摘要：數(shù)字經(jīng)濟時代，勞動者的人格從屬性趨于弱化，大量新就業(yè)形態(tài)從業(yè)者因無法認定勞動關(guān)系而被排除在工傷保險覆蓋范圍之外，其面臨著日益上升的職業(yè)傷害風(fēng)險卻長期缺乏制度保障。為解決新就業(yè)形態(tài)從業(yè)者的職業(yè)傷害保障問題，我國各地陸續(xù)啟動試點實踐，學(xué)術(shù)界亦展開廣泛研究?？v觀各地試點和理論研究的現(xiàn)狀，新就業(yè)形態(tài)從業(yè)者職業(yè)傷害保障制度面臨保障模式不統(tǒng)一、未對新就業(yè)形態(tài)從業(yè)者進行分類保護以及具體規(guī)則設(shè)計不健全等挑戰(zhàn)。在借鑒域外有益經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合實際國情，我國可通過將新就業(yè)形態(tài)從業(yè)者職業(yè)傷害保障制度納入工傷保險體系，根據(jù)有無經(jīng)濟從屬性對新就業(yè)形態(tài)從業(yè)者進行分類保護，進而從保障對象、參保方式、工傷認定以及工傷待遇等層面進行具體規(guī)則構(gòu)建，切實回應(yīng)新就業(yè)形態(tài)從業(yè)者職業(yè)傷害保障的現(xiàn)實需求。

關(guān)鍵詞：新就業(yè)形態(tài)；職業(yè)傷害保障；工傷保險；經(jīng)濟從屬性

一、引言

數(shù)字經(jīng)濟是繼農(nóng)業(yè)經(jīng)濟、工業(yè)經(jīng)濟之后的新型經(jīng)濟形態(tài)。近年來，隨著我國數(shù)字經(jīng)濟的快速發(fā)展，依托互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)的網(wǎng)約車司機、外賣員、配送員等新就業(yè)形態(tài)從業(yè)者（以下簡稱“新業(yè)者”）規(guī)模不斷擴大。與傳統(tǒng)勞動關(guān)系中的勞動者相比，新業(yè)者在工作時間、工作地點等方面具有更多的自主性和靈活性。然而，現(xiàn)行的工傷保險與勞動關(guān)系高度捆綁，形成了“全有或全無”的工傷保險法律制度體系，致使新業(yè)者面臨職業(yè)風(fēng)險時長期處于“裸露”狀態(tài)。與此同時，新業(yè)者的職業(yè)風(fēng)險卻不降反增，平臺的算法控制、風(fēng)險頻發(fā)的工作環(huán)境、缺乏基本的職業(yè)安全培訓(xùn)等因素使得新業(yè)者發(fā)生職業(yè)傷害的風(fēng)險大大增加。由此可見，工業(yè)經(jīng)濟時代建立起來的工傷保險制度正面臨一系列新的問題和挑戰(zhàn)。進一步完善新業(yè)者的職業(yè)傷害保障制度，不僅有利于保障新業(yè)者的勞動權(quán)益，促進勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定，更有助于分散平臺企業(yè)的經(jīng)濟風(fēng)險，促進數(shù)字經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展。

二、新業(yè)者職業(yè)傷害保障的實踐及制度挑戰(zhàn)

（一）新業(yè)者職業(yè)傷害保障的實踐

2019年8月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》提出：“抓緊研究完善平臺企業(yè)用工和靈活就業(yè)等從業(yè)人員社保政策，開展職業(yè)傷害保障試點?！?021年12月，人社部等10部門聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于開展新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點工作的通知》（以下簡稱《試點通知》）提出，在北京、上海等7省市選擇部分規(guī)模較大的平臺企業(yè)開展新業(yè)者職業(yè)傷害保障試點。在國家法律法規(guī)未作出明確規(guī)定的背景下，地方層面根據(jù)當(dāng)?shù)貙嵺`需求已開展了兩輪有關(guān)新業(yè)者職業(yè)傷害保障的試點。

第一輪試點過程中，各地主要就靈活就業(yè)人員的職業(yè)傷害保障模式進行了探索。例如，2018年，江蘇省蘇州市吳江區(qū)《靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保險實施細則》采取了委托商業(yè)保險公司承辦、非強制參加、個人按固定金額繳費的政府主導(dǎo)型商業(yè)保險模式；2019年，江西省九江市《靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保險辦法（試行）》采取了自愿參保、個人繳費、不與其他社會保險捆綁、保險待遇為一次性給付的獨立型職業(yè)傷害保障模式；2020年，廣東省《關(guān)于單位從業(yè)的靈活就業(yè)勞動者等特定人員參加工傷保險的辦法（試行）》采取了自愿參保、企業(yè)繳費、不與其他社會保險捆綁的單工傷保險模式。這些不同模式的規(guī)則設(shè)計對新業(yè)者的職業(yè)傷害保障試點具有一定的借鑒意義。

