陳朝陽 夏提努爾·乃比江

摘要：隨著公司單一結(jié)構(gòu)向集團(tuán)公司等復(fù)雜立體結(jié)構(gòu)的發(fā)展，中國《公司法》規(guī)定的股東代表訴訟制度，已經(jīng)滿足不了新時代的司法需求。中小投資者的訴權(quán)保護(hù)與股東訴訟的便利化成為世界銀行對營商環(huán)境評價的重要指標(biāo)。為此，以審判理念現(xiàn)代化為引領(lǐng)，發(fā)揮司法能動性，實質(zhì)性地化解糾紛，選擇科學(xué)法律方法——“類案裁判”，在司法實踐中嘗試認(rèn)可受控小股東提起雙重股東代表訴訟的訴權(quán)?？陀^上，切實地便利了小股東的訴訟，進(jìn)一步優(yōu)化了市場化、法治化、國際化營商環(huán)境。當(dāng)下正處在推進(jìn)中國式法治現(xiàn)代化進(jìn)程中，又逢中國《公司法》第六次全面修訂之時，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建符合國情的具有中國特色的雙重股東代表訴訟制度，以凸顯中國公司法的正義性品格。

關(guān)鍵詞：雙重股東代表訴訟 訴權(quán) 司法能動性 類案裁判

中圖分類號：D922.291.91文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-8557（2024）01-0003-13

一、問題的提出：雙重股東代表訴訟的立法空白

原告A持有東方順有限公司（在香港注冊）股份49%，被告B持股比例26%，被告C持股比例15%，被告D持股比例10%。東方順有限公司經(jīng)受讓股權(quán)成為本案第三人廈門某石業(yè)有限公司的唯一股東。石業(yè)公司實際上由B控制，B與其他兩被告將石業(yè)公司的3千多萬元收入私分侵占。原告A書面請求石業(yè)公司監(jiān)事向人民法院起訴，監(jiān)事收到書面請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟。原告A以作為母公司東方順有限公司的股東，代位母公司以及全資子公司，請求維護(hù)全資子公司即第三人廈門某石業(yè)有限公司的利益為由，2022年9月向法院起訴請求判令三被告賠償廈門某石業(yè)有限公司的損失。對于原告A是否享有股東代表訴訟的訴權(quán)，理論界與實務(wù)界均存不同的見解。此案折射的是中國公司治理范疇的現(xiàn)實困境問題。從2013年至2019年，中國與公司有關(guān)的糾紛數(shù)量從每年1000余件增長到每年近6萬件，而其中公司治理與股東權(quán)利糾紛占其中60%以上。中國市場經(jīng)濟(jì)的改革和社會法治文明的進(jìn)步，對公司治理提出了更高的要求。推進(jìn)中國公司治理的現(xiàn)代化系中國式現(xiàn)代化的應(yīng)有之義。

本案原告A提起的實際上就是雙重股東代表訴訟。所謂雙重股東代表訴訟（double derivative suit）是“在一家公司的權(quán)利受到侵犯而該公司和作為其股東的另一家公司均無意行使訴訟權(quán)利的情況下，由該另一家公司的股東就該侵犯公司權(quán)利的行為提起訴訟”。它是在股東代表訴訟之后發(fā)展起來的。股東代表訴訟最早可追溯到1843年英國的Foss v. Harbottle案，該案確立了“Harbottle規(guī)則”。主審法官Wigram爵士對該案進(jìn)行歸納的“Harbottle規(guī)則”包括原告適格原則（principle of proper plaintiff）和司法不介入公司經(jīng)營之規(guī)則（principle of internal management of the company）。此后，美國在Hawes v. Oakland 案中首度肯認(rèn)了股東代表訴訟。雙重股東代表訴訟是隨著美國控股公司的出現(xiàn)和發(fā)展而逐漸形成的訴訟法律制度。雙重股東代表訴訟與股東代表訴訟在性質(zhì)上都是公司小股東代位公司行使權(quán)利，提起維護(hù)公司利益的派生訴訟，是股東代表訴訟法理的邏輯延展。

中國于1993年12月29日公布的《公司法》未對股東代表訴訟作出規(guī)定，直至2005年，修訂的《公司法》第151條才確立了股東代表訴訟制度。2016年4月12日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）征求意見稿》，第31條采用擴(kuò)張解釋的方法試圖引入雙重股東代表訴訟制度，將《公司法》第151條第1款、第2款所稱的“董事、高級管理人員”“監(jiān)事會”“監(jiān)事”擴(kuò)張解釋為包括全資子公司的董事、高級管理人員、監(jiān)事會、監(jiān)事。該征求意見稿實質(zhì)上就是發(fā)揮司法能動性通過公允的法律方法來嘗試構(gòu)建雙重股東代表訴訟，只可惜功敗垂成。目前，在中國《民法典》頒布實施后，逐步實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化背景下，中國大力推進(jìn)營商環(huán)境的法治化，由此迎來了《公司法》第六次的全面修訂。2022年12月27日十三屆全國人大常委會第三十八次會議審議《中華人民共和國公司法修訂草案（二次審議稿）》。該審議稿更多的是立足于公司實體法規(guī)范的補(bǔ)充完善，忽略了相適應(yīng)的公司訴訟程序法規(guī)范的制度構(gòu)建，仍然沒有進(jìn)一步完善小股東的代表訴訟制度，更沒有設(shè)立雙重股東代表訴訟制度。由于立法上的制度缺失原因，法學(xué)理論對此存在分歧，審判實踐甚至出現(xiàn)截然相反觀點的裁判。司法機(jī)關(guān)如何發(fā)揮司法能動性，回應(yīng)公司法實踐不斷發(fā)展而涌現(xiàn)的小股東權(quán)利救濟(jì)的迫切需求，便成為了新時代的課題。

