摘要：同姓男女禁止結(jié)婚是中國傳統(tǒng)婚姻禁忌，自唐朝開始，歷代皆有法律明文規(guī)定，即至明清，同姓不婚律文在社會運行中已成具文。晚清法律改革中，同姓不婚被修訂為同宗不婚，此次修訂結(jié)果雖沒有跳脫出倫理的框架，卻是同姓不婚本義的回歸，更是對現(xiàn)實需求的準確回應(yīng)?！巴諡榛椤眴栴}的修訂與論爭，不僅展現(xiàn)晚清法律改革面臨的復雜形勢，更呈現(xiàn)出傳統(tǒng)法律深厚的文化內(nèi)涵。

關(guān)鍵詞：同姓不婚 同宗不婚 法律 婚姻

Abstract：The prohibition of marriage be？ tween men and women with the same sur？ name is a traditional Chinese marriage taboo. Since the Tang Dynasty， there have been laws and regulations throughout history， that is， by the Ming and Qing dynasties， the prohibition of marriage between men and women with the same surname had become a concrete law in social operation. In the legal reform of the late Qing Dynasty， the term \"non marriage with the same surname\" was revised to \"non marriage with the same ancestor\". Although the result of this revision did not break away from the ethical framework， it was a return to the original mean？ ing of \"non marriage with the same surname\" and an accurate response to practical needs. The revision and debate on the issue of \"mar？ riage with the same surname\" not only demon？ strate the complex aspects of legal reform in the late Qing Dynasty， but also present the pro？ found cultural connotations of traditional law.

Keywords： Non marriage with the same surname；Non marriage with the same ances？ tor； Law； Marriage

宣統(tǒng)二年（1910）正月二十四日，時任安徽道監(jiān)察御史崇芳，上呈“同姓為婚未可弛禁”奏折，反對修訂法律館在編修新刑律中時將“同姓為婚”律刪除。[1]“同姓不婚”自唐代編入官方律法后歷代沿襲，至晚清已有一千兩百余年歷史。為何“同姓為婚”律令在此時遭到刪改？圍繞該條法令刪改引發(fā)的爭論背后意味著什么？而法令刪改后實際上產(chǎn)生何種影響？以上皆是本文極力探討的問題。文章主要以臺北“故宮博物院”所藏兩份未刊奏折檔案為主要依據(jù)，結(jié)合當時法律文本、新聞報道及相關(guān)人員的日記和文集等材料，進而還原史實并期作出合理分析。

一、守衛(wèi)倫理：御史崇芳反對刪去“同姓為婚”律

甲午之后，中國進入激變時代，求變圖存的呼聲日盛。內(nèi)政與外交方面一系列失敗的沖擊，讓清政府意識到變革已迫在眉睫。光緒二十八年（1902），兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞與直隸總督袁世凱保薦沈家本、伍廷芳修訂法律。隨后清廷發(fā)布上諭，令兩人主持修律事宜，為此正式拉開晚清法律改革的帷幕。[2]

光緒三十年（1904），沈家本與伍廷芳組建法律編纂館（后改名為“修訂法律館”），開始修訂法律，其目的主要是以大清律例為藍本，參考西方各類法律，刪改不合時宜的法令，制定出新的律典文本。歷經(jīng)四年《大清刑律草案》修成并上呈清廷，隨后清廷便發(fā)下諭旨交由憲政編查館審查。憲政編查館是負責審查有關(guān)新政的各種提案，對提交朝廷的意見和建議進行審查并給予評議的機構(gòu)。憲政編查館將草案“分咨在京各部堂官，在外各省督撫，酌立限期，訂論參考，分別簽注”[3]。諭旨下發(fā)后，各部各省陸續(xù)簽注回復，多是新法與禮教不合的批評。[4]宣統(tǒng)元年（1909）八月，《現(xiàn)行刑律》初稿修訂告竣，沈家本、俞廉三聯(lián)銜上疏呈進清單。經(jīng)憲政編查館核議勘正，發(fā)還沈、俞繕寫黃冊定本。

安徽道監(jiān)察御史崇芳在審查草案時，發(fā)現(xiàn)修訂法律館將舊律“凡同姓為婚者，主婚與男女，各杖六十，離異，婦女歸宗，財禮入官”，修訂為“凡同姓為婚者，或坐主婚，或坐男女，處六等罰，離異，婦女歸宗，財禮入官”。[5]其又聽聞憲政編查館在復核草案時，在此條加具案語：“則謂受姓命氏，孰非上紹炎黃，以異姓而同源者，已難縷計，此條于事實不合，擬請刪除”。正是考慮到編修新刑律可能會將禁止同姓為婚的律令刪除，為此崇芳提出異議，奏折呈請“同姓為婚未可弛禁，請旨飭下，修律大臣于現(xiàn)行刑律，恭繕黃冊內(nèi)仍照原案存留，以重刑章而維禮教”。[6]

