摘 要：在討論著作權(quán)法正當(dāng)性問題時，激勵論、人格論和勞動論存在各自的弊端，以諾齊克的持有正義原則對該問題重新進(jìn)行法理闡釋是一條可行路徑。持有正義原則堅持過程正當(dāng)?shù)恼撟C進(jìn)路，對勞動理論進(jìn)行了調(diào)整，使其適合于解釋著作權(quán)法的正當(dāng)性問題?；诔钟姓x原則的規(guī)范分析認(rèn)為，作者權(quán)利的正當(dāng)性源于獲取正當(dāng)，其他主體受讓權(quán)利的正當(dāng)性則源于作者權(quán)利移轉(zhuǎn)的自愿性。持有正義原則的規(guī)范分析亦符合著作權(quán)歷史的實然檢驗，著作權(quán)觀念化、制度化和私法化的進(jìn)程突顯作者最初持有權(quán)利的正當(dāng)性，也為作者權(quán)利轉(zhuǎn)讓和矯正提供了有力證據(jù)。基于著作權(quán)發(fā)展歷史的過程正當(dāng)性，著作權(quán)法不得偏離保護(hù)作者權(quán)利這一中心。

關(guān)鍵詞：持有正義；作者權(quán)利；過程正當(dāng)；歷史檢驗

中圖分類號中圖分類號：D923.41

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

DOIdoi：10.3969/j.issn.1672-2272.202402008

英文標(biāo)題Copyright Law Concentrating on Author’s Right：A Reflection on the Principle of Justice Based on Anarchy， State and Utopia

Chen Yehua

（Law School and Intellectual Property School， Jinan University， Guangzhou 510632， China）

英文摘要Abstract：When discussing the legitimacy of copyright law， the incentive theory， the personality theory and the labor theory have their own disadvantages. It is a feasible way to theoretically re-interpret the issue based on Nozick’s principle of holding justice. The principle of holding justice insists on an approach of processual legitimacy， adjusts the labor theory， which makes it applicable to the explanation of the legitimacy of copyright law. A normative analysis based on the principle of holding justice holds that the legitimacy of author’s right is derived from initial obtention， that the legitimacy of other subjects accepting rights is derived from transfer of rights made by authors based on voluntariness. Such normative analysis from the principle of holding justice also conforms to the development history of copyright law. The process of copyright idealization， institutionalization and privatization highlights the legitimacy of the author’s initial obtention of rights， and also provides strong evidence for the transfer and correction of the author’s rights. Based on the legitimacy of the process of the development of copyright history， copyright law shall not deviate from the center of protecting author’s right.

英文關(guān)鍵詞Key Words：Holding Justice; Author’s Right; Processual Legitimacy; History Test

0 引言

著作權(quán)法是否應(yīng)當(dāng)以作者權(quán)利為中心，是關(guān)涉著作權(quán)法正當(dāng)性的基礎(chǔ)問題。對正當(dāng)性的詮釋和解讀，原屬政治哲學(xué)的范疇，是為處理國家和社會的關(guān)系而作出的關(guān)于公權(quán)力施加于社會成員的依據(jù)和程度的思考。借用政治哲學(xué)理論在法律領(lǐng)域討論正當(dāng)性問題，是考慮到法律的制定和實施對社會成員同樣是難以抗衡的公權(quán)力一般的存在，在缺乏正當(dāng)性的前提下，法律實施造成的龐大社會成本將難以安置。在著作權(quán)法領(lǐng)域中，正當(dāng)性爭議的焦點集中于是保護(hù)作者權(quán)利還是保護(hù)資方權(quán)利。學(xué)者們援引激勵論、人格論、勞動論等理論進(jìn)行論證，盡管這些理論具備一定的解釋力和說服力，卻仍伴隨著固有的內(nèi)在缺陷。作為回應(yīng)，本文提出將持有正義原則適用于著作權(quán)法領(lǐng)域，希望提出以作者權(quán)利為中心闡釋著作權(quán)法法理的新分析進(jìn)路。

持有正義原則是美國思想家羅伯特·諾齊克（R. Nozick）在其《無政府、國家與烏托邦》一書中提出的正義理論。如作縱向歷史考查，諾齊克的持有正義原則與洛克（J. Locke）的勞動論出于一脈，但諾齊克在持有的正當(dāng)性依據(jù)上調(diào)整了洛克的理論，彌補(bǔ)了勞動論的一些不足。如作橫向?qū)Ρ?，持有正義原則與羅爾斯（J. Rawls）的分配正義理論同出于自由主義立場，但是由于采用了不同的倫理進(jìn)路，得出截然相反的結(jié)論。由此可見，盡管關(guān)于諾齊克的正義原則引發(fā)了諸多爭議，但其可適用性仍未見式微；而從研究現(xiàn)狀看，學(xué)界亦鮮見將諾齊克的持有正義原則引介進(jìn)入著作權(quán)領(lǐng)域的做法。故此本文嘗試應(yīng)用諾齊克的持有正義原則討論作者權(quán)利的法理意義，以期獲得新發(fā)現(xiàn)、新啟發(fā)。

1 流變與分野：既有理論梳理

著作權(quán)法是否應(yīng)當(dāng)以作者權(quán)利為中心，從不同角度出發(fā)的學(xué)者們給出了不同回應(yīng)。縱觀各種理論，將斯密（A. Smith）、康德（I. Kant）和洛克作為規(guī)范基礎(chǔ)，或者列舉激勵論、人格論和勞動論作為制度背景，是目前占據(jù)主流的幾種論證進(jìn)路[1]。

功利主義進(jìn)路的激勵論是比較受歡迎的著作權(quán)法正當(dāng)性理論。在激勵論的視角下，著作權(quán)法將權(quán)利賦予作者，使其享有經(jīng)濟(jì)利益，是為形成對創(chuàng)作行為的激勵。作者創(chuàng)作作品越多，所獲收益越高，從而促進(jìn)作品的創(chuàng)作和傳播，增進(jìn)文化繁榮。激勵論最終目的在于增進(jìn)社會總福利，賦權(quán)于作者只是服務(wù)于增進(jìn)社會總福利的手段，因此激勵論也導(dǎo)致了以其為指導(dǎo)思想的法域中“版權(quán)”觀念遠(yuǎn)勝于“著作權(quán)”觀念，更強(qiáng)調(diào)作品的經(jīng)濟(jì)利用而非作者的人格。激勵論在波斯納（R. Posner）、蘭德斯（W. Landes）等學(xué)者的推廣下，借助經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法，獲得了廣泛立法和司法實踐的支持。