二、雙重股東代表訴訟的建構(gòu)法理

21世紀(jì)以來，在馬克思主義法哲學(xué)的滋養(yǎng)下，中國法的本土資源孕育誕生了具有中國特色、中國風(fēng)格的能動主義司法哲學(xué)?！坝民R克思主義法哲學(xué)指導(dǎo)司法實踐，是法官司法的內(nèi)在要求，也是能動司法的內(nèi)在動因”?！皩Ψ蠈徟泄ぷ饕?guī)律的能動司法意識，必須堅定樹立，毫不猶豫堅持?！薄澳軇铀痉ū仨殗?yán)格依法履職，政治效果、社會效果都是從法律效果引申出來的，犧牲法律效果片面去講所謂政治效果、社會效果，違背全面依法治國，喪失了法律基礎(chǔ)，怎么會有好的政治效果和社會效果？！”建構(gòu)能動主義司法哲學(xué)，就是要反對機(jī)械主義、教條主義、本本主義的僵化的消極的就案辦案的錯誤觀念，實現(xiàn)司法理念的現(xiàn)代化，開辟中國式司法現(xiàn)代化道路。由是，中國司法工作應(yīng)主動融入國家治理和社會治理體系，堅持實質(zhì)性地化解矛盾、解決糾紛。為達(dá)致此目的，中國司法必須堅持以習(xí)近平法治思想為指導(dǎo)，堅持司法能動性的理念，服務(wù)大局，公正司法，為民司法?！八^司法能動性就是指一種司法哲學(xué)觀，是法官（院）在司法過程中采取的一種靈活方法，秉承一定的法律價值，遵循一定的法律原則，創(chuàng)造性地適用法律，理性地作出判斷，從而不斷地推動社會政治經(jīng)濟(jì)法律文化等的變革和發(fā)展”。能動主義司法哲學(xué)為法官（院）裁判疑難復(fù)雜新類型案件提供世界觀、方法論、價值觀的智識支持。中國正義型公司法的行為制度建構(gòu)視角應(yīng)當(dāng)聚焦于對公司對內(nèi)行為制度的設(shè)計。中國公司法尚未對雙重股東代表訴訟規(guī)制內(nèi)部行為進(jìn)行立法，導(dǎo)致司法實踐因缺乏法律明文規(guī)定而陷入紛爭的困局。因此，如何發(fā)揮司法能動性，跳出純粹的程序窠臼，實質(zhì)性地化解股東之間的糾紛，成為當(dāng)代中國公司法實踐的迫切訴求。

（一）無救濟(jì)則無權(quán)利的機(jī)理要求

此之救濟(jì)，不僅是實體法的救濟(jì)，更是基于程序法的救濟(jì)。權(quán)利救濟(jì)理論內(nèi)在地衍生了訴訟程序法的訴權(quán)理論，訴權(quán)的理論服務(wù)服從于實體權(quán)利的救濟(jì)需要。程序法服務(wù)于實體法，相對于實體法而言具有工具理性，同時程序法又相對獨立于實體法，有著自身的獨立性。程序的獨立性體現(xiàn)著程序所擁有自身的獨立價值，而這自身的獨立價值發(fā)源自于程序作為手段的正當(dāng)性的本質(zhì)要求。作為手段的正當(dāng)性就直接表現(xiàn)為程序的公正、公開、便捷、經(jīng)濟(jì)等價值訴求。作為實體法規(guī)范的公司法與民事訴訟的關(guān)系就是一對實體與程序的關(guān)系，理應(yīng)遵循實體與程序的關(guān)系原理。公司法不僅應(yīng)規(guī)范股東的實體權(quán)利，還應(yīng)提供實現(xiàn)實體權(quán)利的法律救濟(jì)機(jī)制，尤其是公司組織架構(gòu)內(nèi)的自治無效導(dǎo)致股東權(quán)利落空的情形下的法律救濟(jì)機(jī)制。因此，股東權(quán)利的法律救濟(jì)機(jī)制必然呈現(xiàn)多元化的路徑選擇，包括事前救濟(jì)和事后救濟(jì)，非訴救濟(jì)和訴訟救濟(jì)。股東代表訴訟制度作為特殊的商事程序法范疇，嵌入公司法為股東權(quán)利的救濟(jì)提供了最后也是最強(qiáng)的制度供給保障。雙重股東代表訴訟運(yùn)用了股東代表訴訟的基本原理，再為股東的權(quán)利救濟(jì)提供了訴訟制度的支持。作為母公司的股東，由于母公司對子公司有著充分控股的緊密投資關(guān)系，所以，其與子公司必然產(chǎn)生投資利益上的關(guān)聯(lián)性。德國對此股東的權(quán)利提出了公司法上的“管理權(quán)”理論，日本則以股東享有對公司事務(wù)的監(jiān)督管理權(quán)，提出了“訴的利益”理論。這些理論客觀上奠定了賦予公司股東訴訟正當(dāng)化的訴權(quán)理論基礎(chǔ)。

