摘? ?要：近年來，以客戶權(quán)益保護(hù)為目標(biāo)的金融機(jī)構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)開始強(qiáng)調(diào)其民事救濟(jì)功能，最高人民法院對此提供了一系列寶貴的審判指導(dǎo)意見，但仍有三方面難題亟待進(jìn)一步探究。一是在處理適當(dāng)匹配與告知說明的關(guān)系問題上，宜以分別審視二者為主，尋求更為妥善的救濟(jì)方式。二是在主體概念的邊界范圍問題上，不應(yīng)局限于金融消費(fèi)者的外在形象，而應(yīng)依法綜合判斷。三是在民事責(zé)任路徑的抉擇問題上，一般侵權(quán)所提供的救濟(jì)較為恰當(dāng)。面對上述難題，司法實踐在解題方法上應(yīng)緊握“于法有據(jù)”這一“利劍”，從代表性案例中汲取經(jīng)驗，就具體問題具體分析。面向未來，適當(dāng)性義務(wù)的完善應(yīng)以《金融穩(wěn)定法》的制定和國家金融監(jiān)督管理總局的建立為契機(jī)，強(qiáng)化立法、司法與監(jiān)管之間的協(xié)同共治。

關(guān)鍵詞：適當(dāng)性義務(wù)；金融消費(fèi)者；客戶權(quán)益保護(hù)；告知說明；侵權(quán)責(zé)任；金融穩(wěn)定法

中圖分類號：F830? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B? 文章編號：1674-2265（2024）03-0054-10

DOI：10.19647/j.cnki.37-1462/f.2024.03.006

一、問題的提出

為貫徹落實黨的二十大精神，國務(wù)院組建國家金融監(jiān)督管理總局，其重要職責(zé)之一即統(tǒng)籌負(fù)責(zé)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，同時也將中國人民銀行有關(guān)金融消費(fèi)者保護(hù)職責(zé)和中國證券監(jiān)督管理委員會的投資者保護(hù)職責(zé)一并劃入。在金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)這一議題之下，適當(dāng)性義務(wù)（suitability duty）是繼傳統(tǒng)金融監(jiān)管與強(qiáng)制信息披露之后的第三條重要實施路徑，其發(fā)源于美國并相繼為其他各主要經(jīng)濟(jì)體繼受（黃輝，2021）[1]。概言之，適當(dāng)性義務(wù)是指金融機(jī)構(gòu)有義務(wù)向客戶銷售或提供與客戶情況相匹配的產(chǎn)品或服務(wù)。自21世紀(jì)初開始，為彌補(bǔ)行為監(jiān)管和金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的不足，中國金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)通過監(jiān)管規(guī)范引入適當(dāng)性義務(wù)，并對違規(guī)行為作出相應(yīng)行政處罰。經(jīng)過二十年左右的實踐檢驗，適當(dāng)性義務(wù)逐漸在金融各行業(yè)立法中得以確認(rèn)。而正是這種“因地制宜”的發(fā)展方式使得適當(dāng)性義務(wù)當(dāng)前的制度供給在整體上內(nèi)容不一、效力不等和后果不同。

與此同時，適當(dāng)性義務(wù)開始強(qiáng)調(diào)其民事救濟(jì)功能，試圖從民事和行政兩個方面共同推動立法目標(biāo)的實現(xiàn)。當(dāng)大量相關(guān)民商事案件涌入司法機(jī)構(gòu)之時，最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）的相關(guān)內(nèi)容為司法實踐提供了寶貴的審判指導(dǎo)意見，解決了諸多實踐問題，但仍有三方面難題亟待破解，即：如何處理適當(dāng)匹配和告知說明的關(guān)系，如何厘清相關(guān)主體概念的邊界范圍以及如何抉擇違反適當(dāng)性義務(wù)的責(zé)任路徑。為進(jìn)一步破解這些難題，學(xué)者提出了不同的研究思路。例如，任自力（2022）[2]或馮輝（2022）[3]等學(xué)者在適當(dāng)性義務(wù)的法理研究方面不斷推陳出新，試圖從宏觀層面概括性地解決所有問題。朱大明（2023）[4]等學(xué)者則從對《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）第八十八條的解釋中見微知著，指明該條款中的匹配義務(wù)具有強(qiáng)制屬性，其不同于既往宏觀研究所刻畫的適當(dāng)性義務(wù)的形象。在這些研究的基礎(chǔ)上，我們將理論研究和實證研究相結(jié)合，從對金融審判實踐的切近調(diào)研和既往代表性案例中汲取有益經(jīng)驗，進(jìn)一步探究上述難題。

二、從法理角度探求適當(dāng)匹配與告知說明的關(guān)系

（一）適當(dāng)性義務(wù)的法制化進(jìn)程

適當(dāng)性義務(wù)引入國內(nèi)，最早可追溯至2005年原銀監(jiān)會頒布的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》①。此后，中國人民銀行、原銀保監(jiān)會、證監(jiān)會等監(jiān)管機(jī)構(gòu)陸續(xù)發(fā)布規(guī)范性文件，規(guī)定了各自轄下的金融機(jī)構(gòu)的適當(dāng)性義務(wù)（黃輝，2021）[1]。代表性監(jiān)管規(guī)范包括中國人民銀行的《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《資管新規(guī)》）、原銀保監(jiān)會的《商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》和證監(jiān)會的《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》②。

適當(dāng)性義務(wù)雖最早由銀行業(yè)引入，卻在證券領(lǐng)域快速發(fā)展，成功升級為法律規(guī)定，包括《證券法》第八十八和第一百九十八條、《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱《證券投資基金法》）第九十八條以及《中華人民共和國期貨和衍生品法》（以下簡稱《期貨法》）第三十一、第五十和第一百三十五條。當(dāng)前，適當(dāng)性義務(wù)進(jìn)入銀行業(yè)立法也已提上日程，突出體現(xiàn)在中國人民銀行發(fā)布的《商業(yè)銀行法（修改建議稿）》第七十三條③。

縱觀上述法律規(guī)定和監(jiān)管規(guī)范可以看出，適當(dāng)性義務(wù)的法制化進(jìn)程體現(xiàn)出如下兩方面特點：一是適當(dāng)性義務(wù)經(jīng)過近二十年的實踐檢驗，正逐步由監(jiān)管規(guī)范凝練總結(jié)為法律規(guī)定，但大多數(shù)具體且有操作性的規(guī)范仍停留于監(jiān)管規(guī)范的范疇，效力層級偏低；二是適當(dāng)性義務(wù)被金融各行業(yè)廣泛采納，理論上可走向金融基礎(chǔ)性立法當(dāng)中，但基于分業(yè)經(jīng)營與分業(yè)監(jiān)管的現(xiàn)狀，相關(guān)規(guī)范仍以各監(jiān)管部門立法的形式制定，以致適當(dāng)性義務(wù)的立法表達(dá)各有不同，相應(yīng)的法律后果也不盡相同。正因如此，各方對于具體立法條文的解釋或?qū)m當(dāng)性義務(wù)概念的理解仍較為多元。