以人社部2021年發(fā)布的《試點通知》為標(biāo)志，第二輪地方試點陸續(xù)開啟。2022年，上海市在《新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點實施辦法》中規(guī)定，將出行、外賣等平臺企業(yè)納入試點范圍，由平臺企業(yè)按單計費、按月繳費。同年，江蘇省在《新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點實施辦法》中規(guī)定，美團、餓了么等7家平臺企業(yè)應(yīng)為新業(yè)者參加職業(yè)傷害保險，將職業(yè)傷害保障費收入及利息納入工傷保險基金中，實行“收支兩條線”管理。除上述被納入國家層面的7個省市試點之外，也有一些省市在自行探索試點方案。例如，2023年浙江省在《用人單位招用不符合確立勞動關(guān)系情形的特定人員參加工傷保險辦法（試行）》中新設(shè)“新業(yè)態(tài)工傷”子目，規(guī)定按照自愿原則，平臺企業(yè)可為新業(yè)者辦理單險種參加工傷保險手續(xù)，繳納工傷保險費，依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任。由于第二輪試點時間較短，其試點的效果仍有待進一步觀察。

綜上，我國有關(guān)新業(yè)者職業(yè)傷害保障的地方試點仍處于探索階段，具有如下特征。第一，模式選擇多元化。在我國，工傷保險以“職工”為參保對象，未對非職工的靈活就業(yè)人員提供工傷保險的制度入口，由此導(dǎo)致各地在試點過程中采取的方案呈現(xiàn)出多樣化和分散化特征。職業(yè)傷害保障地方試點模式主要分為商業(yè)保險模式、獨立型職業(yè)傷害保障模式、單工傷保險模式，等等。第二，保障對象不斷擴展。早期的地方試點保障范圍比較有限，多以超齡勞動者、實習(xí)大學(xué)生等部分靈活就業(yè)人員為保障對象。而近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和數(shù)字經(jīng)濟的崛起，職業(yè)傷害保障試點將目光更多聚焦于新生的新業(yè)者群體，如網(wǎng)約車司機、外賣員、配送員等。第三，地方試點不容樂觀。在上述地方試點中，早期試點由于工傷保險基金給付壓力過大、保障功能有限等原因基本停止運行；而新一輪試點中，重慶市、江蘇省等地的試點期限已經(jīng)到期，與之相銜接的后續(xù)職業(yè)傷害保障文件卻并未出臺。

（二）新業(yè)者職業(yè)傷害保障制度面臨的挑戰(zhàn)

1.模式不統(tǒng)一：“統(tǒng)一論”與“獨立論”合理性博弈

地方試點形成的商業(yè)保險模式存在保障水平較低、逆向選擇等局限性，在職能定位上也無法直接替代社會保險非逐利性的功能，因此支持者不多。此外，以工傷保險為主、商業(yè)保險為補充的組合模式也因欠缺功能上的有效銜接而遭受來自實踐層面的挑戰(zhàn)與質(zhì)疑。商業(yè)保險模式的可行性被暫時擱置后，針對新業(yè)者的職業(yè)傷害保障主要形成了兩種方案：一是將新業(yè)者納入現(xiàn)行工傷保險制度體系并進行統(tǒng)籌管理；二是創(chuàng)設(shè)獨立的新業(yè)者職業(yè)傷害保障制度，將其視為與現(xiàn)行工傷保險平行的制度體系。對此，有學(xué)者將上述兩種方案簡要概括為“統(tǒng)一論”和“獨立論”。在理論研究層面，目前獨立構(gòu)建一種全新的職業(yè)傷害保障制度是新取向。例如有學(xué)者認為，將新業(yè)者納入現(xiàn)行社會化風(fēng)險防控體系不盡合理，可以參照工傷保險進行模式創(chuàng)新，構(gòu)建專屬的職業(yè)傷害保險制度。與之相對，在實踐層面，新一輪試點中，浙江省允許新業(yè)者作為特定人員單險種參加工傷保險，相關(guān)業(yè)務(wù)實行單列管理；《試點通知》也在工傷保險基金中分列單獨的職業(yè)傷害保障科目，由工傷保險基金統(tǒng)一管理，兩者似乎更傾向于“統(tǒng)一論”。由此可見，在構(gòu)建新業(yè)者職業(yè)傷害保障制度時選擇何種模式，理論與實踐層面尚未形成定論。

2.保障不全面：缺乏對不具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者的關(guān)注

近年來，新業(yè)者的數(shù)量日益增長，為了加強對該群體勞動權(quán)益的保障，人社部等八部委于2021年7月聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），其中特別提出“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”（以下簡稱“不完全勞動關(guān)系”）這一概念。盡管對此概念的理解尚未達成一致，但一般認為從屬性是勞動關(guān)系的本質(zhì)特征，因此，有學(xué)者將其界定為人格從屬性較弱，但具有一定經(jīng)濟從屬性的新業(yè)者。目前，我國學(xué)術(shù)界在探討新業(yè)者的職業(yè)傷害保障問題時，大多數(shù)觀點認可對具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者進行職業(yè)傷害保障的必要性和合理性。然而，數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展不僅延伸出外賣員、網(wǎng)約車司機等人格從屬性較弱，但經(jīng)濟從屬性較強的新業(yè)者（以下簡稱“具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者”），也衍生出了依托平臺開展自主勞動、從事自由職業(yè)等既不具有人格從屬性，也不具有經(jīng)濟從屬性的新業(yè)者（以下簡稱“不具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者”）。目前，在探討新業(yè)者的職業(yè)傷害保障時，官方文件中較少強調(diào)對這一群體進行特別保護。例如，《指導(dǎo)意見》就明確指出，對于依托平臺自主開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)等個人，按照民事法律調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不享有勞動法上的保護。實際上，不具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者在工作過程中也面臨著各種職業(yè)傷害風(fēng)險，同樣具有職業(yè)安全保障的需求。