緣于立法空白，雙重股東代表訴訟在司法實踐中出現(xiàn)裁判結(jié)果不一致甚至截然相反的矛盾現(xiàn)象。否定者往往基于“規(guī)則主義”法哲學(xué)觀出發(fā)，嚴(yán)格遵循《公司法》第151條的規(guī)定，將起訴主體限定為同一公司的股東，認(rèn)為母公司的股東并非我國公司法上所規(guī)定的股東代表訴訟的適格主體，不具備提起股東代表訴訟的原告資格，應(yīng)駁回其起訴。從文義上看，母公司的股東并不屬于公司法明確規(guī)定兩種情形的股東，故駁回母公司股東的起訴并不違法，法官作為“釋法者”而非“造法者”，受限于現(xiàn)行法的規(guī)定，嚴(yán)格依據(jù)法條的文義解釋作出裁判。但是，在能動主義司法哲學(xué)看來，如此裁判并非取得好的法律效果。首先，司法者沒有實質(zhì)性地化解股東之間的糾紛，只是運(yùn)用程序了結(jié)案件，事本身并未了。其表現(xiàn)出司法的本本主義傾向?！胺扇嗽谶\(yùn)用法律的時候，必須實現(xiàn)機(jī)械的法律條文與具體的法律實踐的有機(jī)結(jié)合。而法律人的主觀能動性恰恰為此結(jié)合提供了天然的‘潤滑劑，使得法律人在法條與實踐之間的目光往返更加自然、順暢。”中國《公司法》第1條開宗明義規(guī)定“保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序”的立法目的，是一切公司訴訟的價值依歸。作為公司法的具體制度設(shè)計的股東代表訴訟，顯然應(yīng)該遵循公司法的立法目的并彰顯自身的訴訟價值。如果背離公司法的立法目的和訴訟價值，那么，訴訟程序便喪失了程序的正義。其次，司法者沒有窮盡可能的邏輯自洽的法律解釋方法。其表現(xiàn)出司法的機(jī)械主義傾向。司法實踐中，一旦適用具體的法律規(guī)則，在法律效果上可能產(chǎn)生不公的情形，司法者往往可以采用目的解釋方法來排除規(guī)則的適用，或者進(jìn)一步擴(kuò)大或者縮小解釋規(guī)則內(nèi)涵從而合理妥當(dāng)?shù)剡m用該規(guī)則。母公司股東因母公司的全資子公司或者控股公司的利益受到損害，司法者可以采用目的解釋、擴(kuò)大解釋的方法，將母公司的股東解釋為與中國《公司法》第151條所規(guī)定提起訴訟的原告資格具有高度的相似性，與股東代表訴訟規(guī)則的立法目的具有高度的一致性。如此，母公司股東便可以正當(dāng)?shù)靥崞鸸蓶|代表訴訟。第三，司法者沒有理性對待當(dāng)事人的訴訟利益。對于訴訟標(biāo)的享有訴的利益，便享有獲得司法救濟(jì)的權(quán)利。訴的利益為當(dāng)事人尋求司法救濟(jì)提供正當(dāng)性的理論根據(jù)。法官在司法裁判中應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件中相關(guān)的利益關(guān)系，以判斷司法介入妥當(dāng)與否。具體而言之，法官應(yīng)當(dāng)“以當(dāng)事人的具體利益為起點，在社會公共利益的基礎(chǔ)上，聯(lián)系群體利益和制度利益，特別是對制度利益進(jìn)行綜合衡量，從而得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，即對當(dāng)事人的利益是否需要加以保護(hù)”。法律往往滯后于社會生活，新的社會關(guān)系產(chǎn)生新的正當(dāng)?shù)睦?，這些利益雖然沒有及時地被法律承認(rèn)為一項民事權(quán)利，但是利益相關(guān)者完全可以通過行使程序法上的訴權(quán)來救濟(jì)受到損害的利益。法院通常將類似文初提出的這些案件視為新類型案件，而不得拒絕作出裁判。“司法不得拒絕裁判”與“裁判缺乏法律依據(jù)”兩者之間的矛盾很大程度上是仰賴訴權(quán)理論來加以消解的。

司法的能動性賦予法律方法科學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)。雙重股東代表訴訟的立法空白，恰恰留給司法者展示司法能動性魅力的舞臺空間。正如朱蘇力教授所說，“在法律沒有規(guī)定的地方，一個理想的法官可能根據(jù)習(xí)慣的做法以及有關(guān)的政策性規(guī)定或原則以及多年的司法經(jīng)驗作出實踐理性的判斷，補(bǔ)充那些空白”。司法實踐中，法官選擇科學(xué)的法律方法來解釋公司法上既有的股東代表訴訟的制度目的，填補(bǔ)法律空白解決糾紛，以回應(yīng)小股東利益保護(hù)的司法需求。這就是理想的法官踐行司法能動性的智識活動。

中國司法通過程序賦予母公司股東訴權(quán)，經(jīng)由一個個司法案例，在事實上認(rèn)可了母公司股東的派生訴訟權(quán)利。《公司法司法解釋（四）》討論稿中規(guī)定了雙重代表訴訟的相關(guān)條文。不過，這份討論稿在提交最高人民法院審判委員會討論時，“審委會經(jīng)研究認(rèn)為，鑒于目前這類案件較少，待案件數(shù)量增加，積累經(jīng)驗后提交審委會討論”。雖然最高人民法院并未對此蓋棺定論，但足見最高人民法院的態(tài)度基本上是肯定的，只是出于慎重考慮留待經(jīng)驗成熟后再作決定。至今，中國法院已經(jīng)審結(jié)一定量的涉及股東代表訴訟案件，為立法或者最高人民法院出臺司法解釋奠定了實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)。一旦立法上賦予母公司股東的派生訴訟權(quán)利，那么，股東的權(quán)利就可以依法獲得便捷有效的司法救濟(jì)。