（二）適當(dāng)性義務(wù)的法理內(nèi)涵

適當(dāng)性義務(wù)的產(chǎn)生和發(fā)展與金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)理念息息相關(guān)。在金融市場中，金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)之間具有資金、信息、能力等諸多方面的明顯的不對等性，且面向金融消費(fèi)者的投資產(chǎn)品數(shù)量總體有限，甚至還存在誘導(dǎo)銷售等問題（馮輝，2022）[3]。這就使得金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)之間的交易不同于一般民法上的買賣關(guān)系，需要金融法的介入并作出有利于金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的設(shè)計，以推動社會整體利益最大化。

為實現(xiàn)上述目標(biāo)，不同國家的法治進(jìn)路各有特色。在中國，法律界也一直在為適當(dāng)性義務(wù)尋找適合的法律基礎(chǔ)并用中國法闡釋相關(guān)法理內(nèi)涵，這一過程與適當(dāng)性義務(wù)的法制化進(jìn)程相向而行、相得益彰。概言之，在立法不斷完善的過程中，誠實信用說（任自力，2022；何穎和阮少凱，2021）[2，6]、合同義務(wù)說（張付標(biāo)和李玫，2013）[7]、先合同義務(wù)或合同附隨義務(wù)說（陳潔，2012）[8]、侵權(quán)責(zé)任說（翟艷，2015）[9]或?qū)嵸|(zhì)法治說（馮輝，2022）[3]等理論都在不同歷史階段發(fā)揮著重要作用。而區(qū)分責(zé)任說更符合當(dāng)前的法治現(xiàn)狀，即當(dāng)適當(dāng)性義務(wù)經(jīng)由《證券法》《證券投資基金法》等法律及行政法規(guī)所確立時，則其明確屬于法定義務(wù)；其余尚處于法律和行政法規(guī)效力層級以下的適當(dāng)性義務(wù)，可視為先合同義務(wù)，其性質(zhì)同樣屬于法定義務(wù)（李海龍，2021；最高人民法院民事審判第二庭，2019）[10，11]。

需要強(qiáng)調(diào)的是，適當(dāng)性義務(wù)的法定屬性意味著它的成立須以法律、行政法規(guī)或監(jiān)管規(guī)范作為支撐④，單純的學(xué)理推演或?qū)挿旱恼\實信用等民法基本原則不足以使金融機(jī)構(gòu)負(fù)擔(dān)適當(dāng)性義務(wù)。以“梅立群與國投安信期貨有限公司期貨經(jīng)紀(jì)合同糾紛”一案為例⑤，投資者在《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》生效前就已開戶并從事商品期貨投資。根據(jù)證監(jiān)會和中國期貨業(yè)協(xié)會就該辦法實施而進(jìn)一步制定的“新老劃斷”的規(guī)則，以及該案中所涉具體的商品期貨風(fēng)險等級，老客戶不受適當(dāng)性義務(wù)規(guī)范限制即可繼續(xù)操作交易⑥。故此，該投資者在適當(dāng)性管理制度生效前和生效后的投資活動均不適用該辦法本身。投資者據(jù)此主張金融機(jī)構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)，上海金融法院并未采納，且在再審程序中，最高人民法院也維持了這一觀點。換言之，在適當(dāng)性義務(wù)相關(guān)制度建立之前，金融機(jī)構(gòu)并不天然負(fù)有相關(guān)義務(wù)。申言之，破解適當(dāng)性義務(wù)法律適用難題的關(guān)鍵法門之一，在于“于法有據(jù)”四字之上。

即便于法有據(jù)，當(dāng)我們真正面對內(nèi)容不一、效力不等、后果不同的制度供給現(xiàn)狀之時，也會顯得手足無措。對此，司法機(jī)關(guān)不得不尋求最大公約數(shù)，向各方提供較為簡明且普遍適用的審判指導(dǎo)意見。根據(jù)《九民紀(jì)要》第七十二條，適當(dāng)性義務(wù)是指賣方機(jī)構(gòu)在向金融消費(fèi)者推介、銷售高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品，以及為金融消費(fèi)者參與高風(fēng)險等級投資活動提供服務(wù)的過程中，必須履行的了解客戶、了解產(chǎn)品、將適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品（或者服務(wù)）銷售（或者提供）給適合的金融消費(fèi)者等義務(wù)。高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品涉及銀行理財產(chǎn)品、保險投資產(chǎn)品、信托理財產(chǎn)品、券商集合理財計劃、杠桿基金份額、期權(quán)及其他場外衍生品等；而高風(fēng)險等級投資活動主要指參與融資融券、新三板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板、期貨等相關(guān)交易。賣方機(jī)構(gòu)承擔(dān)適當(dāng)性義務(wù)的目的是確保金融消費(fèi)者能夠在充分了解相關(guān)金融產(chǎn)品、投資活動的性質(zhì)及風(fēng)險的基礎(chǔ)上作出自主決定，并承受由此產(chǎn)生的收益和風(fēng)險。這既是“賣者盡責(zé)”的體現(xiàn)，也是“買者自負(fù)”的前提和基礎(chǔ)。

《九民紀(jì)要》有關(guān)適當(dāng)性義務(wù)的各項觀點在很大程度上解決了司法實踐中的諸多難題，具有重要意義。然而，《九民紀(jì)要》這一“廣譜藥方”在個案中仍需辯證使用。以《證券法》第八十八條為例，該條款適用于《證券法》規(guī)定的所有投資產(chǎn)品，但并未強(qiáng)調(diào)相關(guān)產(chǎn)品的高風(fēng)險等級；該條款要求證券公司應(yīng)當(dāng)向投資者銷售、提供與投資者上述狀況相匹配的證券、服務(wù)，這一匹配義務(wù)也應(yīng)解釋為具有強(qiáng)制性，即使投資者同意，證券公司也不得銷售不匹配的產(chǎn)品（朱大明，2023）[4]。申言之，《證券法》第八十八條現(xiàn)有的文義設(shè)計無法體現(xiàn)出一種以風(fēng)險揭示為核心內(nèi)容并由“買者自負(fù)”的適當(dāng)性管理行為邏輯。

（三）宜分別處理適當(dāng)匹配與告知說明

就適當(dāng)性義務(wù)的具體內(nèi)容而言，目前的爭議主要集中在三義務(wù)說和四義務(wù)說之間。即學(xué)界普遍認(rèn)可適當(dāng)性義務(wù)包含了解客戶、了解產(chǎn)品和適當(dāng)匹配這三項主要內(nèi)容，但對于風(fēng)險的告知說明是否屬于適當(dāng)性義務(wù)的一部分，則有不同意見。一些觀點認(rèn)為告知說明義務(wù)與適當(dāng)性義務(wù)在法律上相互獨立（曹興權(quán)和凌文君，2019）[12]，另一些觀點則認(rèn)為告知說明義務(wù)屬于適當(dāng)性義務(wù)的組成部分。上述觀點分歧投射到司法實踐，使得相關(guān)判決的說理部分差異較大。例如，一些案件將適當(dāng)性義務(wù)與告知說明義務(wù)分別論述⑤；另一些案件則將告知說明義務(wù)視為適當(dāng)性義務(wù)的核心組成部分⑦；更有一些案件甚至混淆和混用二者概念。因此，我們有必要進(jìn)一步分析適當(dāng)匹配與告知說明的關(guān)系。

