內(nèi)容摘要：人大代表的法律身份是什么，能否將其認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員在學(xué)界歷來存在爭議。過往在對人大代表是否屬于國家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行判斷時，并沒有將國家機(jī)關(guān)工作人員與國家工作人員這一概念區(qū)別開來，而“管理”與“統(tǒng)治”的不同或能為兩者的區(qū)分提供一定的解釋空間，從國家機(jī)關(guān)的不同屬性以及人大代表的特點來看，人大代表應(yīng)當(dāng)屬于常設(shè)性國家機(jī)關(guān)中的臨時性國家機(jī)關(guān)工作人員。

關(guān)鍵詞：人大代表；公務(wù)；國家工作人員；國家機(jī)關(guān)工作人員

一、問題的提出

妨害公務(wù)罪行為對象的范圍可以從我國刑法第二百七十七條的規(guī)定中得以知曉，具體涵蓋國家機(jī)關(guān)工作人員、各級人大代表、紅十字會工作人員以及國家安全機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)。對于該罪行為對象的劃分，學(xué)界存在不同的主張。有學(xué)者直接將其劃分為三類人員和兩類單位①。還有學(xué)者在將各級人大代表、國家安全機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員的基礎(chǔ)上，主張將其劃分為兩類人員，即國家機(jī)關(guān)工作人員與紅十字會工作人員。②可以看出，上述不同分類的爭議主要集中在該條第二款所規(guī)定的行為對象——各級人大代表，即其是否可以被稱為國家機(jī)關(guān)工作人員。我國學(xué)界對這一問題存在不同的看法，大致可以將其分為兩個陣營，具體而言，持肯定態(tài)度的學(xué)者主要是基于如下原因：從法律層面來說，我國憲法③與代表法④的相關(guān)條文表明，在權(quán)力機(jī)關(guān)是國家機(jī)關(guān)的組成部分的大前提以及人大代表是國家權(quán)力機(jī)關(guān)的組成人員并行使國家權(quán)力的小前提下，得出人大代表在執(zhí)行職務(wù)期間系國家機(jī)關(guān)工作人員的結(jié)論是必然的⑤。從本質(zhì)上來看，有學(xué)者認(rèn)為“新公務(wù)論”能較好地詮釋國家機(jī)關(guān)工作人員的內(nèi)涵，該說指的是，認(rèn)定國家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)遵循“三位一體”原則，須同時具備資格、職責(zé)職權(quán)以及通過履行職務(wù)從事公務(wù)三個要素。其中，資格可基于法定、合法授權(quán)或有權(quán)機(jī)關(guān)委托三種方式取得。而人大代表便是經(jīng)合法授權(quán)的在國家機(jī)關(guān)中依法短期或臨時從事公務(wù)的人員⑥。與這種觀點相對應(yīng)，有學(xué)者則認(rèn)為不能將人大代表劃歸為國家機(jī)關(guān)工作人員，其依據(jù)的主要理由是：首先，人民代表大會雖然系國家權(quán)力機(jī)關(guān)，但權(quán)力機(jī)關(guān)工作人員并不包括人大代表。因為權(quán)力機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)是通過處理機(jī)關(guān)事務(wù)管理工作進(jìn)而保障其正常運行的人員，而人大代表顯然并不從事“機(jī)關(guān)事務(wù)管理工作”⑦。其次，認(rèn)為國家機(jī)關(guān)工作人員的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是“公務(wù)說”，即是否依法從事公務(wù)是其認(rèn)定的核心。進(jìn)一步說，有學(xué)者認(rèn)為“依法從事公務(wù)”的本質(zhì)特征應(yīng)當(dāng)系“專門性”，而人大代表的行為并不具有此特征⑧。最后，將“兼職”的人大代表定義為刑法第九十三條第二款的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”⑨，而這一點恰能從2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中得到印證⑩。事實上，這一點還能從監(jiān)察法實施條例中得到印證。具體而言，我國監(jiān)察法第十五條11就監(jiān)察對象進(jìn)行了規(guī)定，并在該條最后一項規(guī)定“其他依法履行公職的人員”，以此防止掛一漏萬。但由于該法在條款設(shè)計方面的原則性，其并未就“其他依法履行公職的人員”作具體解釋。監(jiān)察法實施條例第四十三條就對該項內(nèi)容作出了規(guī)定，根據(jù)該條第一項12的規(guī)定，“履行人民代表大會職責(zé)的各級人民代表大會代表”屬于“其他依法履行公職的人員”。