（二）現(xiàn)代公司架構(gòu)立體化演進(jìn)的要求

隨著企業(yè)制度的變遷發(fā)展，公司的組織架構(gòu)形式呈現(xiàn)多樣化的面向，由單一公司運(yùn)營的結(jié)構(gòu)模式向母子公司的結(jié)構(gòu)模式轉(zhuǎn)變，公司向集團(tuán)化的形式發(fā)展成為主要的公司結(jié)構(gòu)模式?，F(xiàn)代市場的大型企業(yè)，其典型結(jié)構(gòu)是由一個母公司作為多個單獨設(shè)立的子公司的控股股東或者唯一股東而形成的公司集團(tuán)。中國現(xiàn)代市場多以集團(tuán)化形態(tài)存在，但是中國現(xiàn)行民商法沒有為公司集團(tuán)治理提供積極性調(diào)整規(guī)則?！拔覈局卫碇衅毡榇嬖诘目毓晒蓶|濫權(quán)和內(nèi)部人控制問題輪番出現(xiàn)，難以破解”，“無論是英美公司法為代表的外部監(jiān)控模式，抑或是德日公司法為代表的內(nèi)部監(jiān)控模式，都秉承與國家權(quán)力分立制衡的同樣原則”。在單一公司中的小股東受大股東控制、受董事、高級經(jīng)理、監(jiān)事的壓迫等情形，同樣可能發(fā)生于集團(tuán)化的公司之中。鑒于母子公司之間存在的投資關(guān)系，子公司的管理層通常由母公司委派任命，母公司控股股東便不時地經(jīng)由子公司的經(jīng)營自主權(quán)損害子公司利益而獲利。《公司法》沒有明確規(guī)定股東對公司具體的經(jīng)營行為的監(jiān)督權(quán)，而是通過組織程序選舉或者更換董事來間接實現(xiàn)監(jiān)督權(quán)的。盡管公司法賦予股東其他權(quán)利如表決權(quán)、賬簿查閱權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)等，但是母公司的股東并非子公司的股東，根本無權(quán)行使如上法定權(quán)利。另外，公司董事對公司負(fù)有勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)，違反者，公司股東可以請求公司追究董事的民事賠償責(zé)任。但是，子公司的董事并沒有對母公司的股東負(fù)有勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)，因此，母公司的股東則無權(quán)直接請求子公司追究董事的民事賠償責(zé)任?？梢?，現(xiàn)有非訴制度不能解決母公司股東的權(quán)利救濟(jì)問題。

在單一制公司結(jié)構(gòu)當(dāng)中，公司的利益受到侵害而且公司又怠于訴訟的情況下，股東可以行使訴訟的代位權(quán)，以自己的名義代表公司提起訴訟，所得的訴訟利益歸于公司，此即為股東代表訴訟。在控股公司的框架下，公司實際控制人又可能利用母子公司的架構(gòu)惡意阻斷該公司股東提起股東代表訴訟，原有的股東代表訴訟制度失靈。為解決此困局，有必要引入雙重股東代表訴訟制度。即在子公司所受到的損害會最終及于母公司的股東時，應(yīng)賦予母公司股東超越作為子公司的控股股東的地位，代行子公司的股東地位提起代表訴訟。1987年美國伊利諾伊州法院在Brown v. Tenney案的論證中，提出了六種理論支持雙重股東代表訴訟，包括刺破法人面紗理論、共同控制理論、受托人理論、代理人理論、特定履行理論、母公司最終受害理論。2014年6月20日，日本國會通過了《公司法修正案》，引入多重代表訴訟制度。股東代表訴訟順應(yīng)的是單一制公司結(jié)構(gòu)的制度設(shè)計。其立法政策的目的就是為了有效防范公司控制人利用控制的地位和能力謀求自身利益從而損害公司的利益，其直接的功能包括損害的賠償和侵害的阻斷。中國現(xiàn)有公司法的制度根本無法解決母子公司結(jié)構(gòu)下的股東利益的保護(hù)需要。因此，雙重股東代表訴訟的制度安排就是使公司法的立法目的不僅在單一制結(jié)構(gòu)的公司能夠?qū)崿F(xiàn)，也可以在母子公司結(jié)構(gòu)的公司也能夠獲得同樣的制度資源的支持和保障。如此，母子公司結(jié)構(gòu)中的母公司股東獲得了單一結(jié)構(gòu)公司股東中同等的法律保護(hù)。同樣情形即股東遭受壓迫而利益受損，理應(yīng)獲得同等的保護(hù)即股東享有訴權(quán)，這是法律平等原則的應(yīng)有之意。

（三）營商環(huán)境法治化、國際化的時代趨向

市場化、法治化、國際化一流營商環(huán)境的完善是以問題導(dǎo)向和需求導(dǎo)向為抓手的。公司法對于公司股東的訴訟便利程度和股東對于董事等高管人員的索賠機(jī)制直接關(guān)系世界銀行的分?jǐn)?shù)評價，意義十分的重大。世界銀行營商環(huán)境十項指標(biāo)之一就是“保護(hù)中小投資者”。“保護(hù)中小投資者”指標(biāo)下?lián)碛袃蓚€二級指標(biāo)，包括“糾紛調(diào)解指數(shù)”和“股東治理指數(shù)”?！凹m紛調(diào)解指數(shù)”指的是衡量利益沖突調(diào)控能力，包括“披露程度指數(shù)”“董事責(zé)任程度指數(shù)”“股東訴訟便利程度指數(shù)”三個指標(biāo)，以三個指標(biāo)的平均值為評估結(jié)果?！肮蓶|治理指數(shù)”指的是衡量股東在公司治理中的權(quán)利大小，包括“股東權(quán)利指數(shù)”“所有和管理控制指數(shù)”“公司透明度指數(shù)”三個指標(biāo)，也是取三個指標(biāo)的平均值為評估結(jié)果。市場發(fā)達(dá)國家的美國、日本、韓國等的公司立法都確立了雙重股東代表訴訟制度，明顯地影響著世界銀行對于營商環(huán)境的評價標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立。對標(biāo)世界銀行的營商環(huán)境指標(biāo)體系是中國立法機(jī)關(guān)、政府部門的行動自覺，但是，2022年底的《公司法修訂草案（二次審議稿）》沒有進(jìn)一步優(yōu)化完善股東代表訴訟的法律規(guī)定。立法機(jī)關(guān)理應(yīng)借此公司法的全面修訂，借鑒域外法成熟的立法經(jīng)驗，結(jié)合中國的公司法實踐構(gòu)建雙重股東代表訴訟制度，進(jìn)一步提升公司法的制度先進(jìn)性，也可以進(jìn)一步提高世界銀行對中國營商環(huán)境的指數(shù)價值評估。

