【摘要】長期以來， 我國資本市場財會監(jiān)督存在執(zhí)法效率低下、 無法及時彌補投資者損失等痛點問題， 這成為阻礙我國資本市場高質(zhì)量發(fā)展的重要桎梏。分別于2023年12月26日及29日達成的中國證券執(zhí)法之司法和解第一案澤達易盛案及行政和解第三案紫晶存儲中介機構(gòu)案均具有里程碑式的歷史意義。和解制度作為一種新型執(zhí)法手段具有高效且共贏的特征， 可能會產(chǎn)生“和解勝于判決”或“和解勝于處罰”的理想執(zhí)法效果， 以彌補執(zhí)法資源嚴重不足的缺陷。鑒于證券執(zhí)法之行政和解制度在我國起步較晚且?guī)谉o實踐經(jīng)驗， 本文專門對證券執(zhí)法之行政和解制度的內(nèi)涵特征、 契約性質(zhì)與美國經(jīng)驗等進行梳理與研究， 希望以“案結(jié)、 事了、 人和”為目標， 探索財會監(jiān)督和解新模式， 以行政、 民事甚至刑事和解促進會計專業(yè)問題矛盾糾紛從源頭上化解， 讓利益相關(guān)者感受到政府監(jiān)管與司法的溫度， 實現(xiàn)政治效果、 社會效果、 投資者保護和法律效果的有機統(tǒng)一。

【關(guān)鍵詞】資本市場；財會監(jiān)督；行政和解；契約

【中圖分類號】F275 " " "【文獻標識碼】A " " "【文章編號】1004-0994（2024）02-0008-7

一、 引言

2022年4月19日， 習近平總書記在中央全面深化改革委員會第二十五次會議上再次強調(diào)， 要嚴肅財經(jīng)紀律， 維護財經(jīng)秩序， 健全財會監(jiān)督機制。2023年2月15日， 中共中央辦公廳、 國務院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于進一步加強財會監(jiān)督工作的意見》， 明確指出財會監(jiān)督是黨和國家監(jiān)督體系的重要組成部分。

在財會監(jiān)督這一綱領(lǐng)性文件發(fā)布后， 2023年3月17日， 財政部公布了對于中國華融股份有限公司（簡稱“中國華融”）財務造假案的行政處罰結(jié)果， 其中造假主體中國華融及其7家子公司被判處共計70萬元罰款的行政處罰， 對于其審計機構(gòu)德勤華永的罰款高達2.1億元。時間回溯到2022年9月29日， 美國證券交易委員會（SEC）指控德勤華永在其對美國發(fā)行人的組成部分審計以及對在美國交易所上市的中國公司的審計中， 未能遵守美國審計的基本要求。SEC發(fā)現(xiàn)， 德勤華永在多次審計過程中要求客戶自己選擇測試樣本和準備審計文件， 以此作為德勤華永已經(jīng)獲得并評估了客戶的會計分錄的支持證據(jù)， 該不當行為涉及初級和高級審計小組成員， 反映出審計合伙人缺乏監(jiān)督①。最終， 德勤華永以同意支付2000萬美元并采取相應補救措施的方式與SEC達成行政執(zhí)法和解， 終止執(zhí)法調(diào)查。

顯然， 在上述德勤華永相關(guān)案例中， 中國財政部與SEC分別采取了行政處罰與行政和解兩種截然不同的執(zhí)法方式。2023年12月26日， 上海金融法院審理的投資者訴科創(chuàng)板上市公司澤達易盛（天津）科技股份有限公司（簡稱“澤達易盛”）及其實際控制人、 高管、 中介機構(gòu)等12名被告的證券虛假陳述責任糾紛案以和解方式審結(jié)。中證中小投資者服務中心有限責任公司代表7195名適格投資者獲人民幣2.8億余元全額賠償， 該案成為中國證券執(zhí)法之司法和解第一案， 具有里程碑式的歷史意義。澤達易盛司法和解協(xié)議達成后， 市場參與者和諸多法學專家認為 “和解勝于判決”， 和解體現(xiàn)的是雙贏的結(jié)果， 避免了后面的上訴和執(zhí)行， 降低了投資者維權(quán)成本。由于證券集體訴訟金額巨大， 如果由法院直接判決被告承擔連帶責任， 可能導致責大于過， 威懾過度且耗時冗長。而和解能夠避免剛性判決可能帶來的影響， 既能使投資者獲得一定的賠償， 同時又避免被告破產(chǎn)倒閉和退出市場， 是證券集體訴訟的更好出路。