筆者認(rèn)為，上述分歧之所以產(chǎn)生，有如下幾個原因：首先，對國家機(jī)關(guān)工作人員的界定模糊。其次，是因為我國人大代表制度實行的并非專職制度，而是兼職制，其制度設(shè)計要求人大代表構(gòu)成應(yīng)當(dāng)具有多樣性——工人、農(nóng)民、專業(yè)技術(shù)人員、其他勞動者及國家機(jī)關(guān)工作人員等。也就是說這些人大代表的大部分時間是花費在原有的本職工作上，行使代表職權(quán)只是在任期內(nèi)進(jìn)行，這一問題歸根結(jié)底其實就是履行職務(wù)的非長期性能否成為阻卻國家機(jī)關(guān)工作人員認(rèn)定的要素之一。

二、國家機(jī)關(guān)工作人員的本質(zhì)特征：學(xué)說聚訴與評析

要準(zhǔn)確界定人大代表的法律身份，最關(guān)鍵的是抓住國家機(jī)關(guān)工作人員的本質(zhì)特征，通過對其進(jìn)行實質(zhì)判斷來達(dá)成認(rèn)定人大代表身份的目標(biāo)。何為國家機(jī)關(guān)工作人員的本質(zhì)，我國理論界對這一問題的理解眾說紛紜，可謂見仁見智，歸納起來大致有以下幾種學(xué)說。

（一）“身份說”

根據(jù)這一理論，一個人被認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員的必要條件是其具備國家工作人員這一身份，否則就不能被認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員。有學(xué)者認(rèn)為，該說最早被提及是在1995年12月25日最高人民法院出臺的司法解釋中13，但準(zhǔn)確來說，該規(guī)定僅是對“國家工作人員”14進(jìn)行了界定，而不是國家機(jī)關(guān)工作人員，也就是說“國家機(jī)關(guān)工作人員”的具體內(nèi)涵是什么仍然不清楚。

筆者認(rèn)為，簡單易行、便于認(rèn)定系“身份說”的優(yōu)勢所在。最高人民法院并未對“國家工作人員身份”這一概念進(jìn)行具體釋義，實踐中形成了通過考察干部履歷表或是否具有編制的認(rèn)定方法。但隨著社會的不斷發(fā)展，我國人事管理制度早已歷經(jīng)多次改革，一味強(qiáng)調(diào)“身份說”顯然無法適應(yīng)社會發(fā)展，況且在最高人民法院未對“國家工作人員身份”進(jìn)行界定的情況下，使用一個在語義上具有模糊性的概念來作為刑法上能對定罪量刑起作用的法律概念實為不妥15。而且現(xiàn)實中有些工作人員并不具備所謂的身份，但其依然是國家工作人員。如果將國家工作人員的認(rèn)定與這一身份掛鉤，那么該范圍過于狹窄，具有“一刀切”的性質(zhì)，這并不利于對作為國家工作人員下位概念的國家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定。除此之外，該說主要針對的是職務(wù)犯罪“身份”，會直接對定罪量刑產(chǎn)生影響，所以在這類犯罪中，被強(qiáng)調(diào)身份的是犯罪主體。而對妨害公務(wù)罪來說，被強(qiáng)調(diào)身份的是行為對象。從法益這一角度來看，該說過分強(qiáng)調(diào)了行為對象的“身份”，因為妨害公務(wù)罪所保護(hù)的法益其實并不是執(zhí)行公務(wù)的“公務(wù)人員”的人身，而是公務(wù)人員正在執(zhí)行的“公務(wù)”。

（二）“財產(chǎn)性質(zhì)說”