激勵論廣泛存在于版權(quán)法國家，在這些國家的立法中，版權(quán)成為一種直觀的經(jīng)濟(jì)利益，不包含或者有限地包括一些與作者人格相聯(lián)系的元素。例如，美國憲法第八條規(guī)定“國會通過保障作者和發(fā)明者分別對他們的作品和發(fā)明創(chuàng)造享有附時限的專有權(quán)利，推動科學(xué)和實用藝術(shù)的發(fā)展”。該條文成為美國版權(quán)法的憲法性依據(jù)。根據(jù)激勵論的觀點，專有權(quán)利是激勵創(chuàng)作行為的手段，賦予作者權(quán)利只是手段，作者創(chuàng)作也更多是為將作品變現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)利益；權(quán)利將流轉(zhuǎn)到能夠使之得到最優(yōu)利用的人手中，例如圖書出版商、電影制作人等傳播者和投資方。目前，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主體憑借優(yōu)勢傳播技術(shù)，聚集版權(quán)以再創(chuàng)作衍生作品的廣泛實踐，正印證了激勵論塑造的制度形象[2]。

人格論源于康德哲學(xué)，主張著作權(quán)保護(hù)首先是基于作者的人格，是一項“作者權(quán)”?？档聦⒆髌返奈餀?quán)形式（書本）和內(nèi)容表達(dá)進(jìn)行區(qū)分，前者歸屬物權(quán)，而后者則是作者人格的延伸，因而作者享有對作品的權(quán)利。在人格論者看來，著作權(quán)由于具有人權(quán)性質(zhì)，其中諸多方面應(yīng)當(dāng)歸屬于甚至永遠(yuǎn)保留在作者處，權(quán)利的交易轉(zhuǎn)讓存在限制，甚至在作者死后其權(quán)利仍因捆綁其精神而不得繼承，直至“只剩下屬于民族和全人類”。著作權(quán)有關(guān)財產(chǎn)的方面，由此只成為人格的附屬品而存在。

從實踐上看，人格論目前主要存在于著作權(quán)法國家中關(guān)于著作人身權(quán)內(nèi)容的規(guī)定，而鮮有完全按照其思路進(jìn)行著作權(quán)法整體布局設(shè)計的做法。人格論和激勵論的主要區(qū)別即體現(xiàn)在對待著作權(quán)權(quán)利限制的態(tài)度上，根據(jù)人格論的觀點，著作權(quán)不應(yīng)當(dāng)存在“限制”（limitation），那些出于合理使用不得不逾越著作權(quán)的制度應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)的“例外（exception）”，原則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于例外得以適用；而激勵論下版權(quán)只是手段，一旦妨礙到經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，就要接受“限制”，權(quán)利及其限制在適用上處于近乎持平的位階[3]。人格論的結(jié)論更傾向于認(rèn)為著作權(quán)應(yīng)當(dāng)保留于作者手中，而非輕易可以實現(xiàn)權(quán)利的移轉(zhuǎn)。

勞動論是自然權(quán)利論的延伸，最初作為政治哲學(xué)在洛克《政府論》及一些相關(guān)著作中提出，后被知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者借用入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。洛克提出勞動論的目的是希望為財產(chǎn)權(quán)作為自然權(quán)利提供正當(dāng)性依據(jù)，因此將勞動論引入知識財產(chǎn)的范疇時，亟待解決的問題應(yīng)當(dāng)是知識財產(chǎn)是否成為一種財產(chǎn)。勞動論認(rèn)為，知識成為財產(chǎn)是因為人付出了勞動，人對勞動享有權(quán)利，因此對知識財產(chǎn)享有權(quán)利；從結(jié)論上看，將知識確證為財產(chǎn)使知識可以用經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行評價和衡量，符合知識產(chǎn)權(quán)實踐的實際需要。今天，知識是一種財產(chǎn)的觀念已經(jīng)成為共識[4]，勞動論在著作權(quán)法中的解釋力亦得以彰顯。

勞動論并未直接體現(xiàn)在各國立法例中，但是在學(xué)術(shù)研究和司法實踐中占有重要地位。在莫杰斯（R. Merges）看來，勞動論就適合度（goodness of fit）而言“是同樣適合于知識產(chǎn)權(quán)的”[5]。著作權(quán)歷史上第一部法案《安娜法案》的立法考量中，同樣也存在援引勞動論論證該項權(quán)利是自然權(quán)利的做法[6]。運用勞動論的觀點對著作權(quán)法進(jìn)行考量時，研究者通常得出著作權(quán)法以作者權(quán)利為中心的結(jié)論，這一點也將由本文基于持有正義原則對著作權(quán)法的分析和討論中得以印證。

我國立法和司法實踐對采何種觀點尚未明確，而在實際操作中也出現(xiàn)兼而有之的情況。例如，我國著作權(quán)法第一條對立法目的表述，即部分體現(xiàn)了激勵論的立場，保護(hù)權(quán)利是為促進(jìn)作品的創(chuàng)作和傳播，進(jìn)而促進(jìn)“社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”。有所保留的地方在于，該條文將“保護(hù)作者的著作權(quán)”本身也納入立法目的，這里又體現(xiàn)了一種人格論的主張，這正是由于考慮到著作權(quán)體現(xiàn)了作者的人格，所以將保護(hù)著作權(quán)也列舉為目的之一而不僅僅是手段。在司法實踐中，法官也存在將“付出智力勞動”作為認(rèn)定著作權(quán)歸屬的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，而不論法官是否閱讀或者理解洛克的著作，這側(cè)面體現(xiàn)了勞動論具有“直覺性的號召力”[7]。

激勵論、人格論和勞動論存在各自的缺陷，面對當(dāng)下傳播技術(shù)發(fā)展迅猛，互聯(lián)網(wǎng)平臺和創(chuàng)作者之間矛盾加劇的產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀，這些學(xué)說都存在解釋無力的一面。激勵論的固有缺陷是激勵失靈。創(chuàng)作行為的動機(jī)并無固定，經(jīng)濟(jì)利益本不能代表全部創(chuàng)作者的共同心聲或者任一創(chuàng)作者的全部動機(jī)，這一點在在傳播技術(shù)發(fā)達(dá)的今天尤其得到彰顯。人格論應(yīng)對著作權(quán)市場的逐利動機(jī)時捉襟見肘，一些權(quán)利保留規(guī)則成為市場交易的不穩(wěn)定因素，使創(chuàng)作者交易著作權(quán)時面臨重大障礙。勞動論并未對勞動價值和權(quán)利范圍進(jìn)行正當(dāng)性論證，使其難以適應(yīng)劇烈的技術(shù)變革。在創(chuàng)作成本極大降低的當(dāng)下，創(chuàng)作者是否因付出更少的勞動而享有更少的權(quán)利？對創(chuàng)作行為和衍生作品的資金付出，是否可以使資方取代或者削弱創(chuàng)作者對作品付出勞動的價值，從而獲得權(quán)利？這些是勞動論難以解釋的問題。

既然我國實踐對著作權(quán)法價值取向尚持開放態(tài)度，傳統(tǒng)的三種典型理論又存在固有缺陷，對著作權(quán)法理的重新闡釋實屬必要。諾齊克在《無政府、國家和烏托邦》中提出的持有正義原則，既不同于激勵論或者人格論的思路，又調(diào)整了勞動論的理論不足，將其適用于著作權(quán)法領(lǐng)域不失為一種可行進(jìn)路。

2 工具與方法：持有正義原則的理論意蘊(yùn)

