摘要：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要組成部分，是我國重要的民族文化資源。隨著知識經(jīng)濟的發(fā)展，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在其“活態(tài)”傳承的過程中，其經(jīng)濟與文化價值不斷被挖掘。傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代文明的碰撞，使非遺面臨著日益嚴(yán)重的生存危機，一些非法利用“非遺”進行商業(yè)活動并從中獲利的，侵權(quán)與濫用非遺的現(xiàn)象屢見不鮮。宏觀整個法律體系，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律不容樂觀，由于現(xiàn)有的非遺保護形式主要停留于公法保護，由此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護廣受關(guān)注。

關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；著作權(quán)法；專利法；商標(biāo)法；反不正當(dāng)競爭法

引言

隨著知識經(jīng)濟的發(fā)展，“非遺”因時代背景、生存環(huán)境以及“非遺”傳承人的不斷變化，在傳承過程中不斷顯露出其隨時代發(fā)展的“與時俱進”，一些時代特征也融入到傳統(tǒng)的“非遺文化”之中，使其發(fā)展為具有時代特色的傳統(tǒng)文化。由于其特性，加之市場經(jīng)濟對文化因素的發(fā)掘，“非遺”所顯露出的“可市場流通性”的經(jīng)濟價值也被逐步挖掘。一方面，傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代文明的碰撞，使非遺面臨著日益嚴(yán)重的生存危機，非遺在一定程度上隨著現(xiàn)代化進程而消亡；另一方面，一些非法利用“非遺”進行商業(yè)活動并從中獲利的，侵權(quán)與濫用非遺的現(xiàn)象屢見不鮮。

對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行保護現(xiàn)已取得共識，由于現(xiàn)有的非遺保護形式主要停留于《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》行政法等公法保護，但知識產(chǎn)權(quán)明確是私權(quán)利，對于“非遺”與知識產(chǎn)權(quán)保護相交重疊的部分，如何有效建立以公法為主、私法為輔的保護制度是亟待解決的問題。由此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護廣受關(guān)注。

本文主要從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護探討，通過檢視與反思知識產(chǎn)權(quán)制度對“非遺”的保護，以期發(fā)現(xiàn)目前知識產(chǎn)權(quán)對非遺保護存在的不足，從而對非遺的知識產(chǎn)權(quán)保護提出完善建議。

一、知識產(chǎn)權(quán)對非遺保護的適配性和保護邊界

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具備知識產(chǎn)權(quán)客體的特征

1.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有知識產(chǎn)品的非物質(zhì)性

客體的非物質(zhì)性是知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征，非物質(zhì)性是知識產(chǎn)品區(qū)別于有形財產(chǎn)所有權(quán)客體的主要特征。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是無形且抽象的，是人類腦力勞動的成果，其本質(zhì)為信息，應(yīng)劃歸知識產(chǎn)權(quán)的客體范疇，對其保護應(yīng)采用知識產(chǎn)權(quán)制度[1]。

2.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有知識產(chǎn)品的創(chuàng)造性

專利權(quán)要求發(fā)明具有“技術(shù)先行性”，著作權(quán)要求作品具有“獨創(chuàng)性”，商標(biāo)權(quán)要求商標(biāo)具有“顯著性”。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)由最初的創(chuàng)作者創(chuàng)造出來，又經(jīng)由歷代傳承人不斷創(chuàng)新傳承至今，可知其具有創(chuàng)造性。

3.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有知識產(chǎn)品的公開性

公開性只是產(chǎn)品所有人取得知識產(chǎn)權(quán)的前提。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的組成部分經(jīng)由歷代傳承，為大多數(shù)人所知悉，在一定程度上具有公開性。

由此可見，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)共同點顯而易見：首先，二者都具有非物質(zhì)性，是人類無形的精神財富；其次，二者都具有創(chuàng)造性，均為人類智慧勞動的成果；最后，兩者都具有公開性，可以通過公開實現(xiàn)其價值。所有這些特征表明，采用知識產(chǎn)權(quán)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供直接的保護于理有據(jù)。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)保護類型化及其適配性分析

民間文學(xué)藝術(shù)作品與著作權(quán)法意義上的作品具有頗多相似之處。非遺作品是在一定地域范圍內(nèi)由一定的民族或群體創(chuàng)作，經(jīng)世代相傳、不斷發(fā)展而形成的在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域凝結(jié)人們智慧的作品。作品最重要的特征是其獨創(chuàng)性，隨著非遺的傳承與發(fā)展，為這些非遺作品注入了創(chuàng)新性元素，同樣具有獨創(chuàng)性特征，民間文學(xué)藝術(shù)作品與《中華人民共和國著作權(quán)法》中所保護的作品相契合。