實踐中，適當(dāng)匹配與告知說明存在著千絲萬縷的關(guān)系，大量適當(dāng)性義務(wù)相關(guān)案例也同時將金融機(jī)構(gòu)未告知說明作為訴由，即金融機(jī)構(gòu)沒有告知客戶相關(guān)產(chǎn)品存在一定風(fēng)險。這是否意味著我們應(yīng)當(dāng)采用法律工具主義的方式，模糊處理適當(dāng)匹配和告知說明的關(guān)系？可能并不盡然，涉及如下三點原因。

首先，告知說明仍屬于信息披露的范疇之中。信息披露是解決金融市場信息不對稱問題的重要手段之一，但隨著時代的發(fā)展，其也逐漸顯現(xiàn)出一些弊端。一方面，信息不是越多越好，海量信息也無助于普通客戶作出有效的決策；另一方面，信息不對稱問題涉及信息的生產(chǎn)、加工、披露、傳播、接受、解析和反饋等諸多環(huán)節(jié)，披露雖至關(guān)重要，但也僅是其中一環(huán)，立法普遍缺乏信息接收者角度的制度設(shè)計（邢會強(qiáng)，2018）[13]。因此，信息披露制度的改革一方面強(qiáng)調(diào)簡明化與通俗化，另一方面也要求金融機(jī)構(gòu)關(guān)注客戶對相關(guān)信息的接受和掌握能力。這一改革趨勢對金融機(jī)構(gòu)提出了更高的要求，產(chǎn)生了所謂的告知說明義務(wù)，構(gòu)成信息披露義務(wù)改革的階段性成果（彭真明和殷鑫，2011）[14]?！毒琶窦o(jì)要》第七十六條在判斷金融機(jī)構(gòu)是否履行告知說明義務(wù)之時，就體現(xiàn)了這一改革趨勢，其要求審查理性人能夠理解的客觀標(biāo)準(zhǔn)（簡明通俗），也要求審查金融消費(fèi)者能夠理解的主觀標(biāo)準(zhǔn)（綜合客戶的知識背景、年齡結(jié)構(gòu)等）。

其次，對于是否構(gòu)建以告知說明為核心的適當(dāng)性管理制度，現(xiàn)行條款態(tài)度并不明確。以《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》第十九條為例，其似乎圍繞告知說明展開，即在金融機(jī)構(gòu)充分告知說明的情況下，投資者可以執(zhí)意購買不相匹配的金融產(chǎn)品。然而，如前所述，《證券法》第八十八條的文義支持了適當(dāng)匹配的強(qiáng)制屬性，金融機(jī)構(gòu)即便充分告知說明，也不得銷售不匹配的金融產(chǎn)品。此處，原則性強(qiáng)的上位法與操作性強(qiáng)的下位法之間的關(guān)系就變得較為微妙。再如，《九民紀(jì)要（征求意見稿）》第七十五條曾認(rèn)為，“告知說明義務(wù)是適當(dāng)性義務(wù)的核心”，但這一表述在正式版本中已被刪除。相對應(yīng)的《九民紀(jì)要》第七十六條僅認(rèn)為，告知說明義務(wù)的履行是金融消費(fèi)者能夠真正了解各類高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品或者高風(fēng)險等級投資活動的投資風(fēng)險和收益的關(guān)鍵。這一表述較之前已大幅弱化告知說明在適當(dāng)性義務(wù)當(dāng)中的作用。

最后，模糊處理的方式不適用于所有情況。一方面，違反適當(dāng)性義務(wù)不一定觸發(fā)告知說明義務(wù)的風(fēng)險。假設(shè)金融機(jī)構(gòu)依據(jù)產(chǎn)品的風(fēng)險等級對投資者進(jìn)行了充分的告知說明，但金融產(chǎn)品本身的風(fēng)險等級受到嚴(yán)重低估（如“原油寶”事件）（黃輝，2021）[1]，致使投資者遭受損失。此時，適當(dāng)匹配和適當(dāng)性義務(wù)應(yīng)當(dāng)構(gòu)成更恰當(dāng)?shù)脑V因。另一方面，違反告知說明義務(wù)也并不一定觸發(fā)適當(dāng)性義務(wù)的風(fēng)險。假設(shè)金融機(jī)構(gòu)向投資者出售了匹配的金融產(chǎn)品，但并未告知產(chǎn)品風(fēng)險，造成投資者損失。此時，以違反告知說明義務(wù)為訴因，尋求成熟的信息披露救濟(jì)路徑，更加事半功倍。

綜上所述，適當(dāng)性義務(wù)與告知說明義務(wù)并不必然綁定，告知說明也并非適當(dāng)匹配的絕對前置要件。在審視相關(guān)糾紛之時，我們宜先分別處理二者關(guān)系；如存在明確的法律依據(jù)，或告知說明對于判斷適當(dāng)性義務(wù)的履行至關(guān)重要之時，再將二者合并討論。

三、適當(dāng)性義務(wù)主體的再審視

在《九民紀(jì)要》中，適當(dāng)性義務(wù)被描繪為賣方機(jī)構(gòu)與金融消費(fèi)者之間的法律關(guān)系。其中，賣方機(jī)構(gòu)是適當(dāng)性義務(wù)的責(zé)任主體，金融消費(fèi)者是義務(wù)的相對方，即適當(dāng)性義務(wù)所保護(hù)的對象。理論上，適當(dāng)性義務(wù)的主體問題應(yīng)該相對清晰，但司法實踐仍存在某種程度的認(rèn)知偏差，尤其是在涉及金融消費(fèi)者這一概念時。

（一）自然人不宜構(gòu)成適當(dāng)性義務(wù)的責(zé)任主體

在“朱梅等與霍某委托理財合同糾紛”一案中⑧，自然人金某某與一家“新三板”上市公司管理層熟識，有機(jī)會參與該公司新股定向增發(fā)。鑒于此，投資人霍某與金某某簽訂股權(quán)代持協(xié)議，約定金某某作為名義股東參與新股增發(fā)項目。金某某在取得投資人投資款后，未經(jīng)投資人同意而將資金注入另一資管計劃，擬通過資管計劃參與該公司定向增發(fā)。后因認(rèn)購人數(shù)過多，增發(fā)門檻提高，金某某未實現(xiàn)認(rèn)購?；裟骋虼嗽V請解除合同，返還投資及相應(yīng)利息。僅從判決書出發(fā)，兩審程序都無法體現(xiàn)當(dāng)事人提出有關(guān)適當(dāng)性義務(wù)的相關(guān)主張。然而，法庭在二審中認(rèn)為，金某某向投資人推介增資計劃，金某某雖非銷售金融理財產(chǎn)品的機(jī)構(gòu)，但金某某所起的作用使其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)性義務(wù)；且代理協(xié)議中有關(guān)投資者需對風(fēng)險有承受能力的表述體現(xiàn)了金某某對適當(dāng)性義務(wù)的確認(rèn)?；诖?，法院判定金某某違反適當(dāng)性義務(wù)。換言之，法庭要求自然人承擔(dān)了適當(dāng)性義務(wù)，但這一論斷的法律依據(jù)未體現(xiàn)在判決書當(dāng)中，值得商榷。一是，如前所述，適當(dāng)性義務(wù)意在調(diào)節(jié)金融機(jī)構(gòu)與金融消費(fèi)者之間巨大的實力差距，其法定屬性決定了它的成立須以法律、行政法規(guī)或監(jiān)管規(guī)范作為支撐。二是，適當(dāng)性義務(wù)并不因當(dāng)事人之約定而由法定義務(wù)嬗變?yōu)榧s定義務(wù)，其法定性特點決定了它并不屬于合同之債的發(fā)生根據(jù)（李海龍，2021）[10]。三是，自然人普遍缺乏建立、管理和維護(hù)適當(dāng)性管理制度的能力和實力。綜合來看，自然人不宜構(gòu)成適當(dāng)性義務(wù)的責(zé)任主體。