3.規(guī)則不健全：參保方式、工傷認定與工傷待遇不明確

（1）參保方式。即新業(yè)者實行自愿加入還是強制加入；由平臺企業(yè)繳費還是由新業(yè)者本人繳費，抑或是由多主體按照一定比例共同負擔(dān)；繳費基數(shù)如何確定；等等。對此，目前均尚無定論。例如，有學(xué)者指出，應(yīng)讓企業(yè)強制參保，因為企業(yè)具有不參保的利益驅(qū)使，自愿繳費無法解決逆向選擇和道德風(fēng)險問題，也無法保障基金的可持續(xù)性。也有學(xué)者表現(xiàn)出對企業(yè)強制參保的擔(dān)憂，即繳費責(zé)任的承擔(dān)一定程度增加了平臺企業(yè)的成本負擔(dān)，可能降低平臺企業(yè)吸納就業(yè)的能力。在平臺企業(yè)健康發(fā)展和新業(yè)者勞動權(quán)益保障之間應(yīng)當(dāng)如何平衡，涉及公平和效率之爭。（2）工傷認定。首先，在工傷認定條件上，由于新業(yè)者的工作時間零散化、工作場所分散化，依據(jù)傳統(tǒng)工傷認定的“三工原則”進行職業(yè)傷害認定具有一定難度。例如，浙江省紹興市越城區(qū)根據(jù)新業(yè)者的工作特性對傳統(tǒng)“三工原則”進行調(diào)整，從而適應(yīng)新業(yè)者的工作特點；江蘇省蘇州市吳江區(qū)對新業(yè)者的職業(yè)傷害保障情形和程序都進行了創(chuàng)新，不再采取傳統(tǒng)的工傷認定模式。其次，在工傷認定程序上，《工傷保險條例》第十八條和第十九條規(guī)定了工傷認定的程序性要件，但新業(yè)者的工作時間、工作地點較為靈活，調(diào)查取證開展較為困難，從而增加了新業(yè)者工傷認定的難度。（3）工傷待遇。有的地方試點將被保障對象限定為死亡或嚴重職業(yè)傷害的人員，待遇給付水平也不照搬工傷待遇的全面給付標(biāo)準(zhǔn)，而是以醫(yī)療救治作為最重要的項目；與之相對，也有觀點認為，基于制度公平性原則，除雇主待遇給付責(zé)任外，新業(yè)者的工傷待遇標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與普通勞動者保持一致。此外，在未實現(xiàn)雇主責(zé)任完全轉(zhuǎn)移的情況下，停工留薪期內(nèi)的工資和護理費由誰承擔(dān)等問題也亟待解決。

綜上所述，新業(yè)者職業(yè)傷害保障制度在具體規(guī)則設(shè)計的過程中面臨著各種挑戰(zhàn)，其深層次的原因至少包括如下方面。第一，尚未厘清勞動關(guān)系與工傷保險參保的關(guān)系。該問題的關(guān)鍵在于是否需要實現(xiàn)工傷保險參保與勞動關(guān)系的“脫鉤”。這一基礎(chǔ)性問題將直接影響新業(yè)者職業(yè)傷害保障模式的選擇結(jié)果，如果將兩者“捆綁”，意味著需要為新業(yè)者創(chuàng)設(shè)一種獨立的職業(yè)傷害保障模式；反之，則由工傷保險直接為新業(yè)者提供職業(yè)傷害保障，再予以適當(dāng)?shù)闹贫日{(diào)整即可。第二，尚未明確工傷保險的保障范圍。即未明確工傷保險所分擔(dān)的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)限于勞動風(fēng)險還是應(yīng)延伸至非勞動關(guān)系中的風(fēng)險。如果選擇后者，工傷保險的保障對象除具有經(jīng)濟從屬性的新業(yè)者外，還應(yīng)包括不具有經(jīng)濟從屬性的新業(yè)者。第三，工傷保險責(zé)任承擔(dān)依據(jù)尚不清晰。尤其是在新業(yè)者從屬性趨于弱化的背景下，各方在平臺企業(yè)是否需要承擔(dān)繳費責(zé)任及其相應(yīng)的理論依據(jù)等問題上均未達成共識。

三、新業(yè)者職業(yè)傷害保障制度構(gòu)建的域外經(jīng)驗

（一）日本：特別加入制度

目前，日本未就新業(yè)者的職業(yè)傷害保障進行特別立法。如果新業(yè)者符合《日本勞動基準(zhǔn)法》第九條規(guī)定的勞動者標(biāo)準(zhǔn)，就能成為工傷保險的強制保險對象。此外，不符合法定勞動者標(biāo)準(zhǔn)的部分自營業(yè)者，還可以依據(jù)《勞動者災(zāi)害補償保險法》（以下簡稱《勞災(zāi)保險法》）第三十三條和《勞動者災(zāi)害補償保險法施行規(guī)則》第四十六條特別加入工傷保險，因此該制度也被稱為“特別加入制度”。

