謝文哲　劉東

內(nèi)容摘要：民事訴權(quán)是民事訴訟法的基本理論，從其出現(xiàn)的那一刻起，關(guān)于訴權(quán)的爭論就沒有停止過，并先后出現(xiàn)過多種內(nèi)容迥異的訴權(quán)學(xué)說。然而，要真正的理解訴權(quán)的意義，就不應(yīng)局限于純理論的層次，而是要回歸實踐中尋找訴權(quán)在權(quán)利體系中存在的獨立價值，同時探求訴權(quán)在權(quán)利保護(hù)上的實踐意義。以這種方法研究訴權(quán)，以此為標(biāo)準(zhǔn)討論訴權(quán)的內(nèi)涵和外延，對于訴權(quán)研究具有重大意義，還可促進(jìn)立法和司法在最大程度上便利和保障當(dāng)事人訴權(quán)的行使，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：訴權(quán)獨立價值實踐意義請求權(quán)

任何一門科學(xué)，從理論形態(tài)上說，都是由范疇建構(gòu)起來的理論大廈。沒有范疇，就意味著沒有理性思維，沒有理論活動和理性表現(xiàn)。所謂范疇，中文字意是指人類在認(rèn)識客體過程中形成的基本概念，它既是人類以往認(rèn)識成果的結(jié)晶，又是認(rèn)識進(jìn)一步向前推移的支點?！?〕可以說，某一學(xué)科的范疇體系的發(fā)展和完善程度體現(xiàn)了該學(xué)科的成熟與否。與其他學(xué)科一樣，民事訴訟法學(xué)亦是由許許多多的范疇構(gòu)建起來的，在這一體系中，民事訴權(quán)毫無疑問屬于基本理論范疇，與其他基本理論一起構(gòu)成了民事訴訟法學(xué)體系的根基。

訴權(quán)概念最早出現(xiàn)于古代羅馬，與之相應(yīng)的制度是actio，指“可以進(jìn)行訴訟的權(quán)利”?！?〕但是這種訴權(quán)與現(xiàn)代意義上的訴權(quán)相去甚遠(yuǎn)，它只是根據(jù)不同性質(zhì)的案件采取的不同訴訟形式，具有開始訴訟機能的含義，并沒有作為實質(zhì)上的訴權(quán)賦予權(quán)利人以何種地位。〔3〕現(xiàn)代意義上的訴權(quán)概念是由眾多的法學(xué)家通過不斷的立論、辯論和無數(shù)次的反駁，歷經(jīng)幾個世紀(jì)，最終確定下來的，它是人類以往認(rèn)識成果的結(jié)晶。然而，由于訴權(quán)的高度抽象性，使得人們對之始終無法獲得統(tǒng)一的認(rèn)識，直至今日，仍有多種訴權(quán)學(xué)說活躍于民事訴訟理論中。就國內(nèi)而言，學(xué)界對訴權(quán)的研究多集中于引介、評述國外訴權(quán)學(xué)說及其發(fā)展，并進(jìn)而作出某種與民訴理論個性化構(gòu)建相適應(yīng)的選擇上，而較少就其在權(quán)利體系中的獨立價值、實踐意義以及保障與救濟(jì)等更具“顯學(xué)”色彩的問題展開。學(xué)界為本次民事訴訟法修改提出了三份專家建議稿，〔4〕不約而同地各在總則中擬定了賦予當(dāng)事人訴權(quán)的原則性條文。然而，或因國內(nèi)訴權(quán)理論研究不夠成熟（如訴權(quán)學(xué)說的選擇莫衷一是、對直接回應(yīng)實踐的問題研究得不系統(tǒng)、不深入以及訴權(quán)概念的內(nèi)涵外延不清晰等），最終于2012年8月31日通過的《民事訴訟法（第二次修正）》沒有采納專家建議稿意見，沒能把賦予當(dāng)事人訴權(quán)的原則直接規(guī)定進(jìn)來，僅是透過管轄制度和當(dāng)事人制度等（如擴大協(xié)議管轄范圍、增加公益訴訟規(guī)定）在訴權(quán)保障層面對訴權(quán)問題有所反映和作了一定改進(jìn)。如此看來，訴權(quán)入法任重道遠(yuǎn)，訴權(quán)研究尤其是那些帶有“顯學(xué)”色彩問題的研究必須予以加強，以回應(yīng)和滿足國民利用民事訴訟的訴求。作為這種努力的嘗試，筆者將在簡單述評訴權(quán)理論在我國的發(fā)展現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，提出訴權(quán)研究應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)，探究訴權(quán)在權(quán)利體系中的獨立價值和權(quán)利實現(xiàn)上的實踐意義，進(jìn)而提煉歸納出訴權(quán)概念的內(nèi)涵和外延。至于訴權(quán)保障和救濟(jì)的有關(guān)理論發(fā)展與制度完善（其間涉及對新修訂民事訴訟法內(nèi)容的評述）等問題，因篇幅所限，則留待另文專論。