三、雙重股東代表訴訟的訴訟要件

中國對雙重股東代表訴訟制度的探索和建設(shè)仍需步履不停，明確其訴訟要件，通過司法解釋乃至立法積極探索，以進(jìn)一步優(yōu)化公司制度構(gòu)建、彰顯制度價值。雙重股東代表訴訟不同于一般的侵權(quán)損害訴訟，具有特殊性。其特殊性不僅在于必須具有《民事訴訟法》第122條規(guī)定的起訴條件，還必須符合股東代表訴訟的公司法規(guī)定的要件。股東提起的雙重股東代表訴訟，實際上是股東代表訴訟二重整合為一體結(jié)構(gòu)的訴訟：其一是母公司股東代位了母公司的訴訟權(quán)利提起的股東代表訴訟；其二是代表母公司作為子公司的股東地位，代位取得了子公司的訴訟權(quán)利。在此意義上而言，雙重股東代表訴訟的要件應(yīng)該以股東代表訴訟的訴訟要件為邏輯基礎(chǔ)。以下著重闡釋提起雙重股東代表訴訟的前提事實、原告主體資格與前置程序。

（一）侵害事實的初步證明

提起雙重股東代表訴訟的基礎(chǔ)事實就是子公司的利益遭受不法侵害，侵害衍生了另一個后果即母公司的利益也遭受損害，從而損害了小股東的利益。這一基礎(chǔ)事實的初步證明責(zé)任得由作為小股東的原告承擔(dān)。初步的證明責(zé)任意味著其在性質(zhì)上屬于行為意義上的證明責(zé)任，并非結(jié)果意義上的證明。因此，原告只要證明了侵害事實的客觀發(fā)生的形式即可，并非達(dá)到勝訴的高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。實際的情況是，原告由于受大股東、高管人員的控制，對于證據(jù)的收集以及客觀事實的證明的能力相對于被告方而言是比較弱小的，故不宜在起訴階段苛以過于嚴(yán)格的證明責(zé)任。隨著訴訟的進(jìn)一步推進(jìn)，法官可以根據(jù)公平原則和誠信原則，圍繞當(dāng)事人的訴訟主張、當(dāng)事人的證明能力、對于證據(jù)的距離遠(yuǎn)近等因素綜合判斷確定證明責(zé)任的分擔(dān)。美國判例法并沒有設(shè)置雙重股東代表訴訟的嚴(yán)格的起訴條件，只要子公司權(quán)利遭受侵害而致使母公司的利益間接遭受損害的，都可以提起派生訴訟。自立案登記制的制度邏輯出發(fā)，未來修訂的中國公司法不宜對雙重股東代表訴訟提起的前提事實要件作出過分嚴(yán)格的規(guī)定，相反應(yīng)該適當(dāng)寬松提起該訴訟的立案標(biāo)準(zhǔn)，以保障小股東的基本訴權(quán)。

（二）原告主體資格的適格

對派生訴訟的原告主體資格的適格性問題的探討，主要目的在于貫徹誠信訴訟原則，防止少數(shù)股東濫用訴權(quán)不當(dāng)?shù)馗深A(yù)公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。而且，股東的訴訟利益是經(jīng)由公司的利益轉(zhuǎn)致而來的，公司才是利益的直接的享有者，因此，法律通過規(guī)定股權(quán)的數(shù)量、持股期間等對股東的訴權(quán)進(jìn)行合理的限制顯得必要。股權(quán)的數(shù)量、持股期間等因素可以較好地衡量股東的利益是否是實在的緊迫的利益攸關(guān)者。當(dāng)然，對原告主體資格進(jìn)行過分的限制，則會阻礙股東正當(dāng)訴權(quán)的行使。這是一個問題的兩面性，立法、司法必須審慎地作出利益衡量和最終的價值選擇。雙重股東代表訴訟的原告主體資格參照股東代表訴訟的原告主體適格要件比較符合實際。

首先，雙重股東代表訴訟的原告，從形式要件上應(yīng)該是母公司的股東，而不是子公司的股東。中國法律對股東代表訴訟原告股東的持股時間、數(shù)額是：對有限責(zé)任公司的股東沒有持股的時間及數(shù)額的具體限制；對股份有限公司股東提起訴訟時需連續(xù)持股滿180日，兩個以上股東合計持有公司股份1%以上。而對股東取得股權(quán)之前的不法損害公司利益的行為是否影響原告的主體資格沒有明確規(guī)定。對此，司法實踐存在爭議，一種觀點認(rèn)為既然法律沒有禁止的，就應(yīng)該賦予原告資格。股東代表訴訟的直接受益者是公司，訴的利益直接歸屬于公司，并非股東的個體利益，原告股東只是代位行使訴權(quán)，維護(hù)的是公司的利益。當(dāng)然，原告股東取得股權(quán)之前的不法侵害后果仍然持續(xù)發(fā)生，或者由公司承受侵害后果繼而間接損害現(xiàn)行原告股東利益的，應(yīng)該認(rèn)定原告股東具有原告的主體資格。另一種觀點認(rèn)為，股東代表訴訟是特殊類型的訴訟，必須有法律的特別規(guī)定，否則法院可以沒有法律依據(jù)裁定駁回起訴。2019年11月8日《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第24條規(guī)定：“股東提起股東代表訴訟，被告以行為發(fā)生時原告尚未成為公司股東為由抗辯該股東不是適格原告的，人民法院不予支持?！敝链耍罡呷嗣穹ㄔ好鞔_了態(tài)度，傾向降低股東代表訴訟的原告的主體資格門檻，統(tǒng)一了全國的法律適用。訴權(quán)在理論上已經(jīng)被認(rèn)為是人的基本權(quán)利，應(yīng)該得到法律的充分保護(hù)。當(dāng)法律賦予股東更多的訴權(quán)，那么，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則，法律也可以苛以股東更多的義務(wù)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如此立法技術(shù)就可以調(diào)和股東充分享有訴權(quán)的強(qiáng)烈訴訟愿望和法律制止股東不當(dāng)濫訴之間的矛盾。而且，該訴權(quán)還受到其他前置程序的制約。此外，大量股東代表訴訟的司法實踐可以總結(jié)出更多的經(jīng)驗甚至是教訓(xùn)，為立法提供有益的參考。因此，適度降低原告的資格門檻的價值取向是實踐邏輯的必然。