2023年12月29日， 中國證監(jiān)會宣布紫晶存儲中介機構(gòu)案以行政和解方式審結(jié)②， 四家中介承諾交納約12.75億元承諾金。在本案中， 中國證監(jiān)會的依據(jù)是2022年1月1日起施行的《證券期貨行政執(zhí)法當事人承諾制度實施辦法》， 該辦法以行政法規(guī)形式對行政執(zhí)法當事人承諾制度做出規(guī)定， 進一步完善了證券執(zhí)法之行政和解制度。那么， “和解”這一執(zhí)法工具是否具有合法性和合理性？行政和解③與行政處罰這兩種執(zhí)法工具是什么關(guān)系， 各自有哪些優(yōu)缺點？在建立健全我國資本市場財會監(jiān)督體系的過程中， 證券執(zhí)法行政和解制度能否作為對行政處罰的有效補充或部分替代？鑒于證券執(zhí)法行政和解作為一種新型執(zhí)法手段在我國起步尚晚， 實踐經(jīng)驗寥寥無幾， 學界對它的理論探索較為有限， 本文對證券執(zhí)法行政和解制度的內(nèi)涵特征、 契約性質(zhì)與美國實踐等進行梳理與研究， 以期為我國構(gòu)建與完善證券執(zhí)法行政和解制度提供有益的借鑒， 助益中國資本市場融資端與投資端的再平衡。本文希望以“案結(jié)、 事了、 人和”為目標， 探索財會監(jiān)督和解新模式， 以行政、 民事甚至刑事和解促進會計專業(yè)問題矛盾糾紛從源頭上化解， 讓利益相關(guān)者感受到政府監(jiān)管與司法的溫度， 實現(xiàn)政治效果、 社會效果、 投資者保護和法律效果的有機統(tǒng)一。

二、 證券執(zhí)法行政和解： 概念界定與內(nèi)涵特征

（一）證券執(zhí)法行政和解的概念界定

“和解”在《辭?！分斜会屪鳌安辉贍巿?zhí)， 歸于和好”。在法律范疇， “和解”本為民法上的概念， “謂當事人約定， 互相讓步， 以終止爭執(zhí)或防止爭執(zhí)發(fā)生之契約”， 其本質(zhì)含義在于“通過協(xié)商達成一致”。按照適用的法律程序， “和解”可分為刑事和解、 行政和解和民事和解等。按照糾紛的類型， “行政和解”又可分為行政復議和解、 行政訴訟和解和行政執(zhí)法和解等。其中， “行政執(zhí)法和解”是指， 在行政執(zhí)法過程中， 當事實、 法律觀點不明確且這種不確定狀態(tài)不能查明或者非經(jīng)重大資源投入不能查明時， 行政主體與相對人就此不確定狀態(tài)進行協(xié)商達成協(xié)議。行政執(zhí)法和解被認為是一種替代傳統(tǒng)行政處罰的新型執(zhí)法手段， 率先在英美法系國家發(fā)展起來④。行政執(zhí)法和解在實踐中應用范圍極廣， 涉及反壟斷法領(lǐng)域、 證券法領(lǐng)域和專利法領(lǐng)域等。

證券執(zhí)法行政和解隸屬于行政執(zhí)法和解， 是其在證券監(jiān)管領(lǐng)域的重要實踐。其作用在于解決證券監(jiān)管中的執(zhí)法糾紛， 矯正相對人違法行為， 使其為不當行為付出代價， 維持證券市場秩序。鑒于證券執(zhí)法行政和解是涉及證券監(jiān)管問題的爭端解決方式， 從執(zhí)法特征出發(fā)， 本文將證券執(zhí)法行政和解的概念界定為： 在證券行政執(zhí)法過程中， 證券監(jiān)管機構(gòu)與被監(jiān)管相對人進行自愿平等的協(xié)商， 就特定涉嫌違法的被調(diào)查行為達成和解協(xié)議， 以被監(jiān)管相對人承諾糾正違法行為、 賠償有關(guān)損失并消除不良影響代替行政處罰決定， 從而終止案件調(diào)查的一種執(zhí)法模式。美國率先通過行政程序法對證券執(zhí)法行政和解進行立法， 鼓勵行政執(zhí)法和解制度在證券監(jiān)管實踐中的適用。

（二）證券執(zhí)法行政和解的內(nèi)涵特征

2015年2月17日， 中國證監(jiān)會制定的《行政和解試點實施辦法》（中國證監(jiān)會令第114號，簡稱《試點辦法》）首次對證券執(zhí)法行政和解進行了明確的定義， 即： 證券行政執(zhí)法機構(gòu)在對行政相對人涉嫌違反證券法律、 行政法規(guī)和相關(guān)監(jiān)管規(guī)定行為進行調(diào)查執(zhí)法的過程中， 根據(jù)行政相對人的申請， 與其就改正涉嫌違法、 違規(guī)行為， 消除涉嫌違法、 違規(guī)行為不良后果， 交納行政和解金補償投資者損失等進行協(xié)商而達成行政和解協(xié)議， 并據(jù)此終止調(diào)查執(zhí)法程序的行為。按照上述概念界定， 本文從和解的主體、 基礎(chǔ)和主要原則來進一步分析證券執(zhí)法行政和解的內(nèi)涵特征， 具體如下：