一、民事訴權(quán)理論在我國的發(fā)展現(xiàn)狀

訴權(quán)理論自產(chǎn)生之日起，已經(jīng)歷經(jīng)私法訴權(quán)說、公法訴權(quán)說、憲法訴權(quán)說以及訴權(quán)否定說等多種形態(tài)，并且呈現(xiàn)出日益成熟的趨勢。私法訴權(quán)說是最早的訴權(quán)學(xué)說，主張此種觀點的學(xué)者認(rèn)為，“訴權(quán)是私法上權(quán)利的作用或效果，是裁判上的手段，是私法上的權(quán)利被侵害時發(fā)生的變形”〔5〕。這種學(xué)說認(rèn)為程序法是實體法的組成部分，訴權(quán)只不過是實體上請求權(quán)的變形物，忽視了訴訟法的獨立價值，扭曲了實體法和訴訟法之間的關(guān)系。加之其他無法克服的問題，私法訴權(quán)說逐漸為公法訴權(quán)說所替代。其中，權(quán)利保護(hù)請求權(quán)說和糾紛解決說是公法訴權(quán)說最具代表性的兩種觀點，前者不但要求法院作出判決，還要求判決必須有利于當(dāng)事人；后者則只要求法院作出有效的判決即可。這兩種觀點，一種注重實體上效果，一種注重程序上的效果，各有優(yōu)勢和缺點，都有一批忠實的擁護(hù)者。“二戰(zhàn)”以后，日本學(xué)者根據(jù)該國憲法關(guān)于“任何人在法院接受審判的權(quán)利不得剝奪”的規(guī)定發(fā)展了憲法訴權(quán)說。該學(xué)說將該國憲法上所規(guī)定的公法性質(zhì)的人民享有接受審判的權(quán)利與訴權(quán)相結(jié)合，主張應(yīng)將憲法上所保障的訴訟受益權(quán)引進(jìn)訴權(quán)理論?！?〕訴權(quán)否定說是法國的狄驥、日本的三月章等提出并倡導(dǎo)的，他們認(rèn)為，訴權(quán)不過是“19世紀(jì)權(quán)利意識過剩的產(chǎn)物”，是訴訟制度目的的主觀投影，將這種權(quán)利作為一種制度上的權(quán)利看待不具有任何意義。

關(guān)于訴權(quán)理論，國內(nèi)比較流行的學(xué)說是二元訴權(quán)說，繼承于原蘇聯(lián)的多元訴權(quán)說。它的主要內(nèi)容是：訴權(quán)具有程序意義和實體意義兩重含義.程序意義上的訴權(quán)，是指原告向法院提起訴訟的權(quán)利和被告進(jìn)行答辯的權(quán)利；實體意義上的訴權(quán)，指原告要求法院獲得勝訴判決的權(quán)利和被告享有的通過法院駁回原告訴訟請求的權(quán)利?！?〕筆者認(rèn)為，二元訴權(quán)說，從其內(nèi)容上觀察，可以說程序意義上的訴權(quán)與抽象訴權(quán)說差別不大，而實體意義上的訴權(quán)則與具體訴權(quán)說相差無幾。因此，二元訴權(quán)說是抽象訴權(quán)說和具體訴權(quán)說的結(jié)合體，其本質(zhì)上仍屬于公法訴權(quán)說范疇。這種學(xué)說繼承了抽象訴權(quán)說和具體訴權(quán)說的優(yōu)勢，摒棄了它們的不足，在邏輯上能夠?qū)崿F(xiàn)自洽，有很強的說服力，獲得了大多數(shù)學(xué)者的認(rèn)同。近期，憲法訴權(quán)說逐漸興起，又進(jìn)一步完善了訴權(quán)的內(nèi)容，實現(xiàn)了訴權(quán)理論的研究與國際社會的接軌。