如欲借持有正義原則闡釋著作權(quán)法以作者權(quán)利為中心的正當(dāng)性，將其作為方法論加以適用，應(yīng)當(dāng)明確持有正義原則的理論意涵。持有正義原則是一項過程原則，而不是目的原則，這是理解持有正義原則的前提。同時，持有正義原則以獲取原則、轉(zhuǎn)讓原則、矯正原則為其內(nèi)容，支撐起經(jīng)驗層面和規(guī)范層面的正當(dāng)性。

2.1 立論前提：過程原則而非目的原則

諾齊克反復(fù)強(qiáng)調(diào)持有正義原則是過程的而非目的（亦稱“結(jié)果的”）的正義理論，他有意識地將二者劃上明晰的界限。持有正義原則的過程原則特征賦予其較強(qiáng)的說服力，理解過程原則特征以及將之與目的原則相區(qū)分，是理解持有正義原則理論意涵的重要前提。

總體上，諾齊克認(rèn)可一種僅有過程缺陷的基本的潛在解釋（fundamental potential explanation），對于解釋之計劃和目的而言，這是最適合的進(jìn)路[8]。這一邏輯起點為持有正義原則設(shè)定了明確的約束，充分體現(xiàn)持有正義原則的過程原則特征。潛在解釋可能面臨的缺陷主要包含三種類型：第一，有事實缺陷（fact-defect）的潛在解釋，一種帶有錯誤事實前提的闡述；帶有這種缺陷的潛在解釋在其所指稱的事實被證明為真時則具有強(qiáng)啟發(fā)意義，即使其事實仍然無法得證，也仍具有一定的啟發(fā)意義。第二，有規(guī)則缺陷（law-defect）的潛在解釋，即一種帶有錯誤規(guī)則的潛在解釋。帶有這種缺陷的潛在解釋由于不存在事實缺陷，其所描述的狀態(tài)與真相已經(jīng)十分接近，甚至本身已經(jīng)揭示了特定的事物全貌；一旦其邏輯鏈條完整閉合，那么一種帶有規(guī)則缺陷的潛在解釋也可以稱為是正確的解釋。第三，有過程缺陷（law-defect）的潛在解釋，即盡管在事實前提和邏輯規(guī)則上不存在錯誤，但所描述的過程或許并非產(chǎn)生結(jié)果的唯一過程的解釋。例如，如果已經(jīng)完成對本過程P可以發(fā)生結(jié)果Q的論證（P→Q），即使存在其他過程（R、S、T……）也可以使同一結(jié)果Q發(fā)生（即R→Q、S→Q或T→Q……），但是過程R、S、T等的存在是無法將“P→Q”的闡述證偽的，能證偽“P→Q”的方式只有努力證明這一潛在解釋本身存在事實上的或規(guī)則上的缺陷。可以認(rèn)為，存在過程缺陷的解釋“P→Q”已經(jīng)是一種可以揭示事物全貌的解釋了。允許有過程缺陷的潛在解釋作為正確的解釋，將具有如下兩方面的意義：一方面，這么做等于規(guī)定持有正義原則不應(yīng)存在事實缺陷和規(guī)則缺陷，從而從事實上和邏輯上賦予持有正義原則以正當(dāng)性；另一方面，將使持有正義原則突顯過程原則的特征，排斥目的原則特征，因為如果一項解釋是目的原則的解釋，將預(yù)先規(guī)定目的或者結(jié)果而使過程的作用降至最低，從而無論事實缺陷還是規(guī)則缺陷都不再對結(jié)果產(chǎn)生任何影響。這一區(qū)別將從諾齊克與羅爾斯理論的差異中得以體現(xiàn)。

持有正義原則是一種過程原則，因而擁有比目的原則更強(qiáng)的解釋力，通過過程原則與目的原則的對比中可以容易發(fā)現(xiàn)這一點。諾齊克強(qiáng)調(diào)持有正義原則是一種非模式化的原則，強(qiáng)調(diào)權(quán)利的自然獲取和移轉(zhuǎn)而非包含特定的分配模式；作為對比，羅爾斯的分配正義原則是模式化的，后者包含了“最大限度提高處境最差者的處境”的分配模式。以羅爾斯分配正義的第二個原則為例，該原則認(rèn)為：處于原初狀態(tài)“無知之幕”后的人們同意，社會和經(jīng)濟(jì)的不平等（例如財富和權(quán)力的不平等）只要其結(jié)果能給每一個人，尤其是那些最少受惠的社會成員帶來補(bǔ)償利益，它們就是正義的。若縱深思考，“最大限度提高最差者的處境”的理念所描述的分配標(biāo)準(zhǔn)，反映的是將極小值最大化（minimax）的策略，處境最差者不能再差了，否則就是不正義的，這種觀念統(tǒng)攝下的分配標(biāo)準(zhǔn)已然具備不可逾越的性質(zhì)，成為終局的標(biāo)準(zhǔn)。這樣的分配標(biāo)準(zhǔn)，由于是不可逾越的結(jié)局，故已經(jīng)構(gòu)成了一種目的，或者該標(biāo)準(zhǔn)意欲達(dá)成的結(jié)果本身。同時值得注意的是，羅爾斯的理論也是突出強(qiáng)調(diào)過程的，人們之間的相互同意達(dá)成契約是其正義理論具備正當(dāng)性的過程前提。畢竟，羅爾斯的理論尚未突破契約論進(jìn)路，而羅爾斯也無意做此種突破。在諾齊克看來，羅爾斯的理論由此就陷入了一種兩難境地（dilemma）：如果過程是更重要的，那么羅爾斯的理論就是有缺陷的，因為它不能產(chǎn)生正義的過程原則；如果過程不那么重要，那么羅爾斯為推導(dǎo)出正義原則而提出的過程（即同意原則），對于所產(chǎn)生的可以導(dǎo)致結(jié)果的那些原則而言，就只提供了一種不充分的支持，使得羅爾斯理論的擁躉不得不努力重新找尋結(jié)果的獨立的正當(dāng)性。

由此可見，過程原則比目的原則具備更強(qiáng)解釋力的原因在于歷史正當(dāng)性。歷史過程對研究現(xiàn)狀而言總是必需的，任何現(xiàn)狀都不應(yīng)當(dāng)離開其歷史過程獨立討論。過程原則的推演從正當(dāng)?shù)臍v史起點出發(fā)，經(jīng)由正當(dāng)過程產(chǎn)生的結(jié)果本來具有正當(dāng)性，即使不同主體間存在差異，這種差異也是符合歷史正當(dāng)?shù)?。而目的原則使原本產(chǎn)生與正當(dāng)過程的結(jié)果按照一種特定目的進(jìn)行“矯正”，目的性“矯正”的結(jié)果就總是不再符合歷史的正當(dāng)性。

2.2 論證過程：持有正義原則對勞動論的調(diào)整

從《無政府、國家與烏托邦》的論證思路看，諾齊克的持有正義原則以洛克的勞動論體系為論證起點，并對勞動論進(jìn)行了調(diào)整。通過對勞動論的調(diào)整，諾齊克提出了基于持有正義的權(quán)利理論，為權(quán)利的正當(dāng)性提供了依據(jù)。