1.保障對象。根據(jù)日本《勞災(zāi)保險法》及其相關(guān)規(guī)定，不屬于勞動者的自營業(yè)者原則上不是工傷保險的強制參保對象，但可以通過“特別加入制度”自愿參加工傷保險。由于特別加入制度的本質(zhì)依然是保護符合《勞動基準(zhǔn)法》第九條所定義的“勞動者”，因此自營業(yè)者的適用范圍受到較大限制，主要包括如下人群：中小事業(yè)主及從事該事業(yè)者；自雇師傅等自雇者以及從事該事業(yè)者；從事特定作業(yè)者；海外派駐人員。近年來，特別加入制度的范圍不斷擴大。2021年增加了自行車（非機動車）送貨員、IT自由職業(yè)者、文娛工作者、動漫制作者和柔道正骨師等人員；2022年增加了齒科技工士、指壓按摩師等人員；2024年又新增了從事特定受托業(yè)務(wù)的自由職業(yè)者。從保障對象來看，“特別加入制度”并未明確要求加入者具有經(jīng)濟從屬性，但有學(xué)者認為自愿參保機制對具有經(jīng)濟從屬性從業(yè)人員而言是不利的，因此，主張創(chuàng)設(shè)具有強制加入義務(wù)的公共保險制度（契約勞動者災(zāi)害補償保險制度），保險費由委托者負擔(dān)。

2.具體規(guī)則。（1）參保方式。特別加入者遵循自愿加入原則，參保時需提交特別加入申請書，載明要從事的業(yè)務(wù)內(nèi)容和給付基礎(chǔ)的每日金額等。由于不涉及雇主責(zé)任，因此沒有第三方或企業(yè)為其承擔(dān)繳費責(zé)任，需要自己承擔(dān)全部保費。日本根據(jù)不同行業(yè)的職業(yè)傷害風(fēng)險程度確定了行業(yè)差別費率，由于特別加入者收入不固定，政府確定了16個檔次的繳費基數(shù)，再根據(jù)不同行業(yè)的費率確定應(yīng)當(dāng)繳納的工傷保險費。（2）工傷認定。日本的工傷認定范圍包括業(yè)務(wù)災(zāi)害和通勤災(zāi)害。業(yè)務(wù)災(zāi)害的認定基于申請書上所記載的業(yè)務(wù)內(nèi)容以及與此相關(guān)的直接附帶行為，并以指定工作時間內(nèi)是否從事了上述業(yè)務(wù)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。至于通勤災(zāi)害的認定，原則上與普通勞動者無不同之處，但有些特別加入者被排除在外，如使用汽車運送旅客或貨物的人員。（3）工傷待遇。特別加入者所得給付包括停工補償給付、殘疾補償給付、遺屬補償給付以及傷病補償年金等，與普通勞動者同等對待。這些給付是按照分階段的固定支付基礎(chǔ)日額來進行計算的，當(dāng)特別加入者發(fā)生工傷時，將根據(jù)差異化的支付基礎(chǔ)日額領(lǐng)取相應(yīng)的保險給付。

（二）法國：平臺從業(yè)者特殊適用模式

法國原則上實行雇員、自雇者的二分法，普通雇員依法強制參加工傷保險，自雇者自愿參保。在平臺從業(yè)者職業(yè)傷害保障方面，法國試圖在原工傷保險制度基礎(chǔ)上構(gòu)建“第三條路徑”，將具有經(jīng)濟依賴性的平臺從業(yè)者納入工傷保險體系范圍內(nèi)。2016年，法國《勞動法典》授予平臺從業(yè)者三項權(quán)利，即工作事故保護、職業(yè)培訓(xùn)以及罷工、加入工會與集體協(xié)商的權(quán)利，前兩項權(quán)利保護設(shè)置了平臺從業(yè)者的收入門檻與平臺企業(yè)的條件。

法國模式下工傷保險的特殊適用對象包含兩大類。其一，一般的自雇者。法國勞動法明文規(guī)定了工傷保險制度的強制性保險對象范圍，但即使不被包括在強制參保對象中，自雇者也可以申請自愿參保工傷保險，即非強制性保險對象的人員可以向疾病保險金庫申請自愿參保（《社會保障法典》L.743-1條）。與日本的特別加入制度相比，法國并沒有設(shè)置行業(yè)、工種之類的限制，任意加入的范圍非常廣泛。但自愿參保的自雇者原則上由自己繳納保險費。其二，就平臺從業(yè)者而言，法國在“關(guān)于勞工、勞資關(guān)系現(xiàn)代化和職業(yè)道路保障的第2016-1088號法令”中規(guī)定，由平臺承擔(dān)與其有經(jīng)濟和技術(shù)依賴關(guān)系之自雇者的工傷保險費用。也就是說，具有經(jīng)濟從屬性的平臺從業(yè)者本人如果自愿參保工傷保險，并且平臺滿足一定條件，則可以要求平臺支付工傷保險費。平臺企業(yè)負擔(dān)的保險費設(shè)有上限，具體由指令進行規(guī)定（《勞動法典》D.7342-2條）。不過，為避免保護范圍的泛化，該規(guī)定對平臺企業(yè)和平臺從業(yè)者都設(shè)置了相關(guān)門檻：一方面，該規(guī)定僅適用于有權(quán)決定所提供服務(wù)或出售商品的特征并確定其價格的平臺企業(yè)；另一方面，該規(guī)定主要針對交通出行和外賣配送行業(yè)，對平臺工人的收入也有一定要求。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，年收入不低于年度社保繳費上限（2020年為5347.68歐元）13%的平臺工人才能被納入社會保障范疇。