1. 證券執(zhí)法行政和解是證券監(jiān)管機構(gòu)和被監(jiān)管相對人之間的和解。證券執(zhí)法行政和解以證券監(jiān)管糾紛為標的， 旨在解決證券監(jiān)管機構(gòu)與被監(jiān)管相對人之間的沖突， 這就使得證券執(zhí)法行政和解的雙方只能是證券監(jiān)管機構(gòu)和被監(jiān)管相對人。從法律關(guān)系來看， 雖然和解雙方處于不對等的地位， 一方代表著國家和公民的利益， 另一方代表著私人的利益， 但這并不影響和解的達成。是否達成和解的關(guān)鍵不在于當事人地位是否對等， 而在于能否真正實現(xiàn)合意。從相對人類型來看， 和解對象既包括涉嫌違法的公司或機構(gòu)， 也包括涉嫌違法的個人。在部分證券執(zhí)法行政和解案件中， 使得公司或機構(gòu)走向違法犯罪的往往是個人的決策和行為， 只有精準追究違法個人的責任， 才能有效抑制相關(guān)違法行為的再次發(fā)生。

2. 證券執(zhí)法行政和解是在自愿合法的基礎(chǔ)上進行的。證券執(zhí)法行政和解在一定程度上是證券監(jiān)管機構(gòu)與被監(jiān)管相對人針對證券監(jiān)管糾紛展開的協(xié)商， 這種協(xié)商不僅建立在雙方自愿的基礎(chǔ)上， 而且協(xié)商的具體行為方式、 運行程序必須合法。體現(xiàn)在操作層面上， 即被監(jiān)管相對人自愿選擇是否啟動和解程序和是否達成和解協(xié)議， 證券監(jiān)管機構(gòu)不得利用自身優(yōu)勢地位脅迫被監(jiān)管相對人做出不公平的妥協(xié)或者讓步。從立法情況來看， 各國的法規(guī)都對此做出了相應的規(guī)定， 源于對監(jiān)管競爭利弊的“先驗”， SEC參與了多項法規(guī)的制定（Langevoort，2006）， 其中規(guī)定“和解作為當事人的一項權(quán)利， 和解申請須由當事人提出”， 與此同時， SEC執(zhí)法人員可以在調(diào)查階段就和解事項與當事人進行事先溝通。一旦當事人在和解啟動前明確否認SEC列明的指控或在和解協(xié)議達成后反悔并明確否認違法指控， SEC將拒絕使用和解程序或重新啟動執(zhí)法程序。中國證監(jiān)會在《試點辦法》中對此做出了更嚴苛的規(guī)定， 和解不僅應由當事人申請啟動， 而且中國證監(jiān)會不得主動或變相主動提出和解建議⑤。此外， Johnson（2007）早期的研究指出在 SEC 所處理的和解案件中， 幾乎都是通過采用“既不承認又不否認違法”的表述達成和解， 但這一做法受到了來自業(yè)界的批評， 部分學者認為SEC和解案件應要求其承認違規(guī)行為， 以進一步推動公共問責制（Winship和Robbennolt，2018）。

3. 證券執(zhí)法行政和解秉承實質(zhì)重于形式的原則。從形式上來看， 證券監(jiān)管機構(gòu)以“和解”替代“處罰”， 本質(zhì)上是對公權(quán)的處分， 會帶來合法性問題。但實踐表明， 傳統(tǒng)的證券行政執(zhí)法具有制度供給與制度需求不匹配的重大痛點?；谧C券監(jiān)管機構(gòu)單一意志的執(zhí)法模式存在執(zhí)法程序復雜、 執(zhí)法資源不足、 執(zhí)法效率低下等問題， 導致利益受損的投資者無法得到及時的賠償， 正所謂“遲到的正義即非正義”， 如2019年的康得新舞弊案， 投資者至今未得到任何賠償。證券執(zhí)法行政和解便是拋棄了形式主義的外殼——公權(quán)不可處分的羈束性， 繼承了實用主義的精神——以執(zhí)法目的和效率為導向， 是一種兼顧對違法者經(jīng)濟制裁和對利益受損者經(jīng)濟補償?shù)膱?zhí)法方式。通過證券監(jiān)管機構(gòu)和被監(jiān)管相對人進行協(xié)商、 達成合意的執(zhí)法模式， 行政執(zhí)法和解不僅有利于解決證券違法行為認定難、 執(zhí)法成本高的問題， 而且能夠直接實現(xiàn)對相對人的經(jīng)濟制裁， 并對受害人的損失做出及時賠償， 從而及時平息行政爭議， 明確和穩(wěn)定市場預期。從實質(zhì)上講， 證券執(zhí)法行政和解不僅符合現(xiàn)代行政法治的基本價值取向， 而且更加適應資本市場監(jiān)管的特殊規(guī)律要求。

