決價的調(diào)整?；旌隙▋r機制應當承認這3種價格的可變更性。對參考價調(diào)整應當給予較低程度的限制，因為參考價多數(shù)情況下并不是最終的許可費價格，只是當事人協(xié)商時的參考。專利權(quán)人可直接修改開放許可聲明中的參考價，但每次價格的調(diào)整都應當在聲明注釋部分留下記錄，這些價格變動記錄也可作為后續(xù)協(xié)商的參考。參考價的修改對先前達成的開放許可交易不產(chǎn)生任何影響。但是，基于制度穩(wěn)定性和嚴肅性的考量，參考價修改應受到次數(shù)限制。關(guān)于協(xié)商價的調(diào)整，屬于合同自由的范疇，當事人協(xié)商一致即可調(diào)整。行政裁決定價的許可費價格具有一定權(quán)威性和強制性，對于裁決價調(diào)整的限制應當較為嚴格。參考域外關(guān)于修改裁決價的規(guī)定，如德國和巴西的法律均規(guī)定這種行政裁決的價格出現(xiàn)明顯不合理的情況時，當事人可請求行政部門重新裁決定價。

5 結(jié)語

我國開放許可費單方定價機制存在程序僵化、不符合市場經(jīng)濟規(guī)律、增加專利權(quán)人負擔、不符合開放許可制度宗旨等方面的局限性。域外協(xié)商定價機制雖然程序設(shè)計靈活，在尊重當事人意思自治、尊重市場規(guī)律、實現(xiàn)利益平衡等方面具有一定優(yōu)勢，但仍然存在交易效率稍顯不足和使用者價格預期不足的問題。而混合定價機制兼具自治性優(yōu)勢和效率性優(yōu)勢，更加符合我國現(xiàn)階段國情，是實現(xiàn)合理定價，促進專利實施運用的不二選擇。

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