（二）正確認(rèn)識適當(dāng)性義務(wù)的相對方

在“永元公司與弘業(yè)期貨公司期貨經(jīng)紀(jì)合同糾紛”一案中，作為投資者的永元公司在弘業(yè)期貨公司開設(shè)期貨交易戶，并將該賬戶交由弘業(yè)期貨公司某員工私人違規(guī)全權(quán)代理操作，由此造成損失⑨。在再審程序中，永元公司提出弘業(yè)期貨公司未充分揭示期貨交易風(fēng)險，弘業(yè)期貨公司則答辯稱其已履行適當(dāng)性管理和風(fēng)險提示義務(wù)⑩。換言之，至少弘業(yè)期貨公司自認(rèn)為，其已針對非自然人履行了適當(dāng)性義務(wù)。此案中，適當(dāng)性義務(wù)并非主要爭議事項，最高人民法院在再審裁定書中也未對此有所論述，但非自然人能否作為適當(dāng)性義務(wù)的相對方這一問題，已然不可回避。

1. 金融消費(fèi)者概念溯源。當(dāng)前，學(xué)界對于金融消費(fèi)者的認(rèn)識逐步趨于統(tǒng)一，一般將金融消費(fèi)者限定為自然人，且該自然人主要出于非營業(yè)目的購買金融產(chǎn)品或使用金融服務(wù)（李仁真和周憶，2013；陳潔，2011）[15，16]。金融消費(fèi)者概念的提出，以及金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)理念的產(chǎn)生，有其特定的歷史背景。傳統(tǒng)上，審慎監(jiān)管、行為監(jiān)管和功能監(jiān)管是（歐美）金融監(jiān)管體系的核心構(gòu)成（楊東，2018）[17]。其中，審慎監(jiān)管通過事前規(guī)定，著眼于金融機(jī)構(gòu)的資本充足率、資產(chǎn)質(zhì)量、流動性水平和盈利水平等指標(biāo)（即微觀審慎監(jiān)管）和關(guān)注逆周期管理、重要金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管（即宏觀審慎監(jiān)管），約束金融企業(yè)以降低其承擔(dān)高風(fēng)險投機(jī)的概率（楊東，2018）[17]。經(jīng)過美國“次貸危機(jī)”之后，國際社會普遍意識到，以往所倚重的微觀審慎監(jiān)管對于系統(tǒng)性風(fēng)險應(yīng)對乏力，宏觀審慎監(jiān)管日益成為各國金融監(jiān)管改革的核心目標(biāo)。與此同時，囿于金融機(jī)構(gòu)的失當(dāng)行為以及信息披露的不完整，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也更加認(rèn)識到行為監(jiān)管的重要性，更主動地介入金融機(jī)構(gòu)的市場行為鏈。其中，金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)成為行為監(jiān)管的重要組成部分之一（孫天綺，2015）[18]。

在中國，分業(yè)監(jiān)管格局下，金融消費(fèi)者的概念最初是由銀行監(jiān)管部門引入的，而證券監(jiān)管部門仍主張在證券行業(yè)沿用既有的投資者概念（廖凡，2012）[19]。相較于證券業(yè)而言，銀行業(yè)和保險業(yè)對于加強(qiáng)行為監(jiān)管中的金融消費(fèi)者保護(hù)有更為迫切的需求，但同時，金融產(chǎn)品和服務(wù)不斷細(xì)分并日益交叉，一些傳統(tǒng)稱謂已不足以全面涵蓋銀行和保險機(jī)構(gòu)的客戶。銀行客戶既可能是傳統(tǒng)的存款人、銀行卡持卡人、消費(fèi)貸款人等，也可能因購買銀行代銷的產(chǎn)品或服務(wù)成為投資者或保險人（陳潔，2011）[16]。面對如此寬泛的主體，銀行和保險業(yè)缺乏類似“投資者”這樣高度概括和包容的基礎(chǔ)性概念。在各方博弈的現(xiàn)實背景下，金融消費(fèi)者與投資者這兩個概念屬于并行關(guān)系且存在交叉。即在資本市場當(dāng)中，金融消費(fèi)者成為投資者的子概念，類似于歐盟的零售投資者；而在資本市場以外，金融消費(fèi)者成為涵蓋各類金融服務(wù)接受主體的集合概念，與資本市場投資者相并列。由此形成兩個概念、兩套制度并存的局面（陳潔，2011；廖凡，2012）[16，19]。

2. 依法確立適當(dāng)性義務(wù)的相對方。《九民紀(jì)要》中的適當(dāng)性義務(wù)相關(guān)段落是在第五章“關(guān)于金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)糾紛案件的審理”的框架下展開論述的，但《九民紀(jì)要》并未界定金融消費(fèi)者的概念。如前所述，適當(dāng)性義務(wù)已被金融各行業(yè)廣泛采納，此時如將適當(dāng)性義務(wù)的相對方局限于狹義上的金融消費(fèi)者，尤其是前述金融消費(fèi)者的一般性學(xué)理概念，必然失之偏頗。鑒于此，司法實踐仍可依據(jù)“于法有據(jù)”的方法，在確立適當(dāng)性義務(wù)相對方之時，回歸到法律法規(guī)本身，具體包括以下三個方面。

首先，在所涉糾紛中，各類主體的表述仍應(yīng)沿用相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。例如，若以《證券法》第八十八條或《證券投資基金法》第九十八條為裁判依據(jù)，則相關(guān)主體無疑為投資者。即便作為銀行業(yè)監(jiān)管規(guī)范，《資管新規(guī)》第六條和《商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第二十六條在闡釋適當(dāng)性義務(wù)之時，也未使用金融消費(fèi)者，而使用的是投資者這一概念。此時，審判過程自然無需節(jié)外生枝地引入金融消費(fèi)者的概念。當(dāng)前，以金融消費(fèi)者為術(shù)語的監(jiān)管規(guī)范主要是《關(guān)于加強(qiáng)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作的指導(dǎo)意見》第三條第二款?，以及《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實施辦法》第十二條?。此時沿用金融消費(fèi)者這一概念當(dāng)然也無可厚非。