三、 證券執(zhí)法行政和解的性質(zhì)： 一項具有公法性質(zhì)的行政契約

（一） 一項具有公法性質(zhì)的行政契約

“契約”亦稱“合同”， 原本屬于私法范疇。民事和解是典型的契約化的產(chǎn)物。行政和解是將發(fā)端于私法的平等契約觀念引入公法的行政管理領(lǐng)域的探索， 旨在通過協(xié)商一致的手段來平衡公共利益與私人利益， 使行政目標得以順利實現(xiàn)。從性質(zhì)上講， 行政和解應是一種契約行為（簡稱“行政契約”）。行政行為本質(zhì)上是一種強制性的統(tǒng)治行為， 契約則意味著平等主體間的合意（溫輝， 2008）。正如凱爾森所說： “行政行為的典范是一個單方面的意志宣告， 而私法行為的典范卻是契約?！?隨著社會的發(fā)展和現(xiàn)代法治價值追求的多元化， 行政法治正在從單一的“命令—服從”式行政管理模式向以“指導—協(xié)商”為主的多元化行政管理模式轉(zhuǎn)變， 行政執(zhí)法行為逐漸契約化。行政和解正是替代“命令—服從”式的剛性行政手段而產(chǎn)生的一種更加柔性的行政契約。但不完全等同于一般意義上的私法契約， 雙方當事人地位的不對等和行政權(quán)的不可處分性導致行政行為本身具有非契約的本質(zhì)， 即本來不具有， 而是與來自私法的契約理念的“后天融合”。德國實際上也存在一種由行政機關(guān)與相對人處于事實上不對等地位而締結(jié)的契約， 亦即“隸屬契約”。由此， 為區(qū)別于私法領(lǐng)域的對等契約， 本文將行政和解視為一項具有公法性質(zhì)的行政契約。

作為行政和解模式在資本市場監(jiān)管領(lǐng)域的重要實踐， 證券執(zhí)法行政和解實際上就是在法律授權(quán)證券監(jiān)管機構(gòu)裁量權(quán)的前提下， 證券監(jiān)管機構(gòu)運用自由裁量權(quán)， 選擇與相對人以協(xié)商和解的方式代替?zhèn)鹘y(tǒng)行政處罰， 并通過簽訂契約的形式將權(quán)利義務關(guān)系加以明確的一種執(zhí)法模式， 其關(guān)鍵不在于契約雙方地位是否平等， 而在于契約雙方是否能實現(xiàn)真正的合意。證券監(jiān)管機構(gòu)與被監(jiān)管相對人在執(zhí)法和解過程中達成的和解協(xié)議， 實際上就是一項行政契約。從本質(zhì)上講， 證券執(zhí)法行政和解是一項具有公法性質(zhì)的行政契約， 這不僅表現(xiàn)在契約的形式上， 更體現(xiàn)在契約的精神上。

從目前的立法情況來看， 許多法治發(fā)達國家和地區(qū)直接在法律條文中將行政和解明確視為契約行為。德國聯(lián)邦行政法院早在1966 年就以判決的方式承認了行政契約的合法地位。德國的《聯(lián)邦行政程序法》第54 條第2 款規(guī)定： “行政機關(guān)尤其可以與擬做出行政行為的相對人， 以簽訂公法合同代替行政行為的做出?！蓖谴箨懛ㄏ档奈覈_灣地區(qū)在“行政程序法”第136 條中規(guī)定： “行政機關(guān)對于行政處分所依據(jù)之事實或法律關(guān)系， "經(jīng)依職權(quán)調(diào)查仍不能確定者， "為有效達成行政目的， "并解決爭執(zhí)， "得與人民和解， "締結(jié)行政契約， "以代替行政處分?！?/p>

（二） 行政權(quán)不可處分的羈束性與契約自由性的調(diào)和

行政權(quán)的“不可處分”之說是長期以來推進行政執(zhí)法行為契約化的桎梏。從法理上來看， 對于權(quán)力是否具有“處分權(quán)”的分歧是造成行政和解與典型契約化的民事和解在法理基礎(chǔ)上存在根本差異的主要原因之一。民事和解的基礎(chǔ)在于民事主體對于民事權(quán)利具有完全處分權(quán)， 而行政和解不具備這樣的基礎(chǔ)。行政主體是代表國家和公民利益的行政機關(guān)， 其擁有的行政權(quán)力屬于公權(quán)力， 這就決定了行政權(quán)具有不可隨意處分的先天特征。由此來看， 行政機關(guān)對于行政權(quán)的行使要受到法律的約束， 是不自由的， 缺乏討價還價的權(quán)利處分基礎(chǔ)， 也就無法享受實質(zhì)上的契約自由（余凌云， 2008）。那么， 行政權(quán)不可處分的羈束性是否能與契約所具有的自由性相調(diào)和？諸多學者認為這主要取決于法治的價值取向。