持有正義原則包括3個子原則，即持有的獲取原則、持有的轉(zhuǎn)讓原則和矯正原則，其核心在于持有的獲取和轉(zhuǎn)讓，矯正僅發(fā)生在違反獲取和轉(zhuǎn)讓正義的場合，是前二原則的補(bǔ)充。根據(jù)持有的獲取原則和轉(zhuǎn)讓原則，權(quán)利只有經(jīng)以下正當(dāng)過程獲得，才具有正當(dāng)性，即：

① 一個符合獲取的正義原則獲得一個持有的人，對持有是有權(quán)利的；

②一個符合轉(zhuǎn)讓的正義原則，從別的對持有擁有權(quán)利的人那里獲得一個持有的人，對持有是有權(quán)利的；

③除非是通過上述①與②的（重復(fù)）應(yīng)用，無人對一個持有擁有權(quán)利。

上述原則可以進(jìn)一步推論為：對于經(jīng)過上述正當(dāng)過程獲得的持有得到的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)?shù)?，即使可能與我們的通常判斷不盡相符；而對于違背正當(dāng)過程獲得的持有及其轉(zhuǎn)讓后的持有，例如偷盜、欺詐等，只要經(jīng)過賠償這一矯正程序，仍然可以具備正當(dāng)性。①中述及的“獲取的正義原則”雖有循環(huán)論證之嫌，實則另有所指，正是諾齊克對洛克勞動論進(jìn)行調(diào)整的部分。

第一，更符合經(jīng)驗事實的狀態(tài)是，可以獲取權(quán)利的勞動是改善了無主物的勞動。洛克描述的勞動獲取權(quán)利的狀態(tài)是一種符合經(jīng)驗的事實狀態(tài)，例如摘下了一個蘋果的人可以對蘋果主張“權(quán)利”；諾齊克的獲取原則將勞動價值限制在改善無主物的部分，從經(jīng)驗層面完善了勞動論將有價值的勞動細(xì)化為改善無主物的勞動?？梢哉J(rèn)為，勞動使人享有了一種事實上的所有權(quán)。

從規(guī)范意義上看，只有符合弱意義的洛克但書（Lockean provisio），符合經(jīng)驗事實的占有狀態(tài)才具有正當(dāng)性。規(guī)范意義是洛克的理論中缺少的部分，或也是洛克并不意在強(qiáng)調(diào)的部分，但卻是諾齊克希望借用洛克理論達(dá)到的論證目的[9]。之所以對規(guī)范意義如此強(qiáng)調(diào)，是因為諾齊克認(rèn)識到“勞動是否產(chǎn)生權(quán)利”和“勞動產(chǎn)生的權(quán)利應(yīng)歸誰所有”是兩個不同層面的問題。

諾齊克將洛克但書限制在較弱的意義上，即占有只有當(dāng)使他人不再可以自由地使用無主物時才失去正當(dāng)性，而占有若僅使他人失去改善境況的機(jī)會則仍具有正當(dāng)性。以藥物專利為例：某人將幾種容易獲得的原材料合成一種新型藥物，并以他主張的條件出售藥物，這種占有并無影響他人同樣可以占有原材料，只是使他人失去了將這些原材料合成藥物的機(jī)會。值得注意的是，即使是符合弱意義洛克但書的占有，也會由于他人仍享有的“機(jī)會”而受到限制，例如對專利權(quán)應(yīng)當(dāng)有時間上的限制。

第二，弱版本的洛克但書同樣限制著轉(zhuǎn)讓行為。轉(zhuǎn)讓原則原意是對諾齊克指稱的其他所有“模式化的”再分配模式的回應(yīng)，只要符合自愿轉(zhuǎn)讓，出現(xiàn)的結(jié)果就將是正當(dāng)?shù)?，而如果按照自愿轉(zhuǎn)讓，將出現(xiàn)“按其所擇給出，按其所選給予”的轉(zhuǎn)讓形式。但是，轉(zhuǎn)讓的自愿性并非不可逾越，“不使他人情況變得更壞”即為對自愿轉(zhuǎn)讓的限制，這一條件將阻止轉(zhuǎn)讓走向斂聚（agglomeration），避免壟斷或者其他不公平現(xiàn)象的發(fā)生。

最后，矯正原則作為違反獲取原則和轉(zhuǎn)讓原則的補(bǔ)充，使違背獲取和轉(zhuǎn)讓原則的占有具備重回正當(dāng)?shù)目赡堋３C正的核心在于賠償。如果違反獲取原則和轉(zhuǎn)讓原則的占有可以賠償，使本應(yīng)情況變化的人的狀況并不因其占有而變壞，那么，其占有本來要違反這一條件的人就仍然可以占有。判斷是否使他人狀況變壞的標(biāo)準(zhǔn)，即為洛克但書的弱版本，以是否影響他人占有機(jī)會為限。

至此，諾齊克的持有正義原則形成了邏輯閉環(huán)，成為不具備事實缺陷和規(guī)則缺陷的一項過程原則。他將持有正義原則建基于洛克的勞動理論，在經(jīng)驗事實層面符合勞動價值，并適用弱化了的洛克但書，在規(guī)范層面賦予占有事實以權(quán)利的正當(dāng)性。

3 闡釋與證立：作者權(quán)利中心基于持有正義的正當(dāng)性

根據(jù)持有正義原則，以作者權(quán)利為中心符合持有的獲取原則、持有的轉(zhuǎn)讓原則以及持有的矯正原則。持有正義原則是一項過程原則，在適用時應(yīng)當(dāng)注意避免從以作者權(quán)利為中心的結(jié)果反推證立，而是應(yīng)當(dāng)依據(jù)獲取、轉(zhuǎn)讓和矯正的順序進(jìn)行闡發(fā)。著作權(quán)法以作者權(quán)利為中心的結(jié)論，正是依據(jù)過程得以證立的，因此對著作權(quán)法正當(dāng)性的解讀應(yīng)當(dāng)以作者權(quán)利中心作為主要展開。

3.1 規(guī)范描述：過程正當(dāng)性的闡釋

適用持有正義原則討論作者權(quán)利問題，應(yīng)當(dāng)先明確作者權(quán)利產(chǎn)生的過程性、歷史性，從而與此前研究采取的目的性的、結(jié)果性的研究視角相區(qū)分。目的原則內(nèi)生的正當(dāng)性缺陷將給研究帶來誤導(dǎo)。

3.1.1 目的性視角：研究的誤區(qū)

表1描述了持目的原則的立場研究著作權(quán)性質(zhì)的進(jìn)路。目的原則的視角使研究者的關(guān)注重點是目的和結(jié)果，他們先確立一種模式，沿著這個模式進(jìn)行歷史發(fā)現(xiàn)，挖掘可以印證其提出的模式的歷史材料。采目的原則的研究者們概括著作權(quán)制度形成歷史時，一般采用的進(jìn)路是公益目的進(jìn)路（例如從進(jìn)行思想控制、保護(hù)公共利益等公益出發(fā)進(jìn)行論證）和私益目的進(jìn)路（例如保護(hù)出版行業(yè)利益、保護(hù)作者利益等私益出發(fā)進(jìn)行論證）。