在工傷認定方面，法國并未針對自雇者進行特殊規(guī)定（《社會保障法典》L.412-2）。但是，在工傷待遇方面，除不支付停工補貼之外（《社會保障法典》L.433-1條），其他內(nèi)容與普通勞動者基本保持一致（《社會保障法典》R.743-3條）。

（三）西班牙：經(jīng)濟依賴性自雇者強制加入工傷保險

西班牙最初實行雇員和自雇者的二元分類。2007年，西班牙通過了《自雇者工作條例》，旨在為不具有雇員身份的自雇者提供一定程度的保護。其中，最重要的舉措是把自雇者進一步細分為真正的獨立自雇者和經(jīng)濟依賴性自雇者兩類。至此，西班牙的勞動者身份大致被分為三類：雇員、經(jīng)濟依賴性自雇者、獨立自雇者。在受勞動法的保護程度上，雇員強于經(jīng)濟依賴性自雇者，經(jīng)濟依賴性自雇者又強于獨立自雇者。

1.保障對象。西班牙的獨立自雇者與經(jīng)濟依賴性自雇者均可加入工傷保險。《自雇者工作條例》將自雇者定義為：“定期、個人、直接地從事以營利為目的的經(jīng)濟或職業(yè)活動，且不受他人管理或組織的自然人?！弊怨驼呖稍诓粏适洹白怨汀钡匚坏那闆r下雇傭他人。同時，還明確了經(jīng)濟依賴性自雇者的判定標(biāo)準(zhǔn)：定期、個人、直接地為被稱為客戶的自然人或法人從事經(jīng)濟或職業(yè)活動以獲利，其經(jīng)濟收入主要依賴某一個客戶達到了75%以上，要求沒有雇傭第三方，且不得將全部或部分活動分包給第三方。

2.具體規(guī)則。（1）參保方式。自雇者能夠自愿參加工傷保險，但必須自己承擔(dān)登記和申報責(zé)任，并直接向系統(tǒng)繳費。相較于獨立自雇者自愿參保工傷保險，《自雇者工作條例》強制經(jīng)濟依賴性自雇者參保工傷保險，以提高對該類勞動者的保護水平。（2）在工傷認定方面，自雇者負責(zé)對自己所受傷害進行申報，企業(yè)負責(zé)為經(jīng)濟依賴型自雇者進行工傷申報。（3）在工傷待遇方面，為實現(xiàn)雇員、自雇者社會保障的“均質(zhì)化”，后者只要依法參保，依舊能夠享受與雇員別無二致的工傷待遇，包含普通永久喪失工作能力津貼、永久性非致殘性傷害津貼、死亡和遺屬津貼、死亡支持等項目。

總體而言，隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的不斷調(diào)整，新業(yè)者的勞動權(quán)益保障成為世界各國共同面臨的重要課題?；谛聵I(yè)態(tài)發(fā)展的多樣性以及立法的復(fù)雜性，若要充分實現(xiàn)對新業(yè)者的職業(yè)傷害保障，不可能一蹴而就。如上所述，由于各國政治、經(jīng)濟、歷史與文化的差異，不同國家在職業(yè)傷害保障制度的構(gòu)建上尚未形成統(tǒng)一的做法，實際成效也各有差異，職業(yè)傷害保障實踐呈現(xiàn)出多元化特征。但無論如何，域外各國對職業(yè)傷害保障制度的實踐探索，比如在將新業(yè)者職業(yè)傷害保障納入工傷保險體系、將不具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者納入保障范圍、要求具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者強制參保等方面，均能為我國新業(yè)者職業(yè)傷害保障制度的構(gòu)建提供一定的有益借鑒。

四、新業(yè)者職業(yè)傷害保障制度的具體構(gòu)建

（一）模式選擇：統(tǒng)一納入工傷保險體系后分類保護

在對新業(yè)者職業(yè)傷害保障制度進行構(gòu)建時，首先要解決模式選擇的問題。在上述域外國家中，即使具體的規(guī)則構(gòu)建存在較大差異，但在新業(yè)者職業(yè)傷害保障模式選擇問題上已基本達成一致。無論是以“特別加入”的形式納入工傷保險的日本，還是分類規(guī)定平臺從業(yè)者和自雇者的法國、保護經(jīng)濟依賴性自雇者的西班牙，都將該類人員納入本國的工傷保險體系中。慮及域外職業(yè)傷害保障體系的發(fā)展趨勢和我國現(xiàn)實國情，筆者亦贊同“統(tǒng)一論”觀點，即將新業(yè)者的職業(yè)傷害保障納入工傷保險體系后，在區(qū)分具有經(jīng)濟從屬性和不具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者的前提下，實現(xiàn)類型化的制度構(gòu)建。