其次，雙重股東代表訴訟原告所在的母公司必須形成對子公司的充分控股。充分控股的標(biāo)準(zhǔn)是建立在全資控股或者持有子公司股份比例雖未達(dá)到100%，但是有充分理據(jù)證明對子公司形成了充分控制。該標(biāo)準(zhǔn)給予法官在雙重股東代表訴訟中留有一定的能動空間，在類似案件發(fā)生時，可以通過充分控制的關(guān)系來保證原告訴訟主體與訴訟利益的密切關(guān)聯(lián)性。應(yīng)當(dāng)特別指出的是，控股股東在中國公司法上幾乎沒有任何特殊地位，它并非法定的治理機(jī)構(gòu)，沒有決定和管理公司事務(wù)的職權(quán)，不負(fù)有任何特別的義務(wù)。而控股股東卻是中國公司治理諸多問題的源頭，包括控股股東的不實出資、“內(nèi)部人控制”和管理層“監(jiān)守自盜”行為、損害公司、中小股東和債權(quán)人利益等?？毓晒蓶|是中國公司治理的實質(zhì)中心，因此，中國公司的治理，首要的任務(wù)就是對控股股東的治理?？毓晒蓶|的充分控股的事實狀態(tài)便成為發(fā)動雙重股東代表訴訟的邏輯出發(fā)點。

第三，雙重股東代表訴訟的原告，從實質(zhì)要件上看應(yīng)該是有正當(dāng)訴訟目的的股東。一方面，原告股東有其他非正當(dāng)?shù)脑V訟目的，并不是維護(hù)子公司的合法利益的，自然未能取得股東的代位權(quán)，也就沒有雙重股東代表訴訟的資格。應(yīng)當(dāng)注意的是，股東代表訴訟的提起權(quán)屬于共益權(quán)，并非自益權(quán)。重點審查股東代表訴訟的“不法侵害”的要件與公司董事、經(jīng)理的“經(jīng)營判斷規(guī)則”的邊界。另一方面，原告股東不得與被訴不法侵害行為有牽連，否則沒有提起訴訟的資格。此即“潔手原則”。例如原告股東已經(jīng)表決同意、批準(zhǔn)或者事后認(rèn)可了不法行為，這就表明原告與訴訟標(biāo)的有牽連，則其喪失了就此不法侵害行為提起訴訟的權(quán)利。2014年日本在《公司法》第847條之三第1款明確規(guī)定兩種情形不得提起雙重股東代表訴訟，第一種情形是為了起訴股東或第三人的不當(dāng)利益或者具有損害子公司或母公司的目的；第二種情形是追究子公司董事等責(zé)任的原因事實未給母公司造成實際損害。我國公司立法可以借鑒之。

（三）前置程序的一般與特殊

雙重股東代表訴訟的前置程序設(shè)立應(yīng)該參考股東代表訴訟的制度安排，這是由其自身的“代位”性質(zhì)所決定的。根據(jù)我國《公司法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，我國股東代表訴訟前置程序為，原告股東必須首先書面請求監(jiān)事會或者監(jiān)事向人民法院提起訴訟；如果監(jiān)事侵害公司利益，則向董事會或者執(zhí)行董事提出訴訟的請求。監(jiān)事會、監(jiān)事、董事會、執(zhí)行董事收到股東的書面請求后拒絕提起訴訟的，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟的。股東代表訴訟具有代位公司進(jìn)行訴訟的“代位”性質(zhì)，只有當(dāng)公司拒絕或者怠于行使訴權(quán)，股東才有了代位訴訟的必要性與正當(dāng)性。一方面，給予公司充分考慮自救的機(jī)會，發(fā)揮公司內(nèi)部的監(jiān)督機(jī)制功能，綜合判斷考量公司的利益最后做出決策；另外一方面，給予股東充分考慮代位提起訴訟的迫切性妥當(dāng)性，過濾沒有價值的訴訟。股東代表訴訟的前置程序貫徹“窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則”，盡可能地維護(hù)公司的自治治理，最大程度節(jié)約訴訟成本。但是，前置程序也不是絕對的，一定情形下可以豁免。2019年11月8日《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第25條規(guī)定：股東提起代表訴訟的前置程序之一是，股東必須先書面請求公司有關(guān)機(jī)關(guān)向人民法院提起訴訟。一般情況下，股東沒有履行該前置程序的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。但是，該項前置程序針對的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關(guān)機(jī)關(guān)提出書面申請之時，存在公司有關(guān)機(jī)關(guān)提起訴訟的可能性。如果查明的相關(guān)事實表明，根本不存在該種可能性的，人民法院不應(yīng)當(dāng)以原告未履行前置程序為由駁回起訴，應(yīng)該允許其直接訴訟。