公益目的路徑從社會控制的角度展開，將文字審查

制度、出版特許制度等類型的制度認(rèn)為是著作權(quán)制度的早期發(fā)展。隨著印刷技術(shù)發(fā)展，直接控制或者特別許可難以實現(xiàn)公益目的，公主體進(jìn)而尋求確權(quán)的方式，通過賦予作者或者出版商、出版行業(yè)等主體財產(chǎn)權(quán)的方式，繼續(xù)維持對出版的控制。公益目的路徑強(qiáng)調(diào)公主體在塑造著作權(quán)制度中的能動作用，作者、出版商等私主體成為公益的一種借口，即無論是“保護(hù)作者權(quán)益”還是“保護(hù)出版商權(quán)益”，最終是為了鞏固公主體的利益。

相比而言，私益目的路徑是從私主體的角度展開，按其核心價值不同又分為代表作者權(quán)益的權(quán)利進(jìn)路和代表商業(yè)利益的市場進(jìn)路。市場進(jìn)路是比較受研究者歡迎的進(jìn)路，其主要聚焦于從傳播技術(shù)中獲益的人，這一群體希望一個充分競爭的市場，以實現(xiàn)其收益最大化；進(jìn)而，這一群體為獲得出版資格，通過官商合作等模式向王室、教會請求出版權(quán)，促成了早起著作權(quán)制度秩序的產(chǎn)生；公主體之所以支持這一群體，是為分享收益的同時達(dá)到控制言論的目的。在市場進(jìn)路的視角下，出版商、印刷廠等商業(yè)群體的利益才是推動著作權(quán)產(chǎn)生的目的。而權(quán)利進(jìn)路則充分重視作者在著作權(quán)鏈條中的地位，認(rèn)為不論是王權(quán)、宗教還是書商、出版商，各方都希望賦予作者著作權(quán)，因此作者權(quán)益保護(hù)才是著作權(quán)產(chǎn)生發(fā)展的目的。多數(shù)意見并不認(rèn)可權(quán)利進(jìn)路作為著作權(quán)產(chǎn)生發(fā)展的主要目的，作者權(quán)益不過是各方主體博弈中的附庸[10]，例如公主體確權(quán)于作者是希望鎖定身份便于管理，而書商等之所以也希望作者取得權(quán)利，是為通過作者授權(quán)降低商業(yè)風(fēng)險。

事實上，不論公益進(jìn)路還是私益進(jìn)路，都因未脫離目的原則而缺乏過程正當(dāng)性。在現(xiàn)代社會，通過控制言論鞏固統(tǒng)治的價值取向在一些與著作權(quán)有關(guān)的政策中仍然存在，但已經(jīng)成為實現(xiàn)著作權(quán)私權(quán)保障過程中附帶實現(xiàn)的價值；而盡管目前承認(rèn)著作權(quán)是私權(quán)已經(jīng)成為共識，對著作權(quán)施加公權(quán)利限制的做法仍然非常普遍。既然公益目的可以替代以私益目的，那么隨著技術(shù)的進(jìn)步，私益目的是否可以替代其他價值？到那時，是否又需要重新提出另一種制度目的以使彼時的新制度具備正當(dāng)性？可以看出，目的只是暫時的、階段性的，研究者若以目的為軸描述著作權(quán)制度產(chǎn)生發(fā)展，并不能給出一貫的、有連續(xù)性的解釋，只會陷入不斷尋找新價值的漩渦中。

3.1.2 過程性視角：正當(dāng)?shù)年U釋

表2描述的是一種過程原則視角的研究進(jìn)路。財產(chǎn)權(quán)是歷史的產(chǎn)物，因此應(yīng)當(dāng)從歷史過程的視角進(jìn)行研究，將重心放在觀察和描述過程，而非抽象和捏造并不存在的目的或者結(jié)果。

持有正義原則描述了著作權(quán)產(chǎn)生和發(fā)展的過程軌跡。在第一個階段，作者是權(quán)利的最初獲取者，作者享有權(quán)利符合獲取的正義原則。

首先，作者的創(chuàng)作行為付出了勞動，作者基于勞動對創(chuàng)作的新作品享有權(quán)利。作者付出的勞動主要是腦力勞動，也包含一部分體力勞動。在自然狀態(tài)下，公有領(lǐng)域信息處于無主物狀態(tài)，作者付出腦力勞動，對處于公共領(lǐng)域的信息作出判斷和選擇，付出了腦力勞動；此外，作者通過將所想所思以物質(zhì)載體形式記錄下來，付出以進(jìn)行記錄為限的必要體力勞動。腦力勞動和體力勞動夠成作者享有權(quán)利的前提，但并非是享有權(quán)利的充分條件或者權(quán)利范圍和程度判斷標(biāo)準(zhǔn)，“權(quán)利并不會因為付出勞動少而變得更少”。

其次，作者的勞動改善了無主物，作者的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)限于勞動作出的改善。一方面，作者的勞動改善了公有領(lǐng)域。經(jīng)由作者的選擇和判斷，公有領(lǐng)域中多出原本沒有的一部分，這部分如果非經(jīng)作者之手不可能存在。改善的程度盡管不盡然是一致的，但只對他人作出改善的機(jī)會造成影響，而機(jī)會并不對作者享有權(quán)利的正當(dāng)性造成影響。例如，分別提出正題和反題的作者，相比基于正題和反題提出合題的作者，盡管后者的改善或許比前者的更加深刻，但前者不會因此而致可以主張的權(quán)利比后者更弱（例如能逾越此項權(quán)利的他人更多，或者可以在同等條件下可以請求的賠償更少），因為他們付出的勞動是同樣性質(zhì)的勞動，即增進(jìn)關(guān)于社會歷史發(fā)展規(guī)律認(rèn)識的勞動。另一方面，改善在量上決定了享有權(quán)利的對應(yīng)量，是權(quán)利范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)。即改善的部分越多，作者可以在其上主張權(quán)利的部分就越多；但是，改善并不在程度上影響權(quán)利的強(qiáng)度，改善程度更深的人并不享有更強(qiáng)的權(quán)利。將改善的部分權(quán)利歸屬于作出改善的人的做法，并不是出于激勵目的或者公平結(jié)果，因為不論出現(xiàn)任何新的目的或者結(jié)果，將受“使亨利·喬治的理論不能成立的意見的反對”[11]?！案纳啤辈⒉粠碚?dāng)性，而只是可以主張權(quán)利的必要條件之一；正是由于人們對勞動的權(quán)利是自然權(quán)利，基于勞動作出的改善才應(yīng)當(dāng)歸屬于作出勞動的人，這是符合過程原則的判斷。