其次，適當(dāng)性義務(wù)相對方的范疇?wèi)?yīng)依法綜合判斷，非自然人也可能受到保護(hù)。雖然前述學(xué)理概念將金融消費(fèi)者限定于自然人，但我們認(rèn)為，司法審判需以法律法規(guī)為基本依據(jù)，這包括了相關(guān)主體的內(nèi)涵和外延，以及主體之間的法律關(guān)系。例如，中國人民銀行《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實施辦法》第二條明確將金融消費(fèi)者認(rèn)定為自然人，其主體范圍的邊界已然較為清晰?。而在證監(jiān)會《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》中，普通投資者和專業(yè)投資者均為適當(dāng)性義務(wù)的相對方，區(qū)別只在于普通投資者在某些方面受保護(hù)程度更高?！蹲C券法》和《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》都明確規(guī)定，自然人與否并非普通投資者和專業(yè)投資者的界分標(biāo)準(zhǔn)，且普通投資者和專業(yè)投資者在滿足一定門檻條件的情況下可以相互轉(zhuǎn)換。換言之，當(dāng)以《證券法》為基本依據(jù)之時，司法審判不具備充足的法律依據(jù)，將非自然人排除于適當(dāng)性義務(wù)的保護(hù)范圍之外。同時，對于是否應(yīng)當(dāng)引入前述金融消費(fèi)者學(xué)理概念中的“非營業(yè)目的”作為界定義務(wù)相對方的標(biāo)準(zhǔn)之一，強(qiáng)化相對方的自然人屬性，我們也持否定意見?！胺菭I業(yè)目的”是一柄雙刃劍。一方面，“非營業(yè)目的”的介入固然可以用于排除絕大多數(shù)法人，但新民法體系下的法人或非法人組織也可能出于非營業(yè)目的（如公益信托）購買金融服務(wù)，無法排除所有的非自然人主體。另一方面，以營業(yè)為目的的自然人也將被排除于適當(dāng)性義務(wù)的保護(hù)范圍之外（陳潔，2011）[16]。

最后，客戶和客戶權(quán)益保護(hù)的概念大有替代金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)之勢。對于如何看待《九民紀(jì)要》當(dāng)中的金融消費(fèi)者概念，北京市第二中級人民法院的思路值得借鑒。在“徐禎弘與平安銀行股份有限公司北京豐臺支行財產(chǎn)損害賠償糾紛”一案中，判決書以“客戶”一詞取代金融消費(fèi)者進(jìn)行論述，同時回避了對于金融消費(fèi)者的認(rèn)定和這一概念帶來的潛在法律沖突?。換言之，司法實踐在當(dāng)前如若找不到一個可以廣泛涵蓋各類金融活動主體的法律概念，也可以務(wù)實地使用“客戶”一詞進(jìn)行指代。更為重要的是，在全國人大常委會2023年度立法工作計劃當(dāng)中，《中華人民共和國金融穩(wěn)定法（草案征求意見稿）》已被列入“繼續(xù)審議的法律案”類別當(dāng)中?。草案全文均未使用金融消費(fèi)者一詞。相反，草案第十一條規(guī)定：“金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守資本和風(fēng)險管理、公司治理、關(guān)聯(lián)交易、客戶權(quán)益保護(hù)等制度，有效監(jiān)測、識別和防范金融風(fēng)險?！庇纱擞^之，金融消費(fèi)者概念引入后，其理論化、本土化和法制化的進(jìn)程仍然道阻且長（姚佳，2017）[20]。在各類概念博弈的過程中，“客戶”和“客戶權(quán)益保護(hù)”的概念反而能獲得更多共識，率先“殺出重圍”，進(jìn)入立法當(dāng)中。

四、違反適當(dāng)性義務(wù)責(zé)任路徑的再梳理

以客戶權(quán)益保護(hù)為目標(biāo)的適當(dāng)性義務(wù)具有行政和民事兩類實施方式（朱大明，2023）[4]。

行政方式主要通過行政法規(guī)和監(jiān)管規(guī)范來實現(xiàn)，并對違法行為做出行政處罰。以美國的情況為例，金融機(jī)構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)將面臨罰款、短暫性市場禁入、終身性市場禁入以及其他適合的處罰，且非貨幣性處罰的效果更明顯（李文華，2017）[21]。在中國，違反適當(dāng)性義務(wù)將面臨一系列針對機(jī)構(gòu)或相關(guān)人員的行政處罰。例如，《證券法》第一百九十八條規(guī)定，證券公司違反適當(dāng)性管理義務(wù)的，責(zé)令整改，給予警告，并處10萬元以上100萬元以下的罰款，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以20萬元以下的罰款。金融機(jī)構(gòu)在接受此類處罰后，實踐中相關(guān)行政類司法案件數(shù)量都極少，側(cè)面反映了當(dāng)前適當(dāng)性義務(wù)行政實施的問題不是特別突出。

民事方式是將適當(dāng)性義務(wù)作為一項民事規(guī)則，通過建立民事權(quán)利義務(wù)體系，使受損客戶得以尋求民事救濟(jì)，來實現(xiàn)立法目標(biāo)，這也是適當(dāng)性義務(wù)制度設(shè)計的重要落腳點之一。民事方式的“最優(yōu)解”莫過于法律直接制定明確的規(guī)定。仍以《證券法》為例，第八十八條第三款規(guī)定，證券公司違反第八十八條第一款規(guī)定導(dǎo)致投資者損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。同時，《證券法》第八十九條第二款也為普通投資者減輕了舉證責(zé)任，將相關(guān)舉證責(zé)任分配給了證券公司。此類法律法規(guī)條塊清晰、主次分明。民事方式的難點在于，如何為那些尚未上升至法律的監(jiān)管規(guī)范尋求民事救濟(jì)的合理路徑。中國的金融司法文化決定了，法院承擔(dān)著防范和化解金融風(fēng)險的重要社會責(zé)任，尋求與監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)同治理，不會輕易否定監(jiān)管規(guī)范的效力（魯籬，2021；王銳，2020）[22，23]。對此，《九民紀(jì)要》已表明態(tài)度，第七十三條提到，“相關(guān)部門在部門規(guī)章、規(guī)范性文件中對高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品的推介、銷售，以及為金融消費(fèi)者參與高風(fēng)險等級投資活動提供服務(wù)作出的監(jiān)管規(guī)定，與法律和國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件的規(guī)定不相抵觸的，可以參照適用。”然而，《九民紀(jì)要》將違反適當(dāng)性義務(wù)的責(zé)任定性為締約過失責(zé)任，在賠償范圍方面又體現(xiàn)出侵權(quán)責(zé)任的色彩，這一責(zé)任路徑并未被司法實踐完全接受（黃輝，2021）[1]。鑒于此，違反適當(dāng)性義務(wù)的責(zé)任路徑仍有進(jìn)一步優(yōu)化的必要。優(yōu)化的難點在于，相關(guān)路徑應(yīng)同時達(dá)到三個目標(biāo)：一是為違反監(jiān)管規(guī)范而需承擔(dān)民事責(zé)任尋得恰當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)；二是這一法律依據(jù)可以減輕客戶方的舉證責(zé)任；三是這一法律依據(jù)提供的賠償范圍是合理可行的。當(dāng)前，相關(guān)爭議主要集中于締約過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任二者之間。