四、雙重股東代表訴訟的類案裁判——司法能動主義的方法

立法付之闕如并不意味著司法可以無所作為。司法能動性理論支持法官選擇科學(xué)的法律方法來填補(bǔ)法律的漏洞，從而解決糾紛、維護(hù)法秩序。司法能動性擺脫司法的程序教條主義、機(jī)械主義、本本主義的束縛，為法官審視疑難復(fù)雜新類型案件提供理性的價值引導(dǎo)。司法能動性絕對不是法官的恣意行為，絕對不是不受規(guī)范的自由裁量的專橫，它要求法官切實地“采取的一種靈活方法，秉承一定的法律價值，遵循一定的法律原則”創(chuàng)造性地作出裁判，促進(jìn)社會的公平正義。盡管維持制度安定性是司法裁判的初步義務(wù)，但“確定性的過分強(qiáng)調(diào)將可能導(dǎo)致我們崇拜一種無法容忍的刻板教條”。當(dāng)代法律方法論多承認(rèn)，如果司法裁判可能產(chǎn)生不可接受或者不能適應(yīng)社會需求的結(jié)果，那么邏輯一致性應(yīng)當(dāng)讓位于正義所服務(wù)的社會利益。在辦理具體案件過程中，以讓人民群眾感受到公平正義為目標(biāo)，在法律框架內(nèi)，努力尋求案件處理的最佳方案，這是能動司法的要求。努力使司法審判對法律條文——“文本法”的適用，符合包括當(dāng)事人在內(nèi)的人民群眾感受的“內(nèi)心法”。雙重股東代表訴訟中，很有必要發(fā)揮法官的司法能動性，采類案裁判方法，秉承股東利益保護(hù)的價值理念，遵循股東受法律平等保護(hù)原則，由此以能動的司法裁判填補(bǔ)了立法的空白，實質(zhì)地解決糾紛。

（一）“類案裁判”的方法論原理

適用類案裁判的司法邏輯推理論證方法為克服成文法制度的不足提供了一個可能的法律方法。隨著對成文法局限性的承認(rèn)，以及對司法者通過裁判活動發(fā)展規(guī)則的不信任逐漸地淡化，甚至立法機(jī)關(guān)有意或者無意地給司法者留下發(fā)展甚至創(chuàng)造規(guī)則的空間，成文法國家也開始逐漸地重視生效裁判的既判力功能和對后案裁判的或強(qiáng)或弱的約束力，在一般意義上講，由此也就認(rèn)可了廣泛意義上的判例制度。既定裁判的判例價值，即對司法裁判的參照和約束功能，使得類案的意義得以展現(xiàn)，也使得適用類案裁判成為成文法國家法官重要的法律論證和法律適用的路徑。如果法院的在先裁判正確，那么，它就將來發(fā)生的具有同樣法律問題而言就是一個典型案例，并且法院在較大程度上以最高審級或者較高審級的先例為導(dǎo)向。隨著公司架構(gòu)立體化演進(jìn)，母子公司股權(quán)頻頻出現(xiàn)，亟需通過最高法院提級管轄，公布構(gòu)建雙重股東代表訴訟制度指導(dǎo)性案例，使股東權(quán)益在母子公司架構(gòu)下得到充分救濟(jì)。

適用類案裁判就是通過查找發(fā)現(xiàn)援引和參照類似案例的方式對待決案件進(jìn)行論證并獲得相應(yīng)的判決結(jié)果的司法審判活動。尤其是最高人民法院提出和實行的案例指導(dǎo)、類案檢索等司法改革措施以來，法學(xué)界掀起了類案裁判法律適用的方法論研究熱潮。成文法國家，司法案例并非正式的法律淵源，但是援引適用類案所抽象的規(guī)則進(jìn)行裁判也是常事。與判例法國家一樣，“類案同判”都是人類對于正義的共同價值理念，因此，成文法國家的法官也是努力追求類案裁判能獲得同等的對待?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》第1條規(guī)定：“本意見所稱類案，是指與待決案件在基本事實、爭議焦點、法律適用等方面具有相似性，且已經(jīng)人民法院裁判生效的案件”；第2條規(guī)定“缺乏明確裁判規(guī)則或者尚未形成統(tǒng)一的裁判規(guī)則的”，“應(yīng)當(dāng)進(jìn)行類案檢索”；第9條規(guī)定“檢索到類案為指導(dǎo)性案例的，人民法院應(yīng)當(dāng)參照作出裁判，但與新的法律、行政法規(guī)、司法解釋相沖突或者為新的指導(dǎo)性案例所取代的除外。檢索到其他類案的，人民法院可以作為作出裁判的參考”。可見，適用類案裁判的基本條件：（1）出現(xiàn)了制定法規(guī)范的缺失，沒有直接援引的裁判規(guī)范；（2）相關(guān)類案的發(fā)現(xiàn)與判定；（3）參照類案的裁判規(guī)則可以妥當(dāng)處理待決案件。類案檢索的案例與待決案件的相似度的認(rèn)定是適用類案裁判的正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此，司法如何論證類案的法律適用成為法官工作的重點?！邦惏傅呐卸ㄕ撟C實質(zhì)上關(guān)涉的司法應(yīng)當(dāng)確立怎樣的類案判斷標(biāo)準(zhǔn)，并怎樣借助這種標(biāo)準(zhǔn)對類案予以證成”。最終的核心標(biāo)準(zhǔn)在于檢索的類案的裁判形成的要件事實與待決案件的要件事實是否邏輯一致。司法實踐中，類比推理的方法成為法官自覺的工作方法，類案檢索也已成為法官辦案的強(qiáng)制性工作制度。如此法律方法、工作制度對于推動類案同判發(fā)揮著重要的保障作用。