最后，洛克但書限制是作者權(quán)利正當(dāng)性的另一重要方面，構(gòu)成正當(dāng)性的一種邊際約束。作者基于勞動獲取對作品的權(quán)利，并不會使他人狀況變壞，符合弱意義洛克但書限制。一方面，弱意義的洛克但書并不禁止使他人獲取占有以改善自己境況的機(jī)會更少，而只禁止使他人不能自由使用被占有的無主物。雖然改善的方式看似無窮盡，但是嗣后的改善難度將不斷提升，以至于改善實踐已經(jīng)不再可能，改善的程度因此只能是有限的。例如，吳承恩寫出《西游記》，已經(jīng)將玄奘取經(jīng)故事作出極大改善，他人在同一故事上重新敘事的難度大大提升，以至于《西游記》至今仍被封為傳世經(jīng)典。可以假設(shè)同一方向的改善中存在“甲、乙……癸”十個遞增級別，既然作者已經(jīng)作出“甲”級改善，則他人作出“甲”級改善的機(jī)會就已經(jīng)為0，因為作出同樣的事物不能稱為是改善；留給他人作出的改善只?！耙?、丙、丁……癸”等九級，作出改善的機(jī)會也縮減成90%或更低。但是，可以用于改善的原材料仍然是方便獲得的，作者享有的權(quán)利并沒有壟斷這些材料向大眾的供應(yīng)，尤其是對知識財產(chǎn)而言，原材料表現(xiàn)為不具有物質(zhì)實體的處于公有領(lǐng)域的信息。且不論作者享有權(quán)利是否阻礙他人獲取公有領(lǐng)域的信息的權(quán)利，即使是作者已經(jīng)享有權(quán)利的部分也存在被他人獲取的可能。從這個意義上講，與其說作者享有權(quán)利是符合洛克但書限制的，毋寧說作者的權(quán)利反而具備受洛克但書保護(hù)的可能。另一方面，洛克但書要求被剝奪改善機(jī)會的人也應(yīng)當(dāng)因客觀因素得到賠償。雖然非經(jīng)作者之手不會出現(xiàn)“甲”級改善，但若作者沒有作出改善，這些人中的某一位就要作出改善了，作者只不過在時間上領(lǐng)先于他人，因此作者權(quán)利應(yīng)當(dāng)受時間限制。但是，這并非意味著賠償是基于作者的天賦更高、思辨能力更強(qiáng)、文筆更好等原因而作出，相反，這些因素是作者所付出勞動的一部分，本來歸屬于作者所有，而且無法通過賠償?shù)靡愿淖儭?/p>

在第二個階段，作者有權(quán)基于自愿和不違反洛克但書的前提轉(zhuǎn)讓權(quán)利，而只要出讓是正當(dāng)?shù)模茏屢彩钦?dāng)?shù)?。?jīng)過轉(zhuǎn)讓，作者以外的他人可以取得權(quán)利，因此無需通過制度保障他們的權(quán)益。

首先，轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)遵循自愿。一方面，強(qiáng)調(diào)交換的自愿性，是既將自愿作為交換的必要條件，又作為交換結(jié)果的正當(dāng)性依據(jù)。自愿的交換描述的是一種生產(chǎn)性的交換（productive exchange），其一般公式為“交換使各當(dāng)事方境況變好”[12]。作者將作品上的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給書商、出版商或者用人單位，其境況比如果沒有后者或者如果沒有進(jìn)行交換而得到改善。多數(shù)情況下，作者從后者獲得了經(jīng)濟(jì)報酬，作品經(jīng)過他們獲得了比在作者手中更廣泛的傳播，給作者帶來了聲譽(yù)和影響力，一些時候作者甚至可以持續(xù)分享每一次傳播的收益。書商、出版商或者用人單位受讓了作品上的權(quán)利（在最初時，受讓了作品手稿上的權(quán)利），轉(zhuǎn)賣書稿，或者聘請抄寫員抄寫、付梓印刷多次出版，或者將作品轉(zhuǎn)化為其他形式的衍生產(chǎn)品，他們也從中獲得了極大利益。

另一方面，出讓人作者和受讓人書商等群體境況改善的結(jié)果，是否具有正當(dāng)性呢？這是自愿需要回答的另一個問題。自愿產(chǎn)生了這種正當(dāng)性，因其建基于人的自主選擇權(quán)利。由于人的自主選擇權(quán)利源于人對自身享有的自然權(quán)利，人對自主選擇的結(jié)果也享有正當(dāng)權(quán)利，這就像人對勞動享有權(quán)利而對勞動的結(jié)果也享有權(quán)利的推論一樣。也就是說，作者與書商等群體的相互選擇，為其各自境況改善提供了正當(dāng)性依據(jù)。值得注意的是，自愿的交換是生產(chǎn)性交換就已經(jīng)為交換的正當(dāng)性作出了第一個限制。當(dāng)書商群體與作者締約時向作者同時索要后續(xù)同類作品的權(quán)利，但是作者拒絕時書商將不予締約，這即是一種典型的非自愿交換情形。書商擔(dān)心作者后續(xù)同類作品搶占已授權(quán)作品的市場，但是這種交換一般只帶來書商的境況改善，而作者反而面臨額外的限制——他不能以自己的設(shè)想去創(chuàng)作新作品了。從自愿性的角度看，買斷后續(xù)同類作品權(quán)利的交換并不具有正當(dāng)性。

其次，交換過程應(yīng)當(dāng)符合洛克但書的限制。洛克但書限制是對交換的第二項限制，要求交換不使他人的處境更壞，這主要是通過將交換的結(jié)果與獲取原則相比較得以判斷的。一些影響力大、受眾廣泛的出版商群體往往贏得競爭優(yōu)勢，作者更傾向于與這些主體進(jìn)行締約，這些出版商將獲得更廣泛的作者授權(quán)。但是，他們不得侵犯其他出版商對作者權(quán)利的獲取，否則就違反了洛克但書的限制。作者往往是有限的，作品是否具有市場吸引力也是不確定的，具有優(yōu)勢地位的出版商因此希望限制作者轉(zhuǎn)會別家出版商而降低交易成本，他將索取高額的違約金作為對價，或者以其他方式使作者轉(zhuǎn)會需要付出高昂成本；而后，這些高昂成本最終將轉(zhuǎn)嫁至希望爭取作者權(quán)利的其他出版商處，成為他們?yōu)榱双@取相同的作品供給而必須跨越的障礙。一旦作者資源不再可以自由流轉(zhuǎn)，劣勢競爭者淘汰出局是必然結(jié)果，出版市場也將因此排斥競爭而走向壟斷。此時，優(yōu)勢地位出版商對作者權(quán)利資源的斂聚就不具備正當(dāng)性基礎(chǔ)，從而需要一種旨在避免權(quán)利斂聚的洛克但書限制，這是“為了避免大災(zāi)難而對權(quán)利有必要的逾越”[13]。