非遺產(chǎn)品由于其產(chǎn)生在不同地區(qū)、由不同群體所創(chuàng)造，經(jīng)過世代傳承加上不同傳承人的積淀創(chuàng)新，產(chǎn)生了具有顯著的民族或地域特性的特殊標(biāo)志、名稱、字號等，在長期使用過程中得到社會公眾和市場的認可，形成了良好的商業(yè)聲譽。由此可以滿足商標(biāo)法所規(guī)定的顯著性特征。例如，瀏陽花炮、同仁堂中醫(yī)藥文化、藏醫(yī)藥、鎮(zhèn)江恒順香醋、貴州茅臺等。對于基于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所創(chuàng)造的外觀設(shè)計及商標(biāo)圖形，運用商標(biāo)法進行保護，亦是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中保護非遺的有效路徑。對于非遺傳統(tǒng)技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥而言，如果其未進入公有領(lǐng)域，則可以利用商業(yè)秘密相關(guān)制度來保護，反之，如果被大量運用到工業(yè)技術(shù)領(lǐng)域，則存在受到專利法和商標(biāo)法保護的可能[2]。專利法與反不正當(dāng)競爭法對于傳統(tǒng)技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥的保護也有著適用空間，對于已經(jīng)公開的可以通過積極申請專利進而保護，而對于未公開的一些產(chǎn)品制作工藝、醫(yī)藥生產(chǎn)工藝則可以通過《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》進行防御性保護。

但需要特別指出的是，并非所有的非遺都適合知識產(chǎn)權(quán)保護，如傳統(tǒng)社會風(fēng)俗、禮儀、節(jié)慶歷法，與上述表現(xiàn)形式相關(guān)的工具、實物、工藝品即文化場所或文化空間，因其不符合知識產(chǎn)權(quán)保護客體的特征，加之工具、實物、工藝品的物質(zhì)特性等，不屬于可被知識產(chǎn)權(quán)化的非遺項目，故無法適用知識產(chǎn)權(quán)保護。

二、非遺知識產(chǎn)權(quán)保護制度檢視與反思

（一）知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性和非遺公共屬性的沖突

就當(dāng)前情勢來看，我國對“非遺”保護的立法以行政等公法為主，私法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護滯后，如《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》就是一部行政法，而國務(wù)院關(guān)于保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而出臺的條例，在性質(zhì)上也是屬于公法范疇。而知識產(chǎn)權(quán)法屬于私法，兩者有著較為本質(zhì)的差異，但因“非遺”本身的特性，其本身也涉及私權(quán)利，故對這些私權(quán)利需要由私法來保護。目前國家開始重視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護，大部分學(xué)者比較認同知識產(chǎn)權(quán)保護制度，但對于“非遺”的知識產(chǎn)權(quán)保護的法律規(guī)定又有所缺失。知識產(chǎn)權(quán)制度是基于私有制財產(chǎn)理論而建立起來的一套資源分配制度，換言之，知識產(chǎn)權(quán)先預(yù)設(shè)了所有創(chuàng)造性的勞動成果都是一種私有財產(chǎn)。與知識產(chǎn)權(quán)的私有制保護理念相反，文化遺產(chǎn)強調(diào)了作為人類共同財富的一面其文化價值更加凸顯。

（二）知識產(chǎn)權(quán)保護主體特定性和非遺主體復(fù)雜性的沖突

非遺由于其特性，經(jīng)歷了長期的發(fā)展與傳承，凝聚了世世代代傳承人的思想與智慧，是某些地域或民族長期共同生活中共同創(chuàng)作、世代傳承的成果，因此其權(quán)利主體具有不確定性、群體性以及復(fù)雜性，這些特性在對其進行知識產(chǎn)權(quán)保護時與知識產(chǎn)權(quán)的特定主體相沖突。部分學(xué)者認為“民間文學(xué)藝術(shù)作品”的基本特征之一為創(chuàng)作主體的集體性，即其創(chuàng)作者和傳承者不是特定的個人，無法像一般作品那樣落實具體的創(chuàng)作主體，因此，也無法明確具體的權(quán)利人。再如某個非遺傳承人對該特定的非遺項目申請商標(biāo)時，必然會損害其他非遺傳承人或共同創(chuàng)作人的權(quán)利，抑或?qū)δ硞€特定的非遺項目有多個傳承人同時申請商標(biāo)，自然也會導(dǎo)致權(quán)利沖突。