事實上，該說雖然對國家機(jī)關(guān)工作人員的內(nèi)涵進(jìn)行了一定的分析，但主要針對的是經(jīng)濟(jì)和瀆職犯罪領(lǐng)域，將行為人所侵犯的財產(chǎn)性質(zhì)作為關(guān)鍵予以考量，認(rèn)為國有財產(chǎn)是瀆職類犯罪的構(gòu)成要件之一，這一做法旨在對行為人的行為作出判斷——系瀆職類犯罪還是一般的犯罪。16這一理論在認(rèn)定主體的身份時，其實是將主體的行為所指向的對象——犯罪對象作為認(rèn)定依據(jù)，但這顯然忽略了一個客觀事實，即主體本身應(yīng)當(dāng)是先于行為而獨立存在的，所以該說存在邏輯序列上的顛倒，因此不具有可行性。17除此之外，筆者認(rèn)為該說過分強(qiáng)調(diào)了犯罪對象在認(rèn)定行為人的屬性這一問題上的作用，有夸大犯罪對象的地位之嫌。

（三）“單位性質(zhì)說”

該說主張在認(rèn)定某一主體是否系國家機(jī)關(guān)工作人員時，應(yīng)當(dāng)將單位性質(zhì)作為一個關(guān)鍵因素，也就是說，若一個人在國家單位工作，則其便具有國家工作人員的身份。18這其實僅是從字面意思上對“國家機(jī)關(guān)工作人員”進(jìn)行了簡單的、形式的理解，較為機(jī)械，其與實際情況并不相符。實踐中，并不是形式上在國家單位工作，就都是國家工作人員，如國家單位雇傭的食堂廚師，以及單純提供技術(shù)性、勞務(wù)性工作人員等，就不能將其認(rèn)定為國家工作人員。除此之外，某些在非國家單位中從事公務(wù)的人員則能認(rèn)定為國家工作人員。譬如，國有資本控股、參股的公司屬于非國有公司、企業(yè)，但受國有單位委派，在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員屬于國家工作人員。

（四）“公務(wù)說”

該說又稱“職能說”，認(rèn)為無論主體的身份為何，只要其從事的是公務(wù)，都應(yīng)承認(rèn)其國家機(jī)關(guān)工作人員的身份，反之則非。19筆者認(rèn)為，該說不再關(guān)注行為人的外在身份，而是將目光聚集到了“公務(wù)”上，這是一種基于實質(zhì)判斷而進(jìn)行的解讀，具有一定的合理性。但是，該說也存在值得商榷的地方。韋伯認(rèn)為，實在法意義上的現(xiàn)代政府執(zhí)行其功能是以合法的管轄權(quán)為基礎(chǔ)的20，那么，作為將政府的職能具體落到實處的國家機(jī)關(guān)工作人員，其從事公務(wù)亦需要具備合法性來源。據(jù)此，若一味地將目光放在是否從事“公務(wù)”這一點，而完全不考慮公務(wù)的合法性來源，即從事公務(wù)需要一定的前提條件，21那不就意味著無權(quán)從事公務(wù)活動的人員也能因履行公務(wù)被認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員而受到妨害公務(wù)罪的保護(hù)?？梢?，該說存在擴(kuò)大國家機(jī)關(guān)工作人員范圍的可能性。

（五）“身份與公務(wù)兼具說”

該說其實是在前述第一種和第四種學(xué)說的基礎(chǔ)上提出的，持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，從事公務(wù)當(dāng)然是在對國家工作人員的本質(zhì)進(jìn)行探究時不可忽略的因素，但之所以能夠從事公務(wù)，是因為具備了相應(yīng)的資格身份。具體而言，該資格身份并不單指國家工作人員這一單一層次的身份，還包括工作人員從事公務(wù)的合法資格（身份）。據(jù)此，在對相關(guān)主體是不是國家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行認(rèn)定時，必須將“身份”與“公務(wù)”作為要件予以考量。22該說受到這樣的質(zhì)疑：存在簡單將兩者疊加之嫌，此外國家機(jī)關(guān)工作人員這一身份在法律意義上具備何種特征，以及所從事公務(wù)所具有的特性仍有待明確。23

（六）“新公務(wù)說”

該說認(rèn)為國家機(jī)關(guān)工作人員的內(nèi)涵真義應(yīng)當(dāng)由以下三個向度構(gòu)成：第一，資格；第二，職責(zé)和職權(quán)；第三，以職務(wù)名義從事公務(wù)。其中，第一向度是認(rèn)定國家機(jī)關(guān)工作人員的前提，第二向度是認(rèn)定的基礎(chǔ)，至于第三向度應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定的核心。由于取得資格的方式一般包括法定、合法授權(quán)以及有關(guān)機(jī)關(guān)委托等三種，因此，可將國家機(jī)關(guān)工作人員分為三種模式，即將取得資格的三種方式分別與其他兩個要素（職責(zé)職權(quán)與以職務(wù)名義從事公務(wù)）組合。24