其奏折開篇即稱：“魯昭公娶于吳為同姓，孔子雖未敢明斥其非，而卒以茍有過，人必知之一言，使天下后世曉然，于同姓為婚，斷非知禮，蓋垂誡之意深矣。傳云同姓為婚，其生不殖，又曰其生不繁，是禮經(jīng)所載于種族強弱尤屬有關(guān)。”[7]崇芳先是通過“魯昭公娶吳（姬）”事例，強調(diào)同姓禁婚乃事關(guān)禮教倫理，亟應(yīng)嚴格遵守；然后則是引經(jīng)據(jù)典，指出同姓結(jié)婚影響后代繁衍的危害，若同姓禁婚律令刪除，恐會影響整個種族的發(fā)展，從倫理與現(xiàn)實兩方面闡述此條律文的重要性。特別是其將同姓禁婚律置于當時正為流行的“種族”話語下論述，使得其觀點更具有說服力。19世紀末期，社會達爾文主義傳入中國，其將人類劃分為先進與落后的種族。隨著西方與日本殖民勢力不斷侵入中國，國家危機突顯，如何強國保種，使國家和民族擺脫貧弱，成為士人共同探討的時代主題。

隨后，崇芳又在奏折直指同姓為婚律令，一旦刪除可能造成的后果。“夫愚民無知，律令雖有明文，而僻壤窮鄉(xiāng)猶或誤蹈，若并此禁而除之，恐婚嫁無節(jié)，同姓莫辨，必且同族，同族不問，必且同胞，春秋會禚之譏，幾何不視為當然，而不知其為罪，且惡綱常何在，名教何存?！盵8]崇芳承認社會上存有同姓結(jié)婚現(xiàn)象，但其僅將這些行為的出現(xiàn)，歸結(jié)于窮鄉(xiāng)僻壤的民眾不諳法律。這是部分朝廷官員慣有的論述口吻，如《申報》刊登江蘇巡撫部院譚為的《嚴禁同姓為婚示》，便載：“煌煌禁令，何等森嚴，令本護院訪聞各屬鄉(xiāng)曲，愚民不諳例禁，每有同姓同宗違例嫁娶之事，亟應(yīng)力圖挽回，合亟申明定律，出示諭禁?！盵9]在這些官員的思維意識中，違反法律現(xiàn)象的問題源于民眾，而非來自法律本身。崇芳認為若“同姓為婚”律一旦刪除，會使社會民眾的婚姻失去秩序，出現(xiàn)違反倫理之事，以致名教綱常崩壞。因此他建議仍按照原案，將其改為“處六等罰，離異”并編入律法，以此“實于世道人心大有裨益”。

同姓為婚律之所以如此重要，是因其禁止同姓男女成婚，符合倫理教化。同姓男女禁止結(jié)婚，是自先秦起確立的婚姻禁忌準則，漢代以后此禁的道德含義得到空前強化。自唐代編入官方律法后，便從禮法雙重層面控制并影響著古代社會民眾的婚姻生活。在傳統(tǒng)士人的觀念意識中，同姓不婚是不容置疑的世俗規(guī)則，清初著名讀書人柴紹炳曾言：“同姓相婚，禮法之所禁……是故知禮守法，君子自當恪遵此禁，無得而議矣?！盵10]而在地方社會，由于“同姓不婚”事關(guān)倫理教化，官府與宗族一直加以引導和規(guī)勸。雍正年間，袁學謨在知縣任上對縣內(nèi)同姓成婚的陋習嚴令禁止，“倘民間再有同姓結(jié)親者，按律究處”[11]。清代湖南湘潭陳氏族譜亦載，“同姓不昏（婚），禮尚然矣，律載杖六十，男女離異”[12]。

二、循名責實：沈家本、俞廉三的回應(yīng)

崇芳奏折上達清廷后，立即得到批示。軍機大臣欽奉諭旨，著修訂法律大臣復核具奏，關(guān)于御史崇芳奏同姓為婚未可弛禁一折。[13]朝廷命令沈家本、俞廉三等修律大臣重新復核修訂同姓為婚法令。宣統(tǒng)二年（1910）二月二十八日，沈、俞聯(lián)銜上奏“議復御史祟芳奏同姓為婚未可弛禁由”，對崇芳所提異議，予以詳細回應(yīng)。