（三）知識產(chǎn)權(quán)保護內(nèi)容創(chuàng)新性和非遺內(nèi)容繼承性的沖突

中國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為長期歷史積淀的文化成果，具有突出的傳承性、傳統(tǒng)性與共享性，在知識產(chǎn)權(quán)保護創(chuàng)新性、專有性理念主宰之下，非遺通常被認為不具有知識產(chǎn)權(quán)的屬性，其產(chǎn)權(quán)自然也難以落實。著作權(quán)中的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。以安順地戲為例，安順地戲于2006年被國家錄入《第一批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄》中，歸于傳統(tǒng)戲劇一類。安順地戲凝結(jié)著歷代安順人民智慧，當(dāng)其以舞臺呈現(xiàn)等具體方式所表達出來時，展現(xiàn)出的成果即為作品，盡管時代久遠，其也是當(dāng)?shù)厝嗣裨谔囟v史文化背景下根據(jù)現(xiàn)實情況所獨創(chuàng)。按照“安順地戲”特征所創(chuàng)作的每一部劇本都是作品（戲劇作品）作者當(dāng)然享有對作品的“署名權(quán)”。但“安順地戲”只是具體作品和表演的上位概念[3]。由此可知，只有當(dāng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以特定的表達形式呈現(xiàn)出來時，該非遺衍生出的具有獨創(chuàng)性的作品才可能成為《中華人民共和國著作權(quán)法》中的作品。

專利法中的公開必須是指針對非特定人的公開。一項發(fā)明創(chuàng)造為特定人所知曉，無論這種特定人有多少，均不構(gòu)成專利法意義上的公開。對于中醫(yī)藥等傳統(tǒng)技藝而言，當(dāng)其在發(fā)展過程中只是在一定的地域或群體范圍內(nèi)流傳時，并不為該地域或本民族以外的不特定公眾所熟知，一定程度上可以滿足其新穎性條件。但有學(xué)者認為，大部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都是祖輩世代相傳下來的，已經(jīng)使用了很長時間，難以滿足專利審查的新穎性要求[4]。非遺項目由于將其定義為“文化遺產(chǎn)”，自然更多凸顯的是其歷史悠久的特性，不可避免與專利要求的“新穎性”產(chǎn)生沖突。

此外，商標(biāo)屬于知識產(chǎn)權(quán)中識別性標(biāo)志一類，商標(biāo)的關(guān)鍵在于商業(yè)活動，在于市場，只有非遺與市場掛鉤，或者說當(dāng)非遺成為產(chǎn)品，商標(biāo)才可以在保護非遺上發(fā)揮其保護作用，那么對于無法市場化的非遺產(chǎn)品或者服務(wù)，是無法適用商標(biāo)保護的，當(dāng)非遺相關(guān)標(biāo)志不進行商用時，是否還可以采取商標(biāo)法進行保護？商標(biāo)具有標(biāo)示來源，保證品質(zhì)等作用，消費者通過特定的商標(biāo)可將特定的商品與服務(wù)與特定的經(jīng)營者聯(lián)系在一起，借此更好地選擇相關(guān)商品與服務(wù)。中共中央辦公廳 國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《“十四五”文化發(fā)展規(guī)劃》堅持把社會效益放在首位、社會效益和經(jīng)濟效益相統(tǒng)一。反視對非遺的保護，其不僅僅在于保護相關(guān)群體的經(jīng)濟利益，一定程度上其文化意義要更多凸顯，當(dāng)非遺標(biāo)識無法產(chǎn)業(yè)化、市場化時，恐怕《中華人民共和國商標(biāo)法》也無法對其進行有效保護。

（四）知識產(chǎn)權(quán)保護時限要求和非遺保護長期性要求的沖突

《中華人民共和國著作權(quán)法》關(guān)于作品保護期的規(guī)定，作者的三項人身權(quán)的保護期限不受限制。其他財產(chǎn)權(quán)利保護期為50年。顯然，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自其創(chuàng)作完成至今，經(jīng)歷了漫長的時期，經(jīng)歷上百近千年的歷史，已經(jīng)超過短短50年保護期，甚至作者為自然人還是法人或非法人組織亦無法考究。而《中華人民共和國專利法》對于發(fā)明專利的保護期限規(guī)定為20年，實用新型和外觀設(shè)計分別為10年和15年。新藥批準(zhǔn)上市后總有效專利權(quán)期限不超過14年。另外，法律之所以規(guī)定專利權(quán)的保護期限，是為了協(xié)調(diào)私權(quán)與公共利益的平衡。要想充分發(fā)揮技術(shù)的社會價值，就應(yīng)當(dāng)鼓勵更多的人掌握并使用先進技術(shù)。對于需要長期性保護的非遺，如果想要對其更好地保護，那是否要鼓勵更多人掌握并使用，這又似乎與非遺保護的初衷相悖。