一種價值取向是形式主義法治， 囿于行政法治原則和對行政主體販賣公權(quán)的擔憂， 一直對行政和解持有審慎甚至反對的態(tài)度， 認為行政機關(guān)只有行使公權(quán)的職責， 而無自由處分公權(quán)的權(quán)力。執(zhí)法和解以“和解”代替“處罰”， 在某種程度上是公權(quán)的讓步， 乃至對公共利益的處分（丁丁和侯鳳坤，2013）。德國作為形式主義法治的大陸法系代表國家， 即使在行政程序法中明確承認和解契約作為行政執(zhí)法的替代方式， 但仍對和解契約的適用苛以嚴格的要求。另一種價值取向是實用主義法治， 強調(diào)行政和解具有代替行政執(zhí)法的作用， 主張行政機關(guān)在法律法規(guī)授權(quán)范圍內(nèi)， 依法律的一般精神和原則行使自由裁量權(quán)， 靈活機動地處理行政事務， 認為和解協(xié)議是行政執(zhí)法過程中的一項契約， 作為一種行政管制工具和規(guī)制手段而存在。雖有“公權(quán)力不可處分”原則， 但行政自由裁量權(quán)的存在為行政和解提供了空間（肖宇和黃輝，2019）。在行政執(zhí)法和解中， 行政機關(guān)對于行政權(quán)的處分具有一定程度、 范圍的裁量限度， 所謂處分不是“不可處分”而是不可“不合理處分”。美國便是基于實用主義的立場， 旨在追求執(zhí)法效率的提升和行政執(zhí)法資源的合理配置， 從而有了行政執(zhí)法和解的頻繁適用。

法律制度是時代的產(chǎn)物， 一定時期的法律必然要反映一定時期人與人之間的社會關(guān)系， 以及這一時期人們特定的觀念和認識。隨著市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展， 行政管理呈現(xiàn)出多元性、 復雜性、 技術(shù)性等特點， 特別是證券市場財會監(jiān)管領(lǐng)域的違法行為愈發(fā)趨于隱蔽、 專業(yè)和復雜， 傳統(tǒng)行政執(zhí)法手段下的執(zhí)法資源已不能滿足當今日益增長的行政執(zhí)法需求。欲使法律適應社會的變遷和發(fā)展， 最好的辦法就是經(jīng)常地、 不斷地根據(jù)社會變遷和發(fā)展對法律進行修改和調(diào)整（張衛(wèi)平，2004）。行政執(zhí)法契約化正是一個與市場經(jīng)濟時代相吻合的現(xiàn)代理念， 不僅符合現(xiàn)代行政法治的基本價值取向， 而且更加適應資本市場財會監(jiān)督的特殊規(guī)律要求?？梢哉f，在更宏觀的層面上， 打破經(jīng)濟法與行政法的樊籬， 汲取行政契約理論養(yǎng)分為經(jīng)濟法所用具有轉(zhuǎn)變研究范式的意義（許延東，2014）。正如經(jīng)濟學家亞當·斯密所言： “一種法律在初成立時， 都有其環(huán)境上的需要， 并且， 使其合理的， 亦只是這種環(huán)境?！逼跫s化作為一種指導性理念所起到的作用就如同以不同的設(shè)計理念建造建筑一樣， 以后現(xiàn)代理念所建造的建筑當然不同于傳統(tǒng)建筑。不可處分的羈束性與契約自由性的調(diào)和使得行政和解具有一定的靈活性， 肖宇和黃輝（2019）指出只要權(quán)力的處分以及最終的和解結(jié)果不違反法律的強制性規(guī)定、 不損害公共利益以及第三人私益， 其均能被法律認可。

四、 證券執(zhí)法行政和解的實踐： 美國的經(jīng)驗

（一） SEC執(zhí)法和解制度概況

1. 立法情況。各國（地區(qū)）證券執(zhí)法行政和解制度主要存在三類立法授權(quán)模式（見表1）， 美國是典型的實用主義法治價值取向的國家， 屬于最早一批利用行政程序法對和解進行立法的國家。美國國會發(fā)布的《聯(lián)邦行政程序法》（1946年）和《行政爭議解決法》（1990年）授權(quán)和鼓勵聯(lián)邦行政機構(gòu)適用和解程序處理行政糾紛， 并制定了相應規(guī)則。行政和解在美國屬于一種選擇性或替代性糾紛解決方法（Alternative Dispute Resolution，ADR）， 旨在解決執(zhí)法制度供給不足的痛點。美國國會總審計署的一份調(diào)查報告指出， 1991 ～ 2000年十年間， SEC收到的投訴數(shù)量增長了100%， 但執(zhí)法人員數(shù)量卻只增加了16%， 有限的執(zhí)法資源已經(jīng)嚴重影響到SEC的執(zhí)法能力， 迫使其有選擇地采取執(zhí)法行動或延長案件調(diào)查時間， 一度引發(fā)違法違規(guī)行為得不到及時懲處、 利益受損的相關(guān)方得不到及時賠償?shù)馁Y本市場亂象。正是在此背景下， 和解在證券執(zhí)法領(lǐng)域開始得到重用并逐步占據(jù)主導地位。根據(jù)SEC數(shù)據(jù)， 在美國經(jīng)和解結(jié)案的SEC執(zhí)法案件數(shù)量比例高達98%（Aguilar，2013）。