最后，第三階段是前二階段交替進(jìn)行，權(quán)利只有在經(jīng)過作者獲取和作者自愿轉(zhuǎn)讓這兩種情形才具有后續(xù)的正當(dāng)性，而違反獲取原則或者轉(zhuǎn)讓原則的行為不具備正當(dāng)性。不具備正當(dāng)性的行為經(jīng)過賠償進(jìn)行矯正后，可以重新獲得正當(dāng)性。之所以矯正原則可以實現(xiàn)矯正功能，是因為持有原則和轉(zhuǎn)讓原則是一項邊際約束而非目的或者結(jié)果，即應(yīng)當(dāng)適用“逾越—賠償”規(guī)則而非“最大極小值”規(guī)則。書商、出版商等群體并非應(yīng)當(dāng)盡量避免對作者權(quán)利的侵犯，而是應(yīng)當(dāng)考慮逾越權(quán)利可能造成的成本，如果成本是可負(fù)擔(dān)的且負(fù)擔(dān)成本可以避免更大的經(jīng)濟(jì)損失，則嗣后的賠償也可以使其受讓或者獲取重新具備正當(dāng)性。例如前述買斷后續(xù)同類作品權(quán)利的例子，盡管因違背作者自愿而喪失正當(dāng)性，只要賠償作者權(quán)利因此遭受的逾越以至于作者愿意接受的程度，那么出版商的受讓的正當(dāng)性仍然可以得到承認(rèn)。

3.2 歷史考證：過程正當(dāng)性的檢驗

持有正義原則對著作權(quán)制度史進(jìn)行的規(guī)范描述亦有充分的經(jīng)驗事實加以佐證。從實然層面，著作權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展包含觀念化、制度化、私法化3個主要階段，此前研究多從制度化階段開始討論，而忽略了觀念化的階段，從而得出了與保護(hù)作者權(quán)利相異的結(jié)論。

3.2.1 著作權(quán)觀念化作為作者權(quán)利保護(hù)的歷史起點

持有正義原則要求從著作權(quán)觀念化作為歷史檢驗的起點，因為思想是作品價值的根源所在，而作者是思想的主體來源。

一方面，思想是作品價值的根源。著作權(quán)觀念化描述的是人類自我意識覺醒和智識觀念興起的過程，人類認(rèn)識和探索世界的思維實踐發(fā)端于這一過程，而這一過程中誕生的思想才是知識財產(chǎn)的全方位價值的真正根源。例如經(jīng)濟(jì)價值，印刷出版技術(shù)進(jìn)步給書商、出版商帶來利潤空間，原因在于作品炙手可熱。學(xué)者們多將15世紀(jì)古登堡（J. Gutenberg）發(fā)明活字印刷術(shù)作為現(xiàn)代版權(quán)制度開端的社會歷史條件，但不可否認(rèn)的是古登堡時期最具代表性的熱銷書是《圣經(jīng)》——軸心時代（the Axial Age）哲學(xué)認(rèn)識論發(fā)展的產(chǎn)物——這就是作品經(jīng)濟(jì)價值來源于思想的寫照。又如作品的符號價值，作品給人們帶來歡樂和悲傷，帶來深沉的思考，引發(fā)人們對真理的求索和探尋，其原因皆在于作品的思想是耐人尋味的。這些例子表明，作品蘊(yùn)含的思想是作品的真正內(nèi)核，著作權(quán)最初是通過保護(hù)作品來間接地激勵人們深入地探索思想。又如作品的符號價值，作品給人們帶來歡樂和悲傷，帶來深沉的思考，引發(fā)人們對真理的求索和探尋，其原因皆在于作品的思想是耐人尋味的。這些例子表明，作品蘊(yùn)含的思想是作品的真正內(nèi)核，著作權(quán)最初是通過保護(hù)作品來間接激勵人們深入探索。

另一方面，作者是思想的主體來源。自我意識覺醒和智識觀念興起，絕非發(fā)生于人類群像之中，而必然以單獨的個人作為載體，作者觀念正是在這一意義上產(chǎn)生的。作為自我意識和智識觀念推論的結(jié)果，作者觀念的內(nèi)涵在于，寫作總是人思想的反映。作者觀念可以追溯到文字誕生后記錄國家歷史的書寫者，在中國古代以記載占卜事宜的甲骨文為代表，西方古典時期以國王組織的書寫員為代表，這時的寫作雖不直接反應(yīng)書寫者的意志，而是解讀天意、保存國家信息的行為，但至少反映了統(tǒng)治階級的主體思想；后來，造紙術(shù)的改進(jìn)和文字的普及擴(kuò)大了書寫形式的適用空間，使得人們有機(jī)會對流傳下來的思想進(jìn)行深入思考，人們將對世界的思考和探索記錄下來，傳誦后世，從而逐漸演化為現(xiàn)代意義的作者觀念。可以看出，若僅從制度化開始研究，罔顧著作權(quán)觀念基礎(chǔ)，則對知識財產(chǎn)價值根源追溯也僅停留在表層的技術(shù)進(jìn)步或者思想控制；而著作權(quán)觀念化的起點是文明的起源，其所涉將更為根本、更為核心。

著作權(quán)的觀念化階段印證了作者最初持有權(quán)利的正當(dāng)性。既然作者是思想的主體，而思想是作品的核心價值所在，作品的經(jīng)濟(jì)價值和政治價值等都根源于此，那么在知識財產(chǎn)意義上，作品權(quán)利的最初持有者無疑應(yīng)當(dāng)首先是作者。作品權(quán)利持有的問題在歷史上爭議最大的部分并非為知識歸屬的問題，而是表達(dá)正當(dāng)性的問題。知識并不應(yīng)當(dāng)受資本、權(quán)力所壟斷，而平等屬于每一個個人，因此權(quán)利不會首先由書商或者王室持有；但是將知識加以表達(dá)的天賦由個人持有是否正當(dāng)，則尚有爭議。一種持有正義的觀點認(rèn)為，個人持有天賦是正當(dāng)?shù)模驗樘熨x是每個人與生俱來的、不可分割的一部分，天賦的任意差異并不證偽其正當(dāng)性[14]，且沒有其他因素可以將其證偽。個人天賦是正當(dāng)?shù)?，所以基于天賦通過勞動創(chuàng)作出作品的人對作品享有權(quán)利也應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)?shù)?。既然個人正當(dāng)?shù)叵碛刑熨x，那么他也應(yīng)當(dāng)對利用天賦創(chuàng)作出的作品享有權(quán)利，至少作品上將帶有創(chuàng)作者的不可磨滅的“痕跡”。如果作品不是作者創(chuàng)作的，難道作者在為某些超驗的存在“捉刀代筆”嗎？——這將使認(rèn)識的歷史倒退回主體意識和智識觀念尚未產(chǎn)生的時期。從以上分析可知，著作權(quán)的觀念起源說明著作權(quán)法領(lǐng)域是適用以自然權(quán)利為起點的持有正義原則的天然場域，即使著作權(quán)觀念化階段尚未出現(xiàn)制度化的“作者權(quán)利”概念，但作者正當(dāng)?shù)爻钟袑ψ髌返臋?quán)利仍然構(gòu)成后世著作權(quán)制度的觀念基礎(chǔ)。