（一）締約過失責(zé)任路徑

締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)主要是《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第五百條（先合同義務(wù)）：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，造成對方損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠信原則的行為。”早期文獻(xiàn)將適當(dāng)性義務(wù)的主要內(nèi)容認(rèn)定為告知說明，相應(yīng)地認(rèn)為《民法典》第五百條第二款中的隱瞞重要事實是主要依據(jù)，將違反適當(dāng)性義務(wù)認(rèn)定為違反先合同義務(wù)，導(dǎo)致締約過失責(zé)任（陳潔，2012）[8]。但如前文所述，適當(dāng)性義務(wù)與告知說明義務(wù)宜分別對待，《民法典》第五百條第二款并不適合當(dāng)前的司法現(xiàn)狀。其他文獻(xiàn)則在借鑒美國法等域外法的基礎(chǔ)之上，尋求金融機(jī)構(gòu)與金融消費(fèi)者之間的一種信賴關(guān)系，同時將違反適當(dāng)性義務(wù)視為違背誠信原則，借用《民法典》第五百條第三款這一兜底條款實現(xiàn)民事救濟(jì)（何穎和阮少凱，2021）[6]。

一些既有觀點不支持締約過失責(zé)任路徑，但相關(guān)論述并未直指問題核心，無法支撐這一論點。例如，違反適當(dāng)性義務(wù)造成的損害往往發(fā)生在合同締結(jié)后的實際投資階段，那么合同的成立和生效是否影響先合同義務(wù)的適用？對此，學(xué)界和司法實踐普遍認(rèn)為，合同的成立和生效并不影響締約過失責(zé)任的認(rèn)定，《民法典》第五百條并未排除合同有效的情況，其適用與合同是否有效無關(guān)，重點在于締約過程中是否違反了誠信義務(wù)（孫維飛，2018；朱廣新和謝鴻飛，2020；最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組，2020）[24-26]。再如，《九民紀(jì)要》第七十四條將適當(dāng)性義務(wù)責(zé)任主體拓展至發(fā)行人，有觀點就認(rèn)為，若采取合同法的思路，合同相對性原則就會限制發(fā)行人承擔(dān)（連帶）責(zé)任（李海龍，2021）[10]。然而，《九民紀(jì)要》第七十四條對于發(fā)行人承擔(dān)（連帶）責(zé)任是有特定先決條件的。具言之，金融產(chǎn)品的銷售無非直銷和代理兩種模式。在直銷模式中，發(fā)行人如將自身金融產(chǎn)品直接推銷給普通客戶，這種行為本身就處于適當(dāng)性義務(wù)的約束范圍之內(nèi)，也是既往案例中的主要情況（王銳，2021）[27]。在代理模式下，發(fā)行人承擔(dān)連帶責(zé)任的依據(jù)是《民法典》第一百六十七條，即發(fā)行人與代理人之間存在代理關(guān)系，且委托事項或代理行為違法?。換言之，發(fā)行人的連帶責(zé)任與違反適當(dāng)性義務(wù)的證成路徑無關(guān)，只要存在這樣的情境，不論是通過締約過失還是侵權(quán)實現(xiàn)司法救濟(jì)，都不影響發(fā)行人連帶責(zé)任的認(rèn)定。還需注意的是，合法發(fā)行的金融產(chǎn)品一般不存在所謂的質(zhì)量問題，對于絕大多數(shù)情況，發(fā)行人不應(yīng)承擔(dān)銷售者違反適當(dāng)性義務(wù)的（連帶）責(zé)任（王銳，2021）[27]。結(jié)合以上論述來看，發(fā)行人的連帶責(zé)任問題與締約過失責(zé)任路徑關(guān)系不大。

在本文來看，締約過失責(zé)任路徑存在兩方面主要問題。一是締約過失責(zé)任所致?lián)p害賠償?shù)馁r償范圍并不適合適當(dāng)性義務(wù)。締約過失責(zé)任是行為人對對方信賴?yán)鎿p失承擔(dān)的責(zé)任，理論上，相應(yīng)的賠償范圍既包括與簽訂合同相關(guān)的直接損失（如交通費(fèi)、鑒定費(fèi)、咨詢費(fèi)、盡職調(diào)查費(fèi)、利息等），也包括間接損失（如喪失與第三人另訂合同的機(jī)會所產(chǎn)生的損失等）（黃輝，2021；最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組，2020）[1，26]。在司法實踐中，另訂合同這類間接損失極難舉證并獲支持（朱廣新和謝鴻飛，2020）[25]。同時，客戶為簽訂合同所付的直接支出似乎也只剩往返金融機(jī)構(gòu)的交通費(fèi)了。那么，締約過失責(zé)任路徑根本無法達(dá)到民事司法救濟(jì)的合理預(yù)期。二是《民法典》第五百條第三款作為兜底條款，其誠信原則過于寬泛和宏觀，而適當(dāng)性義務(wù)的問題又相對微觀，其所保護(hù)的法益的范圍又相對較窄，將適當(dāng)性義務(wù)嵌套入誠信原則是無其他合適救濟(jì)路徑下的次優(yōu)選擇。

（二）侵權(quán)責(zé)任路徑

侵權(quán)責(zé)任主要規(guī)定于《民法典》的侵權(quán)責(zé)任編，在修正了一些陳舊法理之后，《民法典》明確區(qū)分了絕對權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的不同法律基礎(chǔ)。其中，根據(jù)《民法典》第一千一百六十七條，損害絕對權(quán)（如人身安全）需承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責(zé)任。而《民法典》第一千一百六十五、一千一百六十六條則專注于侵權(quán)損害賠償，其也被認(rèn)為是適當(dāng)性義務(wù)的重要責(zé)任基礎(chǔ)?。侵權(quán)損害賠償以第一千一百六十五條的過錯責(zé)任為基本原則，即要求侵權(quán)人存在過錯（不論是受害人證明或過錯推定）；而以第一千一百六十六條的無過錯責(zé)任原則為例外，即不考慮是否存在過錯（程嘯，2020）[28]。具體到適當(dāng)性義務(wù)而言，鑒于金融機(jī)構(gòu)與客戶實力懸殊，為減輕客戶的舉證負(fù)擔(dān)，立法（如《證券法》第八十九條第二款）和司法（如《九民紀(jì)要》第七十五條）都偏向于將舉證責(zé)任分配給金融機(jī)構(gòu)（舉證責(zé)任倒置）。由此，絕大多數(shù)文獻(xiàn)都認(rèn)為，違反適當(dāng)性義務(wù)造成侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則是過錯推定（何穎和阮少凱，2021；陳潔，2012；曹興權(quán)和凌文君，2019）[6，8，12]。而根據(jù)《民法典》第一千一百六十五條第二款，過錯推定必須以法律的明文規(guī)定作為前提（吳香香，2020）[29]，這就導(dǎo)致了大量處于法律效力層級以下的適當(dāng)性義務(wù)規(guī)范無法直接適用該款，成為侵權(quán)責(zé)任路徑的主要障礙。對此，也有觀點認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)應(yīng)靈活適用法律，不必拘泥于“法之明文”（陳潔，2012；曹興權(quán)和凌文君，2019）[8，12]。在司法實踐中，這類觀點的正當(dāng)性和合法性都值得懷疑。反倒是北京法院的一則案例提供了較為恰當(dāng)和可信的論證。