評價上述觀點，有賴于我們?nèi)绾握J(rèn)識“從事公務(wù)”在認(rèn)定國家機(jī)關(guān)工作人員中的地位和作用。對于國家機(jī)關(guān)工作人員來說，“從事公務(wù)”當(dāng)然是其一個重要特征，但由于我國刑法中同時存在“國家機(jī)關(guān)工作人員”與“國家工作人員”的表述，若僅以此為據(jù)，并不足以起到區(qū)分兩者的作用，而上述學(xué)說其實都恰好存在這一缺陷。筆者認(rèn)為，要對國家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行認(rèn)定，重點是厘清“國家機(jī)關(guān)”與“從事公務(wù)”這兩個概念。

三、“公職論”的再提倡

從《現(xiàn)代漢語詞典》對于國家機(jī)關(guān)的解釋可以看出，其具有行使國家權(quán)力以及管理國家事務(wù)的特性25。但并不能僅將兩者簡單地看作并列關(guān)系，它們之間還存在著一定的邏輯順序，即國家機(jī)關(guān)對于事務(wù)的管理需憑借國家權(quán)力來進(jìn)行，這意味著工作人員對于事務(wù)的管理（約束效力）來源于政權(quán)的控制力——只能從公法上去尋找其依據(jù)。

我國學(xué)界對何為國家機(jī)關(guān)存在不同的看法。有觀點從經(jīng)費來源的角度提出，不管是中央機(jī)關(guān)還是地方各級機(jī)關(guān)，在行使國家權(quán)力與管理國家事務(wù)的過程中，其獨立活動的經(jīng)費來源于國家預(yù)算撥款。26涵蓋的具體領(lǐng)域有國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及軍事機(jī)關(guān)。還有觀點認(rèn)為，國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在以上這些機(jī)關(guān)的基礎(chǔ)上包括中國共產(chǎn)黨各級機(jī)關(guān)和中國人民政治協(xié)商會議機(jī)關(guān)。事實上，從法律層面來看，“國家機(jī)關(guān)”一詞并沒有被明文規(guī)定在我國憲法中，相類似的表述系“國家機(jī)構(gòu)”。我國憲法第三章對此作出了規(guī)定，其下涵蓋了國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)與軍事機(jī)關(guān)。筆者認(rèn)為，憲法所規(guī)定的國家機(jī)構(gòu)的范圍其實就是國家機(jī)關(guān)的范圍。并且本文僅將研究視閾聚焦到人大代表是否屬于國家機(jī)關(guān)工作人員這一問題上，因此對于在其他組織機(jī)關(guān)中工作的人員是否系國家機(jī)關(guān)工作人員，并不在筆者的論述范圍。而從上述觀點可知，國家權(quán)力機(jī)關(guān)當(dāng)然屬于國家機(jī)關(guān)。除此之外，筆者認(rèn)為憲法將各機(jī)關(guān)納入“國家機(jī)構(gòu)”之下的一大目的，是確認(rèn)這些機(jī)關(guān)在相關(guān)領(lǐng)域所行使的權(quán)力事實上是由國家權(quán)力派生的，其工作人員對公務(wù)的執(zhí)行體現(xiàn)出的是一種國家權(quán)力代表性。