奏折首先指出，原定議案只對該條文處罰內(nèi)容略作修改，其余內(nèi)容仍照舊文保留，議案提交憲政編查館后，由其審查發(fā)現(xiàn)此條律文與事實不符，故擬請刪除。奏折又稱“該御史之奏在防漸杜微，憲政編查館刪除之意在循名責實”[14]。沈、俞并沒有選擇與崇芳直面交鋒，而是肯定其維護倫理用意，同時又對憲政編查館的審查意見表示支持。

其后，沈、俞在奏折中用較大篇幅，詳細梳理了同姓不婚的發(fā)展歷史以及律令沿革，最終找出問題所在。唐朝將同姓禁婚編入律法，《唐律》規(guī)定：“諸同姓為婚者，各徒二年?！钡瞥O(shè)置同姓禁婚律令時，對于“同姓”便有嚴格限制，專指同宗共姓，而同姓不同宗，不在禁止范圍之內(nèi)。因其意識到自秦漢以后，姓氏混淆，同宗者未必同姓，同姓者未必同宗。

故《唐律疏議》曰：“同宗共姓，皆不得為婚，違者各徒二年?！盵15]明代開始，官方更加注重禮儀倫理，明律規(guī)定：“同姓為婚，各杖六十，離異”，又在娶親屬妻妾條內(nèi)，增入娶同宗無服之親各杖一百，故此同姓專指同姓不宗者而言，其義轉(zhuǎn)晦。明朝將同姓禁婚的范圍作出修改，對同姓和同宗已不作區(qū)別，同姓不同宗者皆在禁止之列。清朝沿襲繼承明律，并未按照事實修訂，這是引發(fā)法律條文與社會實踐出現(xiàn)背離的關(guān)鍵原因。

同姓為婚律之所以出現(xiàn)與事實不符的現(xiàn)象，首先是因為姓氏流變，產(chǎn)生混淆，致使同姓不婚的含義發(fā)生改變。正如陳顧遠所言：“戰(zhàn)國以下，以氏為姓，自漢以后，姓氏不分，且因功臣賜姓、義兒襲姓、避仇改姓、胡從漢姓之關(guān)系，同姓非即同祖，同姓不婚已失周之意義，乃歷代竟據(jù)而視而婚姻故障之主條，殊失原義?！盵16]沈家本也在奏折中指出：“自姓氏不分，于是有氏同而姓本不同者……質(zhì)而言之，其氏雖同而其祖不同，謂之同姓名實殊乖?！盵17]總而言之，姓與氏錯綜不分的原因主要分為兩類。一是氏與姓關(guān)系發(fā)生改變，一姓之下有不同氏，不同姓下有相同氏，而后以氏為姓，故有同姓不同祖，實為氏同姓不同。二是姓自身發(fā)生改變，如少數(shù)民族的改姓、復姓去字從簡、避仇避諱改姓、因功賜姓等不同原因。同姓禁婚最初之意，乃禁同宗同祖男女，但姓氏混淆后，姓氏已無法區(qū)分和辨別宗族關(guān)系。

憲政編查館審查擬定刪除同姓為婚法令的主要原因，則是考慮法律條文與社會實踐背離甚遠。清承明律，初期不斷修訂律例，自乾隆后律文基本保持不變，條例則是每五年一修。由于條例的不斷增加與修訂，到光緒朝時，律文、條例與事例間已出現(xiàn)抵牾。同姓為婚律亦是，實際其在社會運行中已成具文。沈家本在奏折中指出，清朝沿襲明朝律法對同姓禁婚的規(guī)定，“但二百年來罕見引用，舊說有謂，同姓者重在同宗，如非同宗，當援情定罪，不必拘泥律文者”[18]。雖然法有明文，但在實際的案例中，官員一般酌情參考，并不完全按照法律規(guī)定判決。廣東肇慶府陳某因家境拮據(jù)，將幼女寄名于當?shù)厣倘藙喍Y，然則劉亞禮私自將其女許配給香山縣境內(nèi)陳姓人家，陳某得知后，以同姓為婚，恐干未便，遂據(jù)情赴番禺縣署控請斷離，縣主某大令以事已玉成，不宜瓦解，且愚民罔知禮義，此等事故，所在多有未便，過事吹求，遂批斥不準。[19]實際上，沈家本意識到明清律法中有關(guān)“同姓不婚”的禁止范圍太廣，根本不符合現(xiàn)實情形。