“王會蘭與中國工商銀行股份有限公司北京龍?zhí)吨胸敭a(chǎn)損害賠償糾紛”一案的案情與大多數(shù)適當(dāng)性義務(wù)糾紛并無二致?。自然人王會蘭購買了銀行代理的資產(chǎn)管理金融產(chǎn)品，雙方簽訂《資產(chǎn)管理合同》及《風(fēng)險揭示書》等文件，載明產(chǎn)品存在較高風(fēng)險，后投資至本金損失15%，王會蘭將銀行訴至法院，未獲支持后提起上訴。在二審中，法庭以侵權(quán)責(zé)任法中的一般侵權(quán)為依據(jù)，著重審查了銀行對適當(dāng)性義務(wù)的履行，從侵權(quán)認(rèn)定和賠償范圍兩部分進(jìn)行了論證。法庭認(rèn)為，一般侵權(quán)的歸責(zé)原則主要為過錯原則，具體圍繞四個要件展開，即損害事實、行為違法、（主觀）過錯和行為與損害的因果關(guān)系。在過錯的舉證分配上，主要由銀行證明適當(dāng)性義務(wù)的履行，但銀行并未充分證明，由此承擔(dān)舉證不能的法律后果。同時，在因果關(guān)系的舉證責(zé)任問題上，法庭認(rèn)為不應(yīng)僅以銀行一方的單向舉證為主，而應(yīng)綜合雙方主要證據(jù)對關(guān)鍵事實作出認(rèn)定。法庭繼而認(rèn)為，導(dǎo)致虧損的直接原因是金融市場的正常變化，王會蘭需對損失承擔(dān)一定責(zé)任。綜上，法庭認(rèn)為銀行存在侵權(quán)行為，酌情需承擔(dān)小部分賠償責(zé)任，相關(guān)利息損失則不予主張。

由此案例出發(fā)，違反適當(dāng)性義務(wù)導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任這一路徑的基礎(chǔ)并非僅能依賴《民法典》第一千一百六十五條第二款的過錯推定，也可以直接適用《民法典》第一千一百六十五條第一款的一般侵權(quán)，這就繞過了“法之明文”這一特定條件，可以普遍適用于效力層級較低的適當(dāng)性義務(wù)規(guī)范。在實體規(guī)范確定之后，程序規(guī)范可以作為有益補(bǔ)充。首先，司法機(jī)關(guān)可以依據(jù)“誰主張誰舉證”（《民事訴訟法》第九十一條）要求客戶提出初步證據(jù)。其次，當(dāng)前金融監(jiān)管規(guī)范普遍要求金融機(jī)構(gòu)建立適當(dāng)性管理制度，保管相關(guān)文字及視聽資料，司法機(jī)關(guān)可利用《民事訴訟法》第一百一十二條第一款要求金融機(jī)構(gòu)提交適當(dāng)性義務(wù)相關(guān)證據(jù)資料，并承擔(dān)舉證不能的后果?。再次，客戶依據(jù)這些證據(jù)提出主張并由金融機(jī)構(gòu)反證，這就在實現(xiàn)程序正義的同時，已盡量偏向和保護(hù)處于弱勢地位的客戶方。最后，如存在《證券法》第八十九條第二款等法律規(guī)定的適用情況，即可直接進(jìn)行舉證責(zé)任倒置。

不論是侵權(quán)責(zé)任路徑還是締約過失責(zé)任路徑，“誰主張誰舉證”都是最基本的舉證分配規(guī)則，如何減輕客戶的舉證負(fù)擔(dān)是二者共同面對的難題，并不專屬于侵權(quán)責(zé)任路徑。換言之，所謂的過錯推定問題并不能真正妨礙侵權(quán)的證成。同時，侵權(quán)責(zé)任賠償范圍限于客戶的實際損失（本金和利息），這也符合《九民紀(jì)要》第七十七條關(guān)于損害賠償?shù)挠嬎愫蛯γ袷滤痉ň葷?jì)效果的預(yù)期。綜合而言，如適當(dāng)性義務(wù)民事責(zé)任的法律基礎(chǔ)不甚明晰，侵權(quán)責(zé)任路徑相較于締約過失責(zé)任路徑而言，理論依據(jù)更為扎實，救濟(jì)效果更好。

五、結(jié)論與展望

針對適當(dāng)性義務(wù)法律適用的難題，司法實踐應(yīng)把握“于法有據(jù)”這一解題方法，辯證適用《九民紀(jì)要》，在具體行業(yè)和具體規(guī)范的基礎(chǔ)上論證具體問題。

實踐中，適當(dāng)匹配與告知說明存在著千絲萬縷的關(guān)系，但二者并不必然綁定，告知說明也并非適當(dāng)匹配的絕對前置要件，宜以分別對待為主，以模糊處理為輔，為爭議各方尋求更為妥善的救濟(jì)方式。在主體方面，金融消費(fèi)者是金融市場和金融監(jiān)管中的重要概念，在其與投資者這一概念博弈的過程中，形成了當(dāng)前兩個概念、兩套制度并存的局面。而隨著客戶和客戶權(quán)益保護(hù)的概念藉由《金融穩(wěn)定法（草案征求意見稿）》即將進(jìn)入立法當(dāng)中，這一短暫的平衡也將被打破。較金融消費(fèi)者和金融消費(fèi)者保護(hù)等概念而言，客戶和客戶權(quán)益保護(hù)的概念可能更具普適性，受到更廣泛的認(rèn)可。司法實踐應(yīng)依法綜合判斷適當(dāng)性義務(wù)相對方的范疇，非自然人并非一概排除于范疇之外。在責(zé)任路徑方面，一般侵權(quán)所提供的救濟(jì)較為恰當(dāng)，可同時達(dá)到三項目標(biāo)，即適用范圍涵蓋監(jiān)管規(guī)范、賠償范圍合理可行以及借助程序法得以減輕客戶方舉證責(zé)任。