就“從事公務(wù)”這一概念而言，我國學(xué)者亦對其有不同的理解。有學(xué)者認(rèn)為，其不僅指依法從事的職務(wù)行為，還指其他辦理國家事務(wù)的行為。27也就是說該觀點認(rèn)為從事公務(wù)并不是一項僅包括從事職務(wù)的單一性行為。另有觀點認(rèn)為，要將某一行為認(rèn)定為從事公務(wù)，其需針對國家、社會與集體這三個主體的相關(guān)事務(wù)依法進(jìn)行管理。28我們可從上述觀點中得知“從事公務(wù)”具有管理性與國家代表性這兩方面的特點。前者主要表現(xiàn)為對國家、社會或集體等公共事務(wù)的管理，而后者則是由工作人員是代表國家辦理事務(wù)所體現(xiàn)，其意味著工作人員并不是為某個人、某個集體或某個團(tuán)體辦理事務(wù)，體現(xiàn)的是國家意志，所追求的目標(biāo)是實現(xiàn)國家利益和社會的共同利益。簡而言之，這種活動是國家權(quán)力或由國家權(quán)力衍生的權(quán)力的體現(xiàn)29。除此之外，從事公務(wù)還需要具備一定的資格，這是“從事公務(wù)”的兩個特點決定的，相關(guān)工作人員需要一定的權(quán)限才能進(jìn)行職務(wù)活動。為此，國家會依法賦予其相應(yīng)的資格，使其能在職務(wù)范圍內(nèi)具有相應(yīng)的權(quán)力進(jìn)行公共管理。但是以上的這些分析其實亦適用于國家工作人員，并不能起到區(qū)分國家工作人員與國家機(jī)關(guān)工作人員的作用。事實上，從兩者的表述來看，國家機(jī)關(guān)工作人員相較于國家工作人員最明顯的區(qū)別在于前者多了“機(jī)關(guān)”一詞。也就是說，對兩者的區(qū)分離不開前述關(guān)于“國家機(jī)關(guān)”性質(zhì)的論述。正如前面所提及，國家機(jī)關(guān)的工作人員對于事務(wù)的管理體現(xiàn)出一種國家權(quán)力代表性，也就是說其對相關(guān)事務(wù)的約束力來自政權(quán)的控制力，而這種政權(quán)的控制力實際上就是“統(tǒng)治”的一種表現(xiàn)。綜上，國家工作人員與國家機(jī)關(guān)工作人員從事公務(wù)的一大不同點便是，前者體現(xiàn)的是國家代表性，而后者體現(xiàn)的是國家權(quán)力代表性。進(jìn)一步來說，此種不同還表現(xiàn)在前者既可以從公法上尋找依據(jù)，也可以從私法上尋找依據(jù)，并不必然動用國家政權(quán)來保障，如代表單位采購辦公用品這一行為是在平等主體間所進(jìn)行的，而后者作為國家實現(xiàn)對公共事務(wù)統(tǒng)治的介質(zhì)，其以維護(hù)統(tǒng)治階級的利益為目的，該“統(tǒng)治”是以政權(quán)作為必要手段來實現(xiàn)的，具體來說，就是政權(quán)機(jī)關(guān)，即國家機(jī)關(guān)，所以只能從公法上尋找依據(jù)。雖然說國家工作人員也是出于統(tǒng)治的需要對公共事務(wù)進(jìn)行管理，但畢竟其只是將統(tǒng)治作為目的去實現(xiàn)，而并非統(tǒng)治本身。因此，“公職論”所強(qiáng)調(diào)的便是國家機(jī)關(guān)工作人員所體現(xiàn)出的對公共事務(wù)的統(tǒng)治性以及國家權(quán)力代表性，故而其對公共事務(wù)所進(jìn)行的是一種“履行公職”的行為，而不是國家工作人員所進(jìn)行的“從事公務(wù)”。30據(jù)此，國家機(jī)關(guān)工作人員就具有了能從國家工作人員當(dāng)中區(qū)分出來的可能。

四、人大代表是臨時性的國家機(jī)關(guān)工作人員

回到人大代表能否被認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員這一問題上來，若要作出正確的判斷，還需要進(jìn)一步回答一個問題——僅是在國家機(jī)關(guān)短暫、臨時性從事公務(wù)的人員，能否被認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員，也就是非長期性履行職責(zé)能否成為阻卻這一法律身份認(rèn)定的一個要素。有學(xué)者對此問題持否定態(tài)度，原因是人大代表只是在特定時期暫時成為國家權(quán)力機(jī)關(guān)中的一員，并非長期固定的。