2.和解條件。要滿足什么條件才能實施證券執(zhí)法行政和解， 即其適用條件如何， 是業(yè)界普遍關(guān)注的問題?？傮w而言， 證券執(zhí)法行政和解的適用條件可歸為三類： 積極條件、 消極條件和自由裁量模式。和解適用的積極條件是指法律規(guī)定執(zhí)法可以達成和解的特定條件⑥。和解適用的消極條件是指法律規(guī)定執(zhí)法禁止達成和解的特定情形， 亦即“排除法”思路。自由裁量模式是指既未規(guī)定和解的積極條件也未限定消極條件， 而由證券監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)個案情況自由裁量。SEC同時設(shè)定了消極條件和自由裁量模式兩種和解適用條件， 美國的《行政爭議解決法》在列舉禁止適用和解的情形以外， 授權(quán)證券監(jiān)管等機構(gòu)自由裁量決定案件是否適用和解以及和解的具體內(nèi)容。不適用情形包括確立行政先例、 涉及政府政策的重大問題、 顯著影響第三方利益、 維持案件處理的一致性、 信息公開要求或者管轄權(quán)要求等。除法律規(guī)定的不適用情形外， SEC是否做出和解決定主要依靠五人委員會的定性判斷， 即自由裁量模式。SEC前主席杰伊·克萊頓（Jay Clayton）曾指出， 考慮案件是否適用和解的因素包括： 訴訟和行政程序的成本； 當事人提出和解動議的及時性和有效性； 及時補償投資者損失的重要性； SEC獲得案件確定性結(jié)果的意愿等（高振翔和陳潔，2020）。在和解決定做出后， SEC必須具備以下條件才能真正啟動和解程序： （1）SEC 已掌握一定線索并啟動了相應的調(diào)查程序； （2）相對人主動提出和解要約（Offer of Settlement）， 且與 SEC 執(zhí)法人員達成諒解備忘錄， 承諾認罰并保證不提起訴訟； （3）相對人提供宣誓證詞， 承諾已經(jīng)提供了 SEC 所要求的全部文件。

3.和解程序。證券執(zhí)法和解的一般流程如圖1所示。與大部分國家單一的執(zhí)法和解路徑不同， SEC同時設(shè)定兩條基本路徑： 一是通過行政程序和解， 二是通過民事訴訟和解。這也是造成用“行政和解”去概述美國“證券執(zhí)法和解”有失偏頗的原因。這兩條路徑的主要差別在于執(zhí)法主體， 行政程序下的執(zhí)法機構(gòu)主要是SEC的五人委員會， 而民事訴訟程序下的執(zhí)法機構(gòu)主要是聯(lián)邦地區(qū)法院。在兩種執(zhí)法和解路徑的選擇上， 由于《多德—弗蘭克法案》頒布前， 對非SEC注冊的公司和個人的民事罰款均由法院做出， SEC只能選擇通過民事訴訟程序?qū)で髮ο嚓P(guān)和解當事人的民事罰款懲處。2010年《多德—弗蘭克法案》頒布后， SEC具備了民事罰款的自主裁量權(quán)， 加之行政程序和解效率更高， 避免了法院對和解協(xié)議的司法審查以及由此帶來的訴訟結(jié)果不確定性， SEC更傾向于選擇通過行政程序與相對人實現(xiàn)和解。據(jù)統(tǒng)計，2019年通過行政程序做出和解的案件數(shù)比例高達88%。

（二） SEC執(zhí)法和解案件分析

Velikonja（2016）統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)， 2007 ～ 2015 年期間，1/3到1/2的案件都在進入正式的執(zhí)法程序之前便已經(jīng)通過和解結(jié)案。根據(jù)SEC官網(wǎng)公布的會計審計執(zhí)法案件， "2022年（第1 ～ 3季度）， SEC對絕大部分會計審計違法案件采取了執(zhí)法和解手段， 只有幾例以其他執(zhí)法方式解決。執(zhí)法和解案件具體情況如表2所示。

從和解案件類型看， 上市公司層面包含信息披露、 會計確認、 財務造假、 公司治理等； 會計師事務所層面包含審計失敗和非審計業(yè)務違法違規(guī)； 個人層面覆蓋面則更廣， 除了內(nèi)幕交易， 在公司和會計師事務所的違規(guī)案件中都涉及對個人的懲處。其中， 會計確認不當案件和審計失敗案件的和解數(shù)量最多， 非審計業(yè)務違法違規(guī)案件涉及金額最高。從和解的治理效果看， SEC通過向和解相對人追繳違法所得并收取高額的民事賠償金， 在經(jīng)濟上對相對人進行有效懲處并能及時彌補利益受損的相關(guān)人的損失， 同時通過在合約中要求和解相對人履行相關(guān)非財務義務（如個人層面的資格限制和公司/機構(gòu)層面的治理改善等）， 有效避免了違法違規(guī)行為的“二次發(fā)生”。