（五）制度反思

《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對非遺知識產(chǎn)權(quán)保護做出了原則性的規(guī)定，但對于行權(quán)主體，保護期限，權(quán)利救濟等問題并未作出回應(yīng)。目前我國對非遺項目保護集中體現(xiàn)為由政府牽頭進行的保存式保護，主要服務(wù)于相關(guān)行政管理部門的統(tǒng)籌管理之用。而在非遺的新發(fā)展階段，由于其活態(tài)傳承、逐漸市場化的特征，非遺的保護與時俱進，亦要更加注重對非遺項目市場化、非遺傳承人私權(quán)利的保護。目前關(guān)于適用知識產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)定，僅在《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第四十四條規(guī)定，《中華人民共和國著作權(quán)法》第六條規(guī)定有所規(guī)定，且后續(xù)并無相應(yīng)法律規(guī)范出臺，司法實踐中對侵犯非遺知識產(chǎn)權(quán)的行為如何裁判，面臨著無法可依的困境。

三、非遺知識產(chǎn)權(quán)保護制度的完善

（一）明確權(quán)利主體

需要對“非遺”著作權(quán)權(quán)利主體及其所享有的權(quán)利內(nèi)容進行明確，如此方可促進權(quán)利人對“非遺”的積極保護，由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)歷史久遠，其最初的權(quán)利主體已無法確定，但對其傳承人或相關(guān)組織，建議特別授予其權(quán)利主體資格，由每一代的傳承人繼承該權(quán)利，促進對非遺的權(quán)利行使及有效保護。關(guān)于商標(biāo)權(quán)人以外的“非遺”群體合理使用權(quán)?！吨腥A人民共和國商標(biāo)法》中明確規(guī)定了商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)的專用權(quán)，也就意味著除商標(biāo)權(quán)人以外的相關(guān)“非遺”群體是無法使用的，故需對該群體設(shè)置相應(yīng)的合理使用制度，以更好促進“非遺”的傳承與發(fā)展。

（二）明確保護權(quán)利客體

關(guān)于“非遺”著作權(quán)作品的特別規(guī)定，如何認定“非遺”相關(guān)衍生品為著作權(quán)法中所保護的作品，需要一個特別的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，如此方可涵蓋更廣的范圍，對“非遺”進行有效保護。根據(jù)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄》的具體類別劃分，可將非遺項目所衍生出的具體思想表達歸于作品類，根據(jù)其特征判定其屬于《中華人民共和國著作權(quán)法》中民間文學(xué)藝術(shù)作品。商標(biāo)保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的最大問題在于，商標(biāo)注重的更多是經(jīng)濟價值，這與非遺的文化價值相沖突，需要在二者之間尋求一個平衡點。雖然很多“非遺”通過地理標(biāo)志獲得了有效保護，但其還是無法涵蓋“非遺”更廣的范圍，需要設(shè)立專門的“非遺”商標(biāo)保護機制，進一步加強加寬對“非遺”的保護。當(dāng)“非遺”表現(xiàn)為某地區(qū)或群體的手工技藝、鑄鍛技巧、蠟染技術(shù)和傳統(tǒng)醫(yī)藥等時，可通過《中華人民共和國專利法》的有關(guān)規(guī)定進行保護。但由于其歷史久遠，可適當(dāng)降低授予“非遺”專利的門檻，特別界定“非遺”關(guān)于專利中新穎性、創(chuàng)造性等授予專利的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）設(shè)立非遺知識產(chǎn)權(quán)的特別保護期限

關(guān)于非遺作品保護期限的問題，因其傳承性，已經(jīng)經(jīng)過長期歷史流傳，在其“活態(tài)”傳承中，不同的時代賦予其新的時代特征，不斷汲取新元素發(fā)展完善而形成具有特色的新成果，建議對其進行長期性保護，方能促進其長久傳承。

結(jié)語

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要組成部分，是我國重要的民族文化資源。隨著知識經(jīng)濟的發(fā)展，傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代文明的碰撞，使非遺面臨著日益嚴(yán)重的生存危機，一些非法利用“非遺”進行商業(yè)活動并從中獲利的，侵權(quán)與濫用非遺的現(xiàn)象屢見不鮮。宏觀整個法律體系，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律不容樂觀，由此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護亟須重視。

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（作者單位：貴州師范大學(xué)）

（責(zé)任編輯：宋宇靜）