有學(xué)者對于上述問題的回答是依據(jù)如下進(jìn)路展開的。首先，其認(rèn)為國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)由制度性的國家機(jī)關(guān)與衍生性的國家機(jī)關(guān)組成，并認(rèn)為前者就是常設(shè)性國家機(jī)關(guān)，以憲法或憲法性法律為建立依據(jù)；而后者由兩類國家機(jī)關(guān)組成，一是國家因特定目的而臨時設(shè)立的國家機(jī)關(guān)，二是政府在一較短時期內(nèi)依法設(shè)立的國家機(jī)關(guān)。31之所以這樣劃分是因為韋伯將“行政”這一概念拆分為包括私人行政（如家庭、廠商內(nèi)部的行政）以及公共行政（國家或其他公共機(jī)關(guān)的行政）在內(nèi)的兩個層次的概念，并且其在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步認(rèn)為后者包括“制度性的國家機(jī)關(guān)本身、源于國家權(quán)力的衍生性制度、由國家為特定目的而建立的強(qiáng)制性機(jī)構(gòu)，后兩者均為衍生的公共強(qiáng)制性組織”32。其次，該學(xué)者便在對國家機(jī)關(guān)作出如上劃分的基礎(chǔ)上，將國家機(jī)關(guān)工作人員相應(yīng)地劃分為以下三類：一是常設(shè)性國家機(jī)關(guān)的工作人員，二是短期性國家機(jī)關(guān)的工作人員，三是臨時性國家機(jī)關(guān)的工作人員。具體而言，常設(shè)性國家機(jī)關(guān)的工作人員是指在層級上屬于中央或地方，在領(lǐng)域上涉及立法、行政或司法機(jī)關(guān)的工作人員。短期性國家機(jī)關(guān)的工作人員可被分為兩類，一類是國家在某一歷史時期，授權(quán)的在職能上進(jìn)行公共事務(wù)統(tǒng)治，在目的上系為了完成特定領(lǐng)域的改革（如政治、經(jīng)濟(jì)、文化）和社會發(fā)展的事業(yè)單位中的職工，另一類是在國有企事業(yè)單位、國有公司和某些社會團(tuán)體中行使公共職權(quán)的人員，并且是被國家依法通過不同的方式（如任命、委托、指派）派到上述單位。而由于這類機(jī)關(guān)只是在一定歷史時期存在，因此，這種國家機(jī)關(guān)的消失會導(dǎo)致短期國家機(jī)關(guān)工作人員這一身份的消失。至于第三種臨時性國家機(jī)關(guān)的工作人員，指的是在臨時設(shè)立的國家機(jī)關(guān)中履行公職的人員，這類國家機(jī)關(guān)通常是為應(yīng)對突發(fā)性、臨時性事件，其要么是受行政機(jī)關(guān)委托、授權(quán)而履行公職的人員，要么是僅擁有臨時性權(quán)力的工作人員。與短期性國家機(jī)關(guān)的工作人員類似的是，臨時性國家機(jī)關(guān)的工作人員這一身份也會因為臨時性事件得到處理而消失。需要指出的是，該學(xué)者在對臨時性國家機(jī)關(guān)的工作人員進(jìn)行舉例時，將執(zhí)行代表職務(wù)的各級人大代表納入其中。33筆者對此持懷疑態(tài)度，因為若按照該學(xué)者的邏輯進(jìn)路，國家機(jī)關(guān)工作人員這一身份是與其所屬的機(jī)關(guān)相對應(yīng)的，而各級人大代表所履行公職的機(jī)關(guān)是各級人民代表大會，憲法明確規(guī)定人民代表大會是國家權(quán)力機(jī)關(guān)，其顯然不是為應(yīng)對突發(fā)性、臨時性事件而臨時設(shè)置的國家機(jī)關(guān)，而是依照憲法建立的常設(shè)性國家機(jī)關(guān)。因此，筆者認(rèn)為有必要澄清一點，即短期性的國家機(jī)關(guān)工作人員與臨時性的國家機(jī)關(guān)工作人員不僅存在于相應(yīng)的短期性國家機(jī)關(guān)與臨時性國家機(jī)關(guān)中，也存在于常設(shè)性國家機(jī)關(guān)中，人大代表就是其中典型。我國代表法明確規(guī)定了各級人大代表系各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)組成人員，因此人大代表當(dāng)屬于常設(shè)性國家機(jī)關(guān)的工作人員。但是對這一問題的認(rèn)定并不能就此止步，因為我國的人大代表并不是一項專門的職務(wù)，當(dāng)選的人大代表除了代表身份之外，通常還有另一重身份，也正是因為這樣，有學(xué)者認(rèn)為不可將非專職的人大代表認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員。筆者認(rèn)為，兼職人大代表由于其履行職務(wù)的短期性并不能直接被認(rèn)定為通常意義上的“常設(shè)性國家機(jī)關(guān)工作人員”，而應(yīng)當(dāng)是常設(shè)性國家機(jī)關(guān)中的臨時性國家機(jī)關(guān)工作人員。進(jìn)一步來說，非專職人大代表在未執(zhí)行公務(wù)期間，當(dāng)然不是國家機(jī)關(guān)工作人員；但由于人大代表的性質(zhì)以及對其選任的要求，部分代表來自各行各業(yè)，如企業(yè)、學(xué)校、社區(qū)等，他們在平時雖不具有國家機(jī)關(guān)工作人員的身份，但是在特定時期，即履行代表職務(wù)期間，其須依法履行相應(yīng)職責(zé)，即參加管理國家事務(wù)、行使國家權(quán)力，具體來說，其可以提出議案，開展閉會期間的各項代表活動等。此時，他們暫時成為國家權(quán)力機(jī)關(guān)中的一員，應(yīng)當(dāng)屬于常設(shè)性國家機(jī)關(guān)中的臨時性國家機(jī)關(guān)工作人員。