五、 我國對證券執(zhí)法行政和解的探索： 回顧與展望

（一） 我國證券執(zhí)法和解制度的立法背景

在我國資本市場新興加轉(zhuǎn)軌的階段， 資本市場的體量不斷擴大， 如何保護投資者的合法權(quán)益顯得尤為重要。眾所周知， 我國擁有全球數(shù)量最多、 最活躍的個人投資者群體， 做好中小投資者合法權(quán)益保護工作殊為困難。若要實現(xiàn)對投資者權(quán)益的真正有效保護， 既需要對整體投資者權(quán)益保駕護航， 又需要對單一投資者損失進行及時彌補?？傮w來看， 我國傳統(tǒng)證券執(zhí)法體系將以上目標割裂開來了： 代表公權(quán)的行政執(zhí)法雖有懲戒違法行為的作用， 但無法解決利益受損相關(guān)方的賠償問題； 代表私權(quán)救濟的民事訴訟則面臨著維權(quán)成本高、 舉證難等問題（肖鋼，2014）。具體來看， 我國傳統(tǒng)證券執(zhí)法手段存在程序流程繁雜、 執(zhí)法效率低下、 過度制裁等實際問題。

1. 我國傳統(tǒng)證券執(zhí)法手段存在程序流程繁雜的缺陷。圖2為中國證監(jiān)會證券執(zhí)法程序流程圖。在最初階段， 中國證監(jiān)會稽查部門立案與否取決于線索的清晰程度。若稽查部門收到的線索清晰明確即可立案， 否則就要進行進一步調(diào)查以核實證據(jù)。在正式的調(diào)查程序之后， 需要進一步區(qū)分是交由司法機關(guān)展開刑事訴訟程序還是進行相應的行政處罰。當行政處罰委員會接收案件以后， 由一名主審委員和四名合議委員完成審理與報批， 以再一次區(qū)分是否觸犯刑法。若觸犯刑法， 則要將案件移交稽查部門， 由稽查部門移送司法機關(guān)； 若沒有觸犯刑法， 則實施行政處罰程序（告知和聽證、 決定與送達）。上述程序的設(shè)置為我國證券期貨市場執(zhí)法效率的提高做出了一定貢獻。但由于中國證監(jiān)會的執(zhí)法資源和權(quán)力有限， 上述程序在當今市場背景下顯得較為繁瑣， 在一定程度上耗時且費力， 無法適應證券期貨市場執(zhí)法的時效性要求， 且達不到行政權(quán)力運行的最佳狀態(tài)。

2. 我國傳統(tǒng)證券執(zhí)法手段存在效率低下的弊病。根據(jù)中國證監(jiān)會數(shù)據(jù)（見圖3）， 2012 ～ 2014年違法違規(guī)線索受理案件累計多達1669件， 新增調(diào)查案件總數(shù)達1246件， 結(jié)案總數(shù)僅為326件， 占所有線索受理案件的19.5%， 占新增調(diào)查案件的26.2%。可見， 我國資本市場存在執(zhí)法需求不斷激增而執(zhí)法效率卻“穩(wěn)步難增”的現(xiàn)實矛盾。

3. 我國傳統(tǒng)證券執(zhí)法手段存在“過度制裁”的問題。證券市場是基于預期進行交易的市場， 對各種事件和信息有著很高的敏感度， 相較于其他領(lǐng)域?qū)?zhí)法的時效性有著更高的要求。我國證券執(zhí)法體系流程復雜、 規(guī)則繁多、 執(zhí)法周期漫長， 導致行政相對人長期處在“被執(zhí)法”的陰霾下， 其實際受到的制裁很可能遠超出行政處罰本身。譬如， 由于被中國證監(jiān)會立案調(diào)查屬于上市公司應當披露的事項， 上市公司處于被立案調(diào)查階段，即可能會引致股價波動、聲譽受損等潛在負面影響。

（二） 我國證券執(zhí)法和解制度的立法和實踐情況

證券執(zhí)法行政和解作為一種新型綜合性執(zhí)法方式， 在化解行政資源與行政效率的矛盾、 及時補償投資者損失、 盡快恢復市場秩序等方面具有重要的制度價值， 是破解證券執(zhí)法難題的有效手段（肖鋼，2014）。鑒于傳統(tǒng)證券執(zhí)法手段面臨的困境， 我國也在證券執(zhí)法和解的道路上進行了漫長而持續(xù)的探索（見表3）。自2005年《證券法》第一次全面大修時， 我國便開始啟動證券執(zhí)法行政和解制度建構(gòu)工作， 但最終并未在立法中得以體現(xiàn)。歷經(jīng)十年討論、 研究和論證， 中國證監(jiān)會于2015年頒布了《試點辦法》及配套規(guī)范， 這標志著我國證券執(zhí)法領(lǐng)域行政和解的制度性嘗試?！对圏c辦法》規(guī)定了具體的和解條件、 和解程序及和解金管理等一系列制度細節(jié)， 為后續(xù)證券和解制度的全面落地提供了經(jīng)驗模板。但由于和解條件過于嚴苛和執(zhí)行層面制度的缺乏， 實踐中運用和解的案例極少。2015年至今， 我國證券監(jiān)管部門查處證券行政違法案件的數(shù)量逐年增加， 但迄今為止僅在三例案件中達成和解⑧， 與每年新增的執(zhí)法案件數(shù)極不相稱。嚴格的適用條件或成為阻礙證券執(zhí)法行政和解發(fā)揮預期作用的重要原因。證券執(zhí)法行政和解本應具備的高效率、 低成本解決行政爭議的價值在我國證券執(zhí)法實踐中遠未得到發(fā)揮。