一方面，就“統(tǒng)一論”而言，其不僅具有理論基礎(chǔ)，也具有一定的優(yōu)越性。（1）勞動關(guān)系與工傷保險參保脫鉤逐漸達成共識。從比較法來看，日本、法國等國家已將不具有勞動關(guān)系的自雇者納入工傷保險體系。在勞動關(guān)系與工傷保險參保脫鉤后，具有勞動關(guān)系的勞動者、不能完全確立勞動關(guān)系的新業(yè)者以及不具有勞動關(guān)系的自雇者在不同軌道上一起被納入工傷保險體系，可以打破以現(xiàn)行勞動關(guān)系作為工傷保險參保要件的藩籬。（2）降低制度成本。日本、法國通過修改法律的方式，直接在本國工傷保險的相關(guān)法律中規(guī)定特定人員可依法參加工傷保險；而西班牙則是單獨制定新的條例，明確自雇者的定義、條件以及參加工傷保險的權(quán)利。即使“統(tǒng)一”路徑不一，也僅需要修改法律或者頒布相關(guān)法規(guī)就能達到預(yù)期目標(biāo)，而無需在成熟的工傷保險制度外創(chuàng)建全新的制度運行規(guī)則。反之，獨立建構(gòu)新業(yè)者的職業(yè)傷害保障制度，需要進行制度內(nèi)容、執(zhí)行和管理機構(gòu)、效果評估、基金監(jiān)管等規(guī)則的再構(gòu)建，容易造成立法和行政資源的浪費。如果與工傷保險制度銜接不當(dāng)時，還會出現(xiàn)職能交叉和機構(gòu)重疊，妨礙制度運行效果。（3）提高保障水平。從比較法來看，實行“統(tǒng)一論”的法國，其參保人能夠享有的待遇標(biāo)準(zhǔn)與普通勞動者基本保持一致，甚至能夠保持長期待遇而非一次性待遇，為參保人提供了較為充分的職業(yè)傷害保障。工傷保險作為“最可靠債務(wù)人”，待遇給付的穩(wěn)定性強、社會化水平較高，基本不會因為新業(yè)者流動性強或在多個平臺從業(yè)而受影響。與之相反，單獨構(gòu)建職業(yè)傷害保障制度，參保人數(shù)、籌資水平將遠低于現(xiàn)行工傷保險的覆蓋范圍和收入規(guī)模，進而也無法保障基金的可持續(xù)運行，無論提高保險費率還是降低職業(yè)傷害保障的待遇標(biāo)準(zhǔn)，均不利于新業(yè)者的長久保障。

另一方面，以經(jīng)濟從屬性有無為標(biāo)準(zhǔn)對新業(yè)者進行分類保護具有必要性。（1）回應(yīng)不具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者的職業(yè)傷害保障需求。目前，我國新業(yè)者職業(yè)傷害保障制度的構(gòu)建往往圍繞著具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者展開，而忽視了不具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者。但實際上，即使是依托平臺開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)等不具有經(jīng)濟從屬性的群體也依然有職業(yè)傷害保障的需求?，F(xiàn)階段，對于不具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者，其處境正如無雇工的個體工商戶等群體，無法參加工傷保險。在缺乏工傷保險保障的情況下，將導(dǎo)致不具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者與職工參保人員的保險待遇差別極大。鑒于工傷保險的初衷旨在分散工業(yè)化帶來的個人無法承擔(dān)的工作風(fēng)險，尤其是在社會保險社會化的普遍趨勢下，應(yīng)當(dāng)給予不具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者加入職業(yè)傷害保障體系的選擇機會，暢通其自愿參保途徑。（2）構(gòu)建科學(xué)合理的新業(yè)者職業(yè)傷害保障制度的需要。以有無經(jīng)濟從屬性為標(biāo)準(zhǔn)，可以將難以確定勞動關(guān)系的新業(yè)者劃分為兩類群體，兩者在從屬性性質(zhì)及平臺企業(yè)的角色等方面具有較大差異。因此，兩者受到法律保護的程度也不盡相同。在規(guī)則的具體設(shè)計中，體現(xiàn)為平臺企業(yè)、新業(yè)者與政府三者之間的權(quán)利義務(wù)分配差異，如強制參保還是自愿參保，平臺是否以及如何承擔(dān)繳費責(zé)任，等等。是故，只有進行類型化的區(qū)分，才能構(gòu)建起更加科學(xué)合理的職業(yè)傷害保障制度。