注釋

①李?；郏骸缎谭ǜ髡摗罚袊嗣翊髮W(xué)出版社，2007。

②李淼：《妨害公務(wù)罪犯罪對象探討》，《科技信息》2011年第13期，第409頁。

③《中華人民共和國憲法》第五十七條，第九十六條。

④《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》第二條第二款、第三款。

⑤李?；?、黃洪波：《妨害公務(wù)罪的立法缺陷及其完善》，《法學(xué)》2006年第6期，第44-45頁；劉凈、滿銘安：《妨害公務(wù)罪的立法完善》，《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2011年第2期，第41-46頁。

⑥李?；?、黃洪波：《妨害公務(wù)罪的立法缺陷及其完善》，《法學(xué)》2006年第6期，第44-45頁。

⑦⑧151617宋長春：《論瀆職主體的界定》，《人民檢察》2000年第11期，第22、21-22、21、21、21頁。

⑨侯國云、白岫云：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢查出版社，1998，第194頁。

⑩《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定，“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的認(rèn)定：刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”應(yīng)當(dāng)具有兩個特征：一是在特定條件下行使國家管理職能；二是依照法律規(guī)定從事公務(wù)。具體包括：（1）依法履行職責(zé)的各級人民代表大會代表；（2）依法履行審判職責(zé)的人民陪審員；（3）協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農(nóng)村和城市基層組織人員；（4）其他由法律授權(quán)從事公務(wù)的人員。

11見《中華人民共和國監(jiān)察法》第十五條。

12見《中華人民共和國監(jiān)察法實施條例》第四十三條。

13此處司法解釋指的是《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。

14決定第十二條所說的國家工作人員，是指在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)中，行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員。

18周振想、林維：《貪污罪主體研究》，載《刑事司法指南（第1輯）》，法律出版社，2000。

19周振想、李汝川：《刑法各論》，當(dāng)代世界出版社，2000，第240頁。

2032【德】韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社，1998，第42、42頁。

21陳立、白珍瓊：《瀆職罪主體問題研究》，載《刑法熱點疑難問題探討》，中國人民公安大學(xué)出版社，2002。

22江禮華：《論國家工作人員范圍的界定》，《中央檢察官管理學(xué)院學(xué)報》1998年第4期。

23王菊芬、陳文飛：《試析修訂刑法關(guān)于國家工作人員的范圍》，載《刑法問題與爭鳴》，中國方正出版社，1999。

24李?；?、賈濟(jì)東：《關(guān)于“國家機(jī)關(guān)工作人員”的本質(zhì)論》，《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2003年第3期，第312-313頁。

25《現(xiàn)代漢語詞典（第二版）》，商務(wù)印書館，1983，第424頁。

26向淮：《論瀆職罪的主體范圍》，《青海師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016年第4期。

27張穹主編：《修訂刑法條文適用概說》，中國檢察出版社，1997，第109-115頁。

28劉家琛主編：《新刑法條文釋義》，人民法院出版社，1997，第1658-1662頁。

29趙秉志、于志剛、孫勤：《論國家工作人員范圍的界定》，《法律科學(xué)》1999年第5期，第119頁。

303133李永升、張光君：《論刑法中的國家機(jī)關(guān)工作人員》，《貴州民族學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2006年第2期，第80-81、84、84頁。