《試點辦法》實踐效果不佳的現(xiàn)實并未阻止我國在證券執(zhí)法和解這條道路上探索的步伐。在試點經(jīng)驗的基礎(chǔ)上， 中國證監(jiān)會基于“放松和解適用條件及范圍”的思路繼續(xù)完善證券執(zhí)法行政和解的立法。2020年8月7日， 中國證監(jiān)會依照新《證券法》的規(guī)定， 在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上對《試點辦法》進行了修改完善， 起草形成了《證券期貨行政和解實施辦法（征求意見稿）》， 旨在真正發(fā)揮行政和解在提高執(zhí)法效率、 保護投資者合法權(quán)益、 及時穩(wěn)定市場預期等方面的積極作用。該征求意見稿將和解的適用條件大幅放寬， 不再要求和解案件必須“案件事實或者法律關(guān)系尚難完全明確”， 更加側(cè)重發(fā)揮行政和解在節(jié)約執(zhí)法資源、 盡快補償投資者損失等方面的綜合性作用。自2022年1月1日起施行的《證券期貨行政執(zhí)法當事人承諾制度實施辦法》， 以行政法規(guī)形式對行政執(zhí)法當事人承諾制度做出了規(guī)定， 進一步完善了證券執(zhí)法行政和解制度。

（三） 對我國證券執(zhí)法行政和解制度的展望

在行政和解制度建立初期， 中國證監(jiān)會借鑒了美國、 德國及我國臺灣地區(qū)等成熟立法經(jīng)驗和實踐， "但由于我國處于試點期加之不同立法價值取向的影響， 現(xiàn)階段行政和解適用條件較其他國家更為嚴苛， 這阻礙了和解制度在證券執(zhí)法實踐中預期作用的發(fā)揮。在經(jīng)歷一系列實踐經(jīng)驗的探索和本土化過程后， 中國證監(jiān)會亦是基于放松適用條件的邏輯， 對和解制度不斷進行修改和完善， 新《證券法》第171條對和解的適用條件大幅放寬， 2021年《證券期貨行政執(zhí)法當事人承諾制度實施辦法》與新《證券法》銜接， 對和解的申請期間、 適用范圍與條件做出了進一步詳細規(guī)范和例外規(guī)定。筆者也期待證券執(zhí)法行政和解制度發(fā)揮其積極作用， 助力探索財會監(jiān)督和解新模式，實現(xiàn)政治效果、 社會效果、 投資者保護和法律效果的有機統(tǒng)一。

【 注 釋 】

① SEC執(zhí)法部門主管古爾比爾·格雷瓦爾（Gurbir S. Grewal）表示：“這一行為涉及最基本層面的審計失敗。在多個審計業(yè)務中，德勤華永審計師未能達到專業(yè)標準、未能保持獨立性并履行其作為守門人的基本職責?！?/p>

② "2023年4月21日，紫晶存儲收到中國證監(jiān)會《行政處罰決定書》〔2023〕30號），其因欺詐發(fā)行、信息披露違法違規(guī)受到中國證監(jiān)會行政處罰。這意味著中國證監(jiān)會對紫晶存儲及其董監(jiān)高采取了行政處罰模式，而與紫晶存儲相關(guān)中介機構(gòu)則達成了行政和解。因此，紫晶存儲中介機構(gòu)案是證券執(zhí)法之行政處罰與行政和解的有機結(jié)合。

③ 本文僅討論證券執(zhí)法中的行政和解，不討論證券執(zhí)法中的司法和解。

④ 1946 年，美國在《聯(lián)邦行政程序法》中確立了行政和解制度，明確規(guī)定：在時間、案件性質(zhì)和公共利益容許的情況下，行政機關(guān)應給予所有的爭議當事人進行和解的機會，行政機關(guān)并不一定必須接受當事人提出的和解方案，但是如果和解方案被行政機關(guān)接受，該方案就成為一項行政決定。

⑤ 這一規(guī)定在《試點辦法》中被刪除。

⑥ 譬如，我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第136條規(guī)定“行政機關(guān)對于行政處分所依據(jù)之事實或法律關(guān)系，經(jīng)依職權(quán)調(diào)查仍不能確定者，為有效達成行政目的，并解決爭執(zhí)，得與人民和解，締結(jié)行政契約，以代替行政處分”。

⑦ SEC官網(wǎng)公布的會計審計執(zhí)法案件涉及委員會在聯(lián)邦法院提起的民事訴訟，以及有關(guān)行政訴訟的提起和/或和解的通知和命令，只公布了部分代表性案件，并不是對所有案件的完整和詳盡的匯編。

⑧ 中國證監(jiān)會官網(wǎng)公布的行政和解的案例：高盛亞洲案（中國證監(jiān)會公告〔2019〕11號）、上海司度案（中國證監(jiān)會公告〔2020〕1號）和紫晶存儲中介機構(gòu)案（證監(jiān)承諾公告〔2023〕1號、2號、3號、4號）。

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