我們很難定量地評價適當(dāng)性義務(wù)對客戶權(quán)益保護(hù)這一目標(biāo)發(fā)揮了何等效用，但從適當(dāng)性義務(wù)被金融各行業(yè)廣泛接受的情況來看，其重要性是不言而喻的。對此，立法、司法與監(jiān)管之間應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)協(xié)同共治。具言之，在立法技術(shù)方面，可以嘗試以《金融穩(wěn)定法》的制定和客戶權(quán)益保護(hù)概念的確立為契機(jī)，在所配套的行政法規(guī)層面進(jìn)一步明晰適當(dāng)性義務(wù)的規(guī)則，以此適用于金融各行業(yè)，改變既往適當(dāng)性義務(wù)由金融業(yè)重要法律逐一確認(rèn)的做法。鑒于適當(dāng)性義務(wù)僅是客戶權(quán)益保護(hù)的重要工具之一，行政法規(guī)是適宜一并探討適當(dāng)性義務(wù)與其他重要工具的法律層級。在司法方面，司法機(jī)關(guān)除了具有定爭止紛的作用之外，還肩負(fù)著維護(hù)國家金融穩(wěn)定和引導(dǎo)社會價值取向的重要責(zé)任。在明晰適當(dāng)性義務(wù)法律適用邊界的過程中，個別判處金融機(jī)構(gòu)賠償客戶全部損失的案例闡釋了鮮明的價值取向，不失為實現(xiàn)客戶權(quán)益保護(hù)目標(biāo)的重要方式之一。在監(jiān)管方面，可以以國家金融監(jiān)督管理總局的建立并統(tǒng)籌負(fù)責(zé)客戶權(quán)益保護(hù)為契機(jī)，強(qiáng)化對現(xiàn)有適當(dāng)性義務(wù)相關(guān)監(jiān)管規(guī)范的“立改廢釋”。同時，監(jiān)管機(jī)構(gòu)還可以以立法目標(biāo)為導(dǎo)向，從規(guī)則監(jiān)管轉(zhuǎn)向原則監(jiān)管，強(qiáng)調(diào)金融機(jī)構(gòu)的舉證責(zé)任，提升金融機(jī)構(gòu)參與監(jiān)管程序的主觀能動性。

注：

①中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會：《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會令2005年第2號，2005年11月1日生效，現(xiàn)已失效。

②中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局：《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》，銀發(fā)〔2018〕106號，第六條（適當(dāng)性義務(wù)）；中國銀行保險監(jiān)督管理委員會：《商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》，中國銀行保險監(jiān)督管理委員會令2018年第6號，現(xiàn)行有效，第二十六條適當(dāng)性義務(wù)，一方面是《資管新規(guī)》的配套細(xì)則，另一方面取代了前述原銀監(jiān)會的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》；中國證券監(jiān)督管理委員會：《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》，中國證券監(jiān)督管理委員會令第130號，2020年10月30日修訂版現(xiàn)行有效（發(fā)文號為中國證券監(jiān)督管理委員會令第177號），后續(xù)相關(guān)論證主要以2020年有效版本為依據(jù)。

③《商業(yè)銀行法（修改建議稿）》（中國人民銀行，2020年10月26日）第七十三條：“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)充分了解和評估客戶的風(fēng)險偏好與風(fēng)險承受能力，向客戶充分提示風(fēng)險，確保提供的產(chǎn)品和服務(wù)與客戶的風(fēng)險承受能力相匹配。商業(yè)銀行未評估客戶的風(fēng)險承受能力，或者向客戶提供與其風(fēng)險承受能力不相匹配的產(chǎn)品和服務(wù)，造成客戶損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

④《九民紀(jì)要》第七十三條也規(guī)定，“……相關(guān)部門在部門規(guī)章、規(guī)范性文件中對高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品的推介、銷售，以及為金融消費(fèi)者參與高風(fēng)險等級投資活動提供服務(wù)作出的監(jiān)管規(guī)定，與法律和國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件的規(guī)定不相抵觸的，可以參照適用。”

⑤參見上海金融法院（2019）滬74民初3069號判決書。相關(guān)觀點經(jīng)最高院再審（（2020）最高法民申4729號）認(rèn)可。

⑥參見《關(guān)于實施〈證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法〉的規(guī)定》（中國證券監(jiān)督管理委員會公告〔2016〕34號）和《關(guān)于發(fā)布實施〈期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)投資者適當(dāng)性管理實施指引（試行）〉的通知》（中期協(xié)字〔2017〕60號）第三條。在該案中，法院認(rèn)為，原告梅立群的后續(xù)期貨交易既不屬于“新產(chǎn)品”范疇，相關(guān)風(fēng)險等級也未有所提高，不受適當(dāng)性義務(wù)規(guī)范限制即可繼續(xù)操作交易。

⑦參見北京市第一中級人民法院（2018）京01民終8761號判決書，北京市第三中級人民法院（2020）京03民終7290號判決書。

⑧參見北京市第三中級人民法院（2020）京03民終7290號判決書，北京市朝陽區(qū)人民法院（2018）京0105民初73039號判決書。

⑨參見江蘇省高級人民法院（2016）蘇民終18號判決書。

⑩參見最高人民法院（2017）最高法民申2763號判決書。

?國務(wù)院辦公廳：《關(guān)于加強(qiáng)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作的指導(dǎo)意見》，國辦發(fā)〔2015〕81號，2015年11月4日，第三條第二款：“建立金融消費(fèi)者適當(dāng)性制度。金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對金融產(chǎn)品和服務(wù)的風(fēng)險及專業(yè)復(fù)雜程度進(jìn)行評估并實施分級動態(tài)管理，完善金融消費(fèi)者風(fēng)險偏好、風(fēng)險認(rèn)知和風(fēng)險承受能力測評制度，將合適的金融產(chǎn)品和服務(wù)提供給適當(dāng)?shù)慕鹑谙M(fèi)者?！?/p>

?中國人民銀行：《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實施辦法》，中國人民銀行令〔2020〕第5號，2020年9月15日發(fā)布，2020年11月1日生效，第十二條：“銀行、支付機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)金融產(chǎn)品或者服務(wù)的特性評估其對金融消費(fèi)者的適合度，合理劃分金融產(chǎn)品和服務(wù)風(fēng)險等級以及金融消費(fèi)者風(fēng)險承受等級，將合適的金融產(chǎn)品或者服務(wù)提供給適當(dāng)?shù)慕鹑谙M(fèi)者。”

?中國人民銀行：《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實施辦法》，中國人民銀行令〔2020〕第5號，2020年9月15日發(fā)布，2020年11月1日生效，第二條：“……本辦法所稱金融消費(fèi)者是指購買、使用銀行、支付機(jī)構(gòu)提供的金融產(chǎn)品或者服務(wù)的自然人?！?/p>

?參見北京市第二中級人民法院（2018）京02民終7731號判決書。

?全國人大常委會2023年度立法工作計劃（2023年），http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202305/3369dcb74

761426d92fd19a19cb9ac98.shtml.

?《民法典》第一百六十七條：“代理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理事項違法仍然實施代理行為，或者被代理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理人和代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

?《民法典》第一千一百六十五條第一款（一般侵權(quán)）：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”《民法典》第一千一百六十五條第二款（過錯推定）：“依照法律規(guī)定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”《民法典》第一千一百六十六條（無過錯侵權(quán)）：“行為人造成他人民事權(quán)益損害，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定?！?/p>

?參見北京市第二中級人民法院（2019）京02民終15312號判決書。

?《民事訴訟法》第一百一十二條第一款，即“書證在對方當(dāng)事人控制之下的，承擔(dān)舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責(zé)令對方當(dāng)事人提交?！?/p>

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