明清時期，社會上早已出現(xiàn)大量同姓結(jié)婚的現(xiàn)象，如“俗多有同姓相婚者，庶民愚昧，執(zhí)不同宗為詞，士人家亦然”[20]?！伴g有同姓相婚，明犯厲禁，但下里蓬民，妄執(zhí)同姓不同宗之陋議為定論，今既取其苦節(jié)，自正之大義?！盵21]“婚姻同姓而不同族，近則同姓，亦知改氏?！盵22]根據(jù)晚清《申報》載，“同姓不婚，所以重男女之別，禮書著為明經(jīng)，天津則除卻，簪纓門第，詩禮人家，同姓結(jié)姻，比比皆是，且謂較聯(lián)盟，異姓者尤易好合無間，蓋不以為背禮，而轉(zhuǎn)以為佳談”[23]。然這些現(xiàn)象都有共同之處，便是結(jié)婚的男女雖同姓但不同宗，在民間社會已有以“同宗”代替“同姓”作為判斷婚姻能否締結(jié)的趨勢?？梢哉f，晚清地方社會上“同姓結(jié)婚”現(xiàn)象的頻頻發(fā)生，無疑是對官方律法規(guī)則的嚴重背離，呈現(xiàn)出國家典章制度表達與實踐之間的差距與矛盾。但揆諸現(xiàn)實，“同姓結(jié)婚”現(xiàn)象卻是普通民眾在傳統(tǒng)禮法嚴禁的社會背景中，因生存需要主動做出改變的結(jié)果，是地方民眾日常生活行為與邏輯的真實寫照。

在晚清法律改革過程中，為編訂出更加符合現(xiàn)實的民商法典，沈家本曾奏請派員親往各省，對國內(nèi)人事習慣進行調(diào)查。根據(jù)兩次大規(guī)模調(diào)查得知，直隸全境，陜西長安，山西大同，安徽五河、來安、天長、懷寧以及湖北谷城、竹山、通山、潛江、巴東、廣濟、漢陽、竹溪、麻城、鄖縣、五峰、興山等地方各縣，皆有同姓結(jié)婚習慣，但都以同宗為斷。[24]故而沈、俞認為“同姓婚姻”的禁止應(yīng)該改作“同宗”為判斷依據(jù)，才符合社會實際情況。后經(jīng)沈家本與其他修律大臣商議，決定依舊遵照憲政編查館的審查提議，刪除此條律令。刑律中早已有禁止娶同宗無服之親的規(guī)定，足以涵蓋同姓為婚律令的用意。但是為避免引起誤會，提出在娶同宗無服之親的法令后，增注文字加以解釋說明。

普通民眾以新的策略，應(yīng)對“姓氏”流變產(chǎn)生的影響，即使“同姓結(jié)婚”亦是基本遵循著“同宗不婚”的底線。明顯的是，“同宗不婚”這種新的標準，更加符合民眾婚姻生活的實際需要，因此逐漸被民眾接受與推廣，最終將取代“同姓不婚”。這也是晚清法律修改時，沈家本、俞廉三等修律大臣提出重新刪訂“同姓為婚”律令的根本原因所在。[25]

三、塵埃落定：從“同姓不婚”到“同宗不婚”

沈、俞奏折遞交清廷后，同日便得到批復?！爸I旨，修訂法律大臣沈家本等奏議復御史崇芳奏同姓為婚未可弛禁一折，著依議?！盵26]清廷同意將同姓為婚律刪除，處理方案遵循沈、俞所提方案。《宣統(tǒng)政紀》詳細地記錄此事的經(jīng)過：“御史崇芳奏同姓為婚未可弛禁一折，著修訂法律大臣復核具奏。尋奏折中眾說，當以同宗為斷，凡受氏殊者不在禁限，擬請同姓為婚一條，仍照憲政編查館之議刪除。至原奏所稱同姓莫辨各節(jié)，查后條本有娶同宗無服之律，毋庸過慮，惟律文簡易，每易誤會，擬于娶親屬妻妾律文，同宗無服之親句下，增注‘同宗謂同宗共姓，不論支派之遠近，籍貫之同異，皆是’二十一字?！盵27]