（二）具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者強制參保

1.保障對象。如前所述，法國、西班牙將具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者納入職業(yè)傷害保障的范圍?！吨笇?dǎo)意見》也提出，須強化對“不完全勞動關(guān)系”從業(yè)者的職業(yè)傷害保障。如何認定經(jīng)濟從屬性成為了劃定保障范圍的關(guān)鍵。從比較法來看，域外諸多國家將從業(yè)人員獲得的報酬占總收入的比例作為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，德國法院認為，收入中至少50%來源于同一雇主者才有可能被認定為具有經(jīng)濟從屬性；西班牙對經(jīng)濟依賴性自雇者的認定采取了75%的收入標(biāo)準(zhǔn)。筆者認為，與收入相比，新業(yè)者工作時間的長短標(biāo)準(zhǔn)更容易量化，且工作時間的長短與工作總量、收入水平的聯(lián)系也更為緊密。因此，可以將日均工作時間超過4小時且每周累計工作時間超過24小時，同時結(jié)合對平臺企業(yè)的依賴程度、合同關(guān)系期限的長短等因素，作為認定經(jīng)濟從屬性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2.參保方式。（1）強制參保。一方面，公共利益要求的社會化運行決定了工傷保險的參保方式為強制，這不僅有利于形成規(guī)模效應(yīng)，也有助于新業(yè)者平等地享有工傷保險待遇；另一方面，強制繳費的理論基礎(chǔ)在于“雇主責(zé)任制”，從勞動關(guān)系的從屬性特征來看，人格從屬性的指揮管理要素以及經(jīng)濟從屬性的生產(chǎn)資料要素決定了“雇主繳費、雇員不繳費”。盡管新業(yè)者的人格從屬性較弱，但平臺企業(yè)掌握著新業(yè)者工作必需的數(shù)據(jù)信息，全權(quán)決定分成比例，并通過算法進行任務(wù)分配、反饋以及勞動過程監(jiān)控，這些因素構(gòu)成其承擔(dān)保費的理論基礎(chǔ)?；诖?，在繳費方式上，可以考慮由平臺企業(yè)繳費而新業(yè)者不繳費。（2）繳費基數(shù)。由于新業(yè)者的收入不穩(wěn)定，因此，以所在地區(qū)的平均工資作為固定繳費基數(shù)的做法缺乏合理性，建議以新業(yè)者通過平臺獲得的月勞動報酬作為基數(shù)。盡管具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者的收入往往按單計算，但依托大數(shù)據(jù)技術(shù)的廣泛應(yīng)用，平臺企業(yè)能夠計算出新業(yè)者在統(tǒng)籌地區(qū)內(nèi)每月全部訂單的總收入，由此其繳費基數(shù)的計算成為可能。例如，廣東省規(guī)定從業(yè)人員的工傷保險繳費基數(shù)，在上年度全省全口徑從業(yè)人員月平均工資的60%與300%范圍之內(nèi)，可根據(jù)其月勞動報酬予以申報，基本上是這一思路的體現(xiàn)。

3.工傷認定。（1）工傷認定規(guī)則。在日本，新業(yè)者的工傷認定情形與普通勞動者基本保持一致。傳統(tǒng)勞動關(guān)系中的工傷認定條件一般包含工作時間、工作地點和工作原因三要素，而工作原因要素居于首位。新業(yè)態(tài)背景下，工作時間可解釋為開始接單和完成訂單之間的時間段，工作地點可以是平臺所規(guī)劃的路線要求，工作原因可解釋為平臺工作內(nèi)容。值得注意的是，工傷認定過程中，由于新業(yè)者工作時間、工作地點不固定，易出現(xiàn)偽證、虛報等欺詐行為。基于此，可以對提供虛假證明的參保人或證人進行罰款等行政處罰或?qū)⑵浼{入刑法規(guī)制，以作震懾。（2）在工傷認定程序上，新業(yè)者的申請程序與工傷保險中的工傷認定程序應(yīng)基本保持一致。鑒于新業(yè)者從屬性減弱的原因，加之由平臺統(tǒng)一申請難以克服地域障礙，因此，理應(yīng)允許由新業(yè)者本人及其家屬代替平臺企業(yè)申請工傷認定。

4.工傷待遇。除與人格從屬性有緊密聯(lián)系的如保留勞動關(guān)系、由雇主適當(dāng)安排工作等待遇外，包括醫(yī)療待遇、停工醫(yī)療期的工資和護理費在內(nèi)的其他待遇項目，新業(yè)者均應(yīng)當(dāng)享有。此外，在工傷保險待遇支付實現(xiàn)社會化后，所有的待遇項目都應(yīng)由工傷保險基金支付，平臺企業(yè)無須負擔(dān)。但是，鑒于新業(yè)者可以自主決定其工作總量，工資受個人接單數(shù)影響較大，導(dǎo)致工傷保險待遇中涉及“本人工資”的計發(fā)標(biāo)準(zhǔn)難以確定。為了平衡勞資雙方的利益關(guān)系，筆者認為，可以新業(yè)者在遭遇職業(yè)傷害前12個月從平臺企業(yè)獲得的平均收入作為計算基數(shù)（不足12個月的以實際月數(shù)計算）。一方面，該方案與上述以新業(yè)者訂單總收入作為繳費基數(shù)的做法保持一致；另一方面，具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者基本上能夠保障一定的收入水平，不易因待遇差距過大而出現(xiàn)不公平現(xiàn)象，更能體現(xiàn)“多繳多得、長繳多得”的社保理念。