（二）“類案裁判”的實踐運(yùn)用

隨著理論研究的深入和法治化營商環(huán)境的迫切需求，近年來中國各地法院對于雙重股東代表訴訟越來越持認(rèn)可的觀點。經(jīng)檢索雙重股東代表訴訟案例，選擇最高人民法院典型案例代表供類比參考。當(dāng)然，需要指出的是，司法實踐中并非只有這兩個案件，而是因為根據(jù)當(dāng)前中國案例檢索相關(guān)工作規(guī)范的要求，一般是選擇較高審級的案例予以類比參考。經(jīng)檢索，目前最高人民法院尚未發(fā)布雙重股東代表訴訟的指導(dǎo)性案例，繼而檢索相關(guān)類案。檢索案例一是最高人民法院二審終審案件。一審原告林承恩系香港新綸公司股東，香港新綸公司全資投資設(shè)立江西新綸公司。原告林承恩代位香港新綸公司以及子公司江西新綸公司向江西省高級人民法院提起代表訴訟，請求判令被告李江山賠償?shù)谌讼愀坌戮]公司商業(yè)機(jī)會的損失；被告李江山謀取的收入歸香港新綸公司所有；被告涂雅雅、華通公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。江西省高級人民法院認(rèn)為林承恩依據(jù)《公司法》提起股東代表訴訟，并未違反法律的禁止性規(guī)定。當(dāng)事人不服一審判決向最高人民法院提起上訴。最高人民法院對本案的二審作出了實體判決，事實上認(rèn)可了一審法院支持原告林承恩的雙重股東代表訴訟的訴權(quán)。檢索案例二是陜西省高級人民法院二審終審案件。陜西省高級人民法院認(rèn)為一審原告趙小海作為母公司海航投資公司的股東，因母公司的全資子公司皇城酒店公司利益遭受侵害，依據(jù)《公司法》第151條規(guī)定起訴要求兩被告王永凡、黨鵬向全資子公司承擔(dān)賠償民事責(zé)任，符合法律規(guī)定。陜西省高級人民法院的終審判決實質(zhì)上亦確認(rèn)了本案的雙重股東代表訴訟的合法性。

綜上可見：第一，兩個典型案例均可以清晰地抽象概括出可供類比的核心的要件事實。原告系母公司的小股東；母公司全資設(shè)立子公司；子公司被實際控制人控制損害了子公司的利益；母公司被控制難以訴訟，子公司的有關(guān)機(jī)關(guān)怠于訴訟。原告主張自己作為股東利益受到侵害從而享有訴的利益，有了訴的利益則可以提起訴訟。本文初提出的案例原告A系母公司香港東方順有限公司的股東，在香港東方順有限公司的全資子公司第三人廈門某石業(yè)有限公司被實際控制人控制，嚴(yán)重?fù)p害子公司的巨額利益而子公司的監(jiān)事怠于訴訟的情況下，代位提起股東代表訴訟。原告A提起雙重股東代表訴訟的要件事實與上述兩個典型案件高度相類似，可以判定屬于類案。第二，兩個典型案例的法律適用均相同。最高人民法院、陜西省高級人民法院都認(rèn)為一審原告作為母公司股東均有權(quán)提起訴訟，并且認(rèn)為當(dāng)事人提起的訴訟均符合公司法的規(guī)定。應(yīng)該特別指出的是，兩法院均沒有明示指出訴訟性質(zhì)屬于雙重股東代表訴訟，而是通過擴(kuò)大解釋規(guī)則方法，采用默示的形式在實質(zhì)上承認(rèn)雙重股東代表訴訟，肯定當(dāng)事人援引《公司法》第151作為裁判規(guī)范的正當(dāng)性與合法性。由于與類案的要件事實具有高度的相似性，那么，本案例原告A的主體資格可以類比參照兩個案例的法律適用從而得到司法的認(rèn)可。可以肯定的是，不少的小股東囿于立法上對于雙重股東代表訴訟的空白而沒有提起訴訟，其權(quán)利沒有得到司法的救濟(jì)。努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義的奮斗目標(biāo)，迫切期待著中國公司法早日確立雙重股東代表訴訟制度，切實保護(hù)市場每一個股東的合法權(quán)益。

五、結(jié)論

中國各地法院發(fā)揮司法能動性，擺脫程序的教條主義、機(jī)械主義、本本主義等錯誤理念的束縛，通過闡釋股東代表訴訟立法目的之法律解釋方法，基于適用類案裁判等查找法律規(guī)則方法，在司法實踐中認(rèn)可了雙重股東代表訴訟，務(wù)實解決公司的股東紛爭，維護(hù)市場的法治化秩序。本文論題研究的案例經(jīng)由“類案裁判”方法獲得正當(dāng)性的裁判結(jié)論即是司法能動性的生動實踐。恰逢中國公司法全面修訂的契機(jī)，宜進(jìn)一步完善延展股東代表訴訟，借鑒先進(jìn)國家的立法經(jīng)驗，構(gòu)建中國特色的雙重股東代表訴訟制度，彰顯中國公司法的正義性品格。由此，雙重股東代表訴訟制度既可以為保護(hù)中小投資者的利益提供了訴訟制度支持，又為股東權(quán)利的救濟(jì)與公司董事、監(jiān)事等高管人員的責(zé)任承擔(dān)給予最終的司法保障。如此必將促進(jìn)中國營商環(huán)境的市場化法治化國際化，也有利于提升中國營商環(huán)境的世界評價位次。

（責(zé)任編輯：趙勇）

【基金項目】中國法學(xué)會審判理論研究會審判管理理論專業(yè)委員會關(guān)于2022年度人民法院審判管理重大研究課題

“司法裁判中的類案識別機(jī)制研究”；最高人民法院2023年度司法研究重大課題“以審判工作現(xiàn)代化服務(wù)、保障中國式現(xiàn)代化研究”（項目編號：ZGFYZDKT202302-02）。

【作者簡介】陳朝陽：廈門市中級人民法院審判委員會委員，二級高級法官，廈門大學(xué)黨內(nèi)法規(guī)研究中心研究員。夏提努爾·乃比江：新疆墨玉縣人民法院審判管理辦公室（研究室）副主任。