宣統(tǒng)二年（1902）四月初七日，《欽定大清現(xiàn)行刑律》頒布，同姓為婚律文刪除，婚姻類—娶親屬妻妾條目下，增補二十一字說明，其文如下：“凡娶同宗無服（姑侄姊妹）之親（同宗謂同宗共姓，不論支派之遠近，籍貫之同異，皆是）及無服親之妻者，男女各處十等罰?！盵28]宣統(tǒng)三年（1903）《大清民律草案》編纂完成，其中“親屬”編第十七條規(guī)定“同宗者不得為婚”，條文后特意備注“本條即禁止同姓結(jié)婚之意”，更是強調(diào)“以同宗為限，茍為一祖之所出者，無論支派遠近，籍貫同異，雖百世而婚姻不同。茍非一祖之所出，雖同姓而郡望不同，則婚姻可得為通”。[29]

可以說，晚清法律改革對“同姓為婚”的刪改結(jié)果，是對“有同姓而不必同宗者，有不同姓而實同宗者”現(xiàn)實情形的準確回應(yīng)。目前有學者將同姓為婚律在晚清法律改革中刪除，視為其一千多年律法生命終結(jié)的標志。[30]事實果真如此嗎？同姓為婚律雖形式上從法律文本消失，但實則是其并入親屬不婚法令，其效力依舊存在，而《大清民律草案》中“同宗者不得為婚”的確立，實質(zhì)上更可視為是“同姓不婚”最初本義的回歸。

雖然新修訂的法律文本隨著清政府的迅速覆滅，并未來得及施行。但通過證明，這些法律文本直接影響到隨后北洋政府及中華民國政府的司法立法活動。1912年中華民國臨時政府援用前清《現(xiàn)行刑律》中的民事部分，北洋政府兩次修訂婚姻法草案，也大部分繼承舊律中有關(guān)民事的規(guī)定?！睹駠衤刹莅浮返谒木帯坝H屬”第一千一百條規(guī)定：“同宗者不得結(jié)婚?！盵31]大理院民國三年（1914）上字第596號判決：“同宗不得為婚”，民國八年（1919）上字第1093號判決：“現(xiàn)行律不禁同姓不宗之婚姻”。[32]更有報道稱：“吾國民律僅成草案，尚未公布。前清現(xiàn)行刑律，除關(guān)于刑罰部分失效外，民事部分現(xiàn)尚繼續(xù)有效……世人往往以為民國法律更新，婚姻制度早經(jīng)變通，由聘娶制進而為允諾婚，自由婚矣，此蓋缺乏法律常識所致?！盵33]可見晚清法律改革制定的法律文本，對近代法律及社會產(chǎn)生了巨大影響。

通過晚清“同姓為婚”律的刪改，可以窺見的是，部分傳統(tǒng)法律條文及文化，并不完全是因西方新事物的沖擊發(fā)生改變，其自身已經(jīng)孕育著變化，近代新事物的傳播帶來的更多是促使其發(fā)生突變的契機。從“同姓不婚”到“同宗不婚”的變革，并未跳脫出倫理的框架與范圍，也未呈現(xiàn)出禮法分離的態(tài)勢，反是更多表現(xiàn)為法律條文自身的完善，是對社會現(xiàn)實情況最準確的回應(yīng)，極其符合民法修訂的指導思想和立法宗旨，“求最適于中國民情之法”，故此應(yīng)充分肯定晚清法律改革修訂“同姓為婚律”所作出的努力及其意義。從法律層面而言，同姓為婚律的刪改，解除了“姓氏”對婚姻的僵硬束縛，同姓男女結(jié)婚理論上正式擁有合法性的權(quán)利，對傳統(tǒng)婚姻、家族文化與觀念帶來不小沖擊。

晚清法律改革是近年來法史學界的熱點問題，既存研究多從傳統(tǒng)中國與近代西方之間的沖突或是資產(chǎn)階級與封建階級之間的沖突，抑或是禮教派與法理派之間的沖突等多重語境下解讀法律變革，特別是將焦點集中于激烈的“禮法之爭”，但如此卻忽略了事件的多面性與復雜性。需要注意的是，并不能將所有的法律條文皆置于“中西”“禮法”對立的話語中闡釋。晚清法律改革涉及眾多具體法律條文的調(diào)整與修訂，每條法律都有其鮮活的歷史生命，唯有理解其在社會運行的實際狀態(tài)，才能真正把握法律變遷的真正歷史意義。

*本文系中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費資助項目“近代中國社會‘同姓婚姻’問題研究”（項目編號：2024CXZZ029）資助成果。

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作者單位：華中師范大學中國近代史研究所