（三）不具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者可自愿參保

1.保障對象。如前所述，法國、西班牙將不具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者也納入保障范圍，體現(xiàn)出工傷保險去勞動關(guān)系化、社會化的趨勢。其理論基礎(chǔ)是，社會保險旨在通過社會化的方式分擔(dān)風(fēng)險，而以生產(chǎn)風(fēng)險為“風(fēng)向標(biāo)”的工傷保險，不僅保障勞動關(guān)系中的傷害，也應(yīng)保障非勞動關(guān)系中的傷害。從歷史角度看，工傷保險與勞動關(guān)系的關(guān)聯(lián)更多是制度適用的結(jié)果而非制度產(chǎn)生的原因。因此，將不具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者納入職業(yè)傷害保障體系亦有一定的正當(dāng)性。在借鑒域外經(jīng)驗并結(jié)合本國國情的基礎(chǔ)上，筆者認為，我國同樣應(yīng)將不具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者作為職業(yè)傷害保障的對象，并且不設(shè)置戶籍、年齡等門檻，也不將工傷保險參保與養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險捆綁。簡而言之，從長遠來看，應(yīng)當(dāng)及時回應(yīng)該群體獲得職業(yè)傷害保障的需求，通過工傷保險“去勞動關(guān)系化”，使其以自愿加入的方式被納入工傷保險保障體系中。

2.參保方式。（1）自愿參保。與具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者不同，不具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者在加入職業(yè)傷害保障時宜采取自愿繳費的方式。一方面，平臺企業(yè)并未對不具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者形成較強的管理控制，新業(yè)者對平臺企業(yè)也未形成經(jīng)濟性依賴，在理論層面缺乏為其強制參保的合理性；另一方面，在暢通不具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者參保渠道的同時，也不能急于求成，而不考慮參保人的收入水平和主觀意愿要求其強制參保。有鑒于此，自愿參保機制能夠較有效地滿足現(xiàn)階段新業(yè)者的職業(yè)傷害保障需求，同時還可以通過政府補貼等激勵措施提高新業(yè)者的參保意愿。（2）繳費基數(shù)。由于不具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者的收入水平不易確定，因此我們可以借鑒日本的做法，通過設(shè)置多個固定繳費檔次以供其選擇。然后，再根據(jù)不同行業(yè)的保險費率以確定工傷保險費。由于我國城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險實行差異化的固定繳費檔次先例，因此實行固定繳費檔次制度具有較好的推行基礎(chǔ)。繳費檔次宜根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展水平、城鄉(xiāng)居民收入情況等因素合理確定，對選擇較高檔次繳費的人員，政府應(yīng)適當(dāng)提高繳費補貼水平，以鼓勵、引導(dǎo)參保人選擇較高檔次的繳費標(biāo)準(zhǔn)。

3.工傷認定。一方面，在工傷認定條件上，不具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者的工作時間、工作場所與生活場景之間界限模糊，大大增加了其工傷認定的難度。對此，日本“特別加入制度”的做法值得借鑒。即讓參保人在提出參保申請時一同提交業(yè)務(wù)內(nèi)容及其相關(guān)附帶行為，在進行工傷認定時應(yīng)以當(dāng)事人所提交的工作內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，突出工作原因的核心要素，以保護參保人的利益。另一方面，在工傷認定程序上，同樣考慮到由平臺企業(yè)統(tǒng)一申請可能存在地域障礙，以及不具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者還可能存在不明確的平臺企業(yè)等情況，因此工傷的申請主體不應(yīng)僅限于平臺企業(yè)，新業(yè)者本人及其家屬也可以提出申請。

4.工傷待遇。如前所述，在采取分檔次繳費基數(shù)的基礎(chǔ)上，工傷保險的待遇給付應(yīng)當(dāng)與參保檔次掛鉤。涉及現(xiàn)金給付時，除工亡補助金、喪葬補助金等固定標(biāo)準(zhǔn)給付的項目外，其他待遇項目（比如停工醫(yī)療期的工資）應(yīng)當(dāng)與繳費水平掛鉤，以體現(xiàn)權(quán)利義務(wù)一致性原則；涉及醫(yī)療、康復(fù)待遇時，應(yīng)當(dāng)與普通勞動者同等對待，以體現(xiàn)生命、健康平等原則。

五、結(jié)語

近年來，隨著數(shù)字經(jīng)濟的快速發(fā)展，新業(yè)者群體的規(guī)模不斷擴大，職業(yè)傷害保障問題日漸突出。如何實現(xiàn)數(shù)字經(jīng)濟的健康發(fā)展與新業(yè)者勞動權(quán)益保護的相互平衡已成為理論和實踐中的重要課題。從我國地方試點和理論研究情況來看，若要將新業(yè)者職業(yè)傷害保障制度落到實處，應(yīng)當(dāng)重點解決模式選擇、保障范圍以及規(guī)則設(shè)計等現(xiàn)實問題。為此，應(yīng)在將新業(yè)者職業(yè)傷害保障制度納入工傷保險體系的基礎(chǔ)上，對具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者和不具有經(jīng)濟從屬性新業(yè)者進行分類保護，并在保障對象、參保方式、工傷認定和待遇標(biāo)準(zhǔn)等方面進行差異化的規(guī)則設(shè)計，從而構(gòu)建出符合我國基本國情與國際發(fā)展趨勢的新業(yè)者職業(yè)傷害保障制度體系，切實保障我國新業(yè)者職業(yè)安全權(quán)益。

責(zé)任編輯：李" 鋒

作者簡介：戰(zhàn)東升，男，西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師（重慶，401120）。

基金項目：司法部法治建設(shè)與法學(xué)理論研究項目“數(shù)字經(jīng)濟對勞動法的挑戰(zhàn)及其應(yīng)對研究”（項目編號：21SFB2023）。