3.2.2 著作權(quán)制度化和私權(quán)化未脫離作者權(quán)利保護(hù)的中心

著作權(quán)制度化和私法化的進(jìn)程強(qiáng)化了而非弱化了作者最初持有權(quán)利的正當(dāng)性。

首先，早期著作權(quán)制度化實踐反映對作者精神權(quán)利的重視。最早在伊斯蘭法（Sharīa law）中關(guān)于“冒名行騙（imposture）”“欺詐（fraud）”的禁止性規(guī)定，即在于禁止通過在書面文章上虛假署名（1 attribution）來盜用名師的聲譽(yù)和權(quán)威[15]。古羅馬詩人馬提雅爾（M. Martialis）的《銘辭集》（Epigrams）中以“plagiarius”一詞描述其深惡痛絕的文學(xué)小偷（literary theft），這被認(rèn)為是現(xiàn)代語義的“剽竊（plagiarism）”之詞源[16]。這些制度和觀念的出現(xiàn)表明，在著作權(quán)制度化的早期，人們即已注意到作者權(quán)利的精神權(quán)利內(nèi)容，后來制度化和私法化的著作權(quán)框架沒有擺脫作者主體觀念，其根源即在于此。

其次，中世紀(jì)的著作權(quán)制度化實踐仍為脫離作者權(quán)利觀念。中世紀(jì)的出版特許權(quán)（chartered publishing）和出版專利制度（publishing patent），看似形成一種作者權(quán)利在統(tǒng)治者、書商、出版商等勢力的角逐中并未引起重視的現(xiàn)象，但其本質(zhì)仍然反映各方對作者正當(dāng)持有權(quán)利的認(rèn)可。在此過程中，作者權(quán)利一度因為構(gòu)成統(tǒng)治者和書商、出版商等群體兩種訴求的交集，而得到專門立法保護(hù)。市場規(guī)模尚小時，授予書商、出版商的出版專利和專有出版權(quán)即可滿足，但市場規(guī)模擴(kuò)大后，仍然需要通過規(guī)定作者權(quán)利才足以滿足競爭者和國家的需要[17]。事實上，無論是上述公主體還是私主體，都仍需借助作者的正當(dāng)權(quán)利提出各自的訴求，其核心仍然反映為權(quán)利形式上從作者“轉(zhuǎn)讓”給上述群體。作者從未真正脫離著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的中心，只是話語權(quán)低和力量分散使作者難以從公權(quán)力和出版行業(yè)兩大陣營中有喘息之機(jī)。由于這種轉(zhuǎn)讓并不符合作者自愿和不使他人境況變壞的限制，本身是不具備正當(dāng)性的，這也是上述群體無法通過將權(quán)利限于任何一方，而只有將權(quán)利回歸作者才可以求得矛盾的解決的原因所在。

最后，作者權(quán)利由制定法和司法裁判得以確認(rèn)，經(jīng)由作者自愿實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則也得以確立。首部保護(hù)版權(quán)的制定法《安娜女王法令》明確將作者確認(rèn)為版權(quán)權(quán)利人，一些司法裁判也將作者權(quán)利觀念貫徹到法律適用中。以《安娜女王法》著名的“收回權(quán)”條款為例，復(fù)制和處分作品的權(quán)利應(yīng)當(dāng)在14年后重新回歸作者，該條款本身是對權(quán)利轉(zhuǎn)讓過程中出現(xiàn)的有違自愿和洛克但書現(xiàn)象的預(yù)防和矯正，而就其本質(zhì)而言，該條款也是承認(rèn)作者最初持有權(quán)利正當(dāng)性的典型例證。司法實踐中的印證是“米勒訴泰勒”案（Millar v. Tailor）。該案確認(rèn)作者對作品在普通法意義上的永久權(quán)利，亦即認(rèn)可作者在作品上的權(quán)利是普通法上的自然權(quán)利，確認(rèn)了作者在著作權(quán)法中的中心位置。著作權(quán)的制度化和私法化進(jìn)程表明，著作權(quán)制度的產(chǎn)生和發(fā)展都沒有真正脫離作者權(quán)利觀念。

對著作權(quán)歷史的考察再次印證了持有正義原則對作者權(quán)利正當(dāng)性的解釋力。不論是統(tǒng)治者利益還是書商、出版商利益，都并非著作權(quán)法可以一貫采納的目的；相反，只有從作者持有權(quán)利、作者轉(zhuǎn)讓權(quán)利的過程視角對著作權(quán)法發(fā)展歷程進(jìn)行解讀，才可以得到符合歷史經(jīng)驗的解釋。

4 結(jié)語

適用持有正義原則闡釋作者權(quán)利的正當(dāng)性，其結(jié)論為：著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)以保護(hù)作者權(quán)利為中心，作者權(quán)利的正當(dāng)性源于獲取正當(dāng)，作者通過自愿轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)權(quán)利移轉(zhuǎn)，并在洛克但書的限制內(nèi)持有和交換權(quán)利。激勵論、人格論和勞動論從不同視角對作者權(quán)利保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)進(jìn)行論證，但都不足以說明問題。為能夠提供一種前后一致的、解釋力強(qiáng)的正當(dāng)性理論，可以參照諾齊克在《無政府、國家與烏托邦》中的持有正義原則。持有正義原則的進(jìn)路既不同于激勵論或者人格論的目的原則進(jìn)路，又彌補(bǔ)了勞動論在勞動價值和權(quán)利范圍上的不足，補(bǔ)充了關(guān)于交換和矯正的內(nèi)容，用以解釋保護(hù)作者權(quán)利的正當(dāng)性具有較強(qiáng)解釋力。

持有正義原則的過程原則視角認(rèn)為，研究制度的正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)從其產(chǎn)生與發(fā)展的歷史出發(fā)，從正當(dāng)?shù)臍v史過程推導(dǎo)正當(dāng)?shù)臍v史結(jié)果。根據(jù)持有正義原則對作者權(quán)利法理的重新闡釋，作者正當(dāng)?shù)孬@取并持有對作品的權(quán)利，這種持有的正當(dāng)性只需不違反弱意義的洛克但書；作者有權(quán)自愿轉(zhuǎn)讓權(quán)利，從而提高權(quán)利利用價值；若非經(jīng)獲取和轉(zhuǎn)讓而來的持有，經(jīng)向權(quán)利受逾越一方賠償?shù)某C正后可以重回正當(dāng)。持有正義原則的描述經(jīng)得起著作權(quán)實然歷史的檢驗。著作權(quán)觀念化進(jìn)程反映了作者與作品之間的古老而緊密的聯(lián)系，奠定了作者權(quán)利中心的正當(dāng)性基礎(chǔ)，著作權(quán)制度化和私法化的進(jìn)程突顯作者最初持有權(quán)利的正當(dāng)性，也為作者權(quán)利轉(zhuǎn)讓和矯正提供了印證。

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責(zé)任編輯（責(zé)任編輯：吳 漢）