大致上說，國內(nèi)訴權(quán)學(xué)說爭鳴及相關(guān)理論的研究基本追隨德日國家，并在一定程度上考慮或者結(jié)合了我國的基本國情和具體實踐。但是，由于我國法制建設(shè)過程中長期存在重實體、輕程序的傾向，對訴權(quán)的保護(hù)不夠重視，再加上理論上較少對直接因應(yīng)實踐的相關(guān)問題作出思考和梳理，導(dǎo)致民事訴訟立法在訴權(quán)保障以及相關(guān)的配套制度設(shè)計上存在重大缺失。實踐中，雖然訴權(quán)主體對訴權(quán)應(yīng)用興趣盎然，但作為公民訴權(quán)指向義務(wù)主體的國家法院和法官對訴權(quán)的保障卻因規(guī)范供給不足和權(quán)力本位心理的流行而難見實效，訴權(quán)實踐在立法和社會變遷中曲折前行。但應(yīng)該肯定的是，學(xué)者們雖然從不同的角度、理由選擇或者提出內(nèi)容迥異的訴權(quán)學(xué)說，其目的則只有一個，即促進(jìn)立法和司法在最大程度上便利和保障當(dāng)事人訴權(quán)的行使，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

二、訴權(quán)研究應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)

“誰掌握了定義，誰就掌握了命運?！薄?〕要對訴權(quán)有深刻的了解，最有效的方法就是全面的掌握訴權(quán)的定義。但是訴權(quán)究竟是什么，由于其自身的抽象性以及民事訴訟法理論發(fā)展的限制，至今仍沒有一個統(tǒng)一的結(jié)論。以上幾種學(xué)說均是由各個時期著名的學(xué)者提出，且經(jīng)過了反復(fù)的論證。因此，要在這些學(xué)說中作出選擇，尤其是在發(fā)展比較完善的具體訴權(quán)說和本案判決請求權(quán)說之間作出選擇，是一件相當(dāng)困難的事。這種學(xué)說之間的激烈斗爭，不禁讓人聯(lián)想到民事訴訟目的理論的發(fā)展。與訴權(quán)學(xué)說相似，關(guān)于民事訴訟目的，也有多種學(xué)說出現(xiàn)，且均具有相當(dāng)?shù)耐陚湫院涂茖W(xué)性。為了使民事訴訟目的確定下來，日本的谷口安平教授指出：“為了使民事訴訟目的論更有建設(shè)性，……就不應(yīng)局限于理論層次的爭論，而應(yīng)當(dāng)在與類似于訴訟的同種制度相互關(guān)聯(lián)中找到訴訟目的的確切位置，并著眼于實踐性和政策性來構(gòu)筑關(guān)于訴訟目的理論?！薄?〕雖然訴權(quán)和民事訴訟目的屬于不同的范疇，但是研究這些范疇的方法卻有相通性。有鑒于此，在討論民事訴權(quán)定義時，我們不妨借鑒研究民事訴訟目的的方法，為訴權(quán)的研究設(shè)定若干標(biāo)準(zhǔn)，具體如下：

第一，訴權(quán)首先必須是一種具有獨立價值的權(quán)利，其存在要有合理性。作為一種權(quán)利，不能僅僅有文字上的定義，而沒有其他功能。具體到民事訴訟領(lǐng)域，每一個訴訟參與人在訴訟過程中都享有若干訴訟權(quán)利，這些權(quán)利都有現(xiàn)實上的意義。比如起訴權(quán)，它的現(xiàn)實意義就是可以作為其他權(quán)利行使的前提根據(jù)，因為當(dāng)事人只有行使了起訴權(quán)才能使訴訟系屬于法院，法院和雙方當(dāng)事人才能開始訴訟，此時，像辯論權(quán)、處分權(quán)等基本權(quán)利才能行使，可以說起訴權(quán)對其他權(quán)利來說，意義重大。此外，不告不理是法院必須遵守的基本準(zhǔn)則，只要當(dāng)事人不起訴，法院就不能對紛爭主動干涉。也就是說，起訴權(quán)還有制約法院行使審判權(quán)的作用。

當(dāng)然，單單具有一定的價值還不夠，這種價值還要具有一定的獨立性，不能與其他權(quán)利所包含的價值有重疊，否則便失去了獨立存在的意義。訴權(quán)否定說正是從這點出發(fā)，提出否定訴權(quán)觀點的。如在德國，訴權(quán)亦被稱作法律保護(hù)請求權(quán)，有學(xué)者認(rèn)為，作為實體法和訴訟法的橋梁，法律保護(hù)請求權(quán)不是必需的。在可以強制法院作為的范圍內(nèi)，已經(jīng)有司法請求權(quán)?！?0〕如在日本，三月章就認(rèn)為，訴權(quán)所具有的價值在民事訴訟目的內(nèi)都能找到，訴權(quán)沒有獨立存在下去的必要。

第二，訴權(quán)的研究，不能僅局限于理論層面，必須為實踐提供指導(dǎo)。民事訴權(quán)從出現(xiàn)的那一刻起，就不可置疑的成為了民事訴訟法學(xué)的核心理論，學(xué)者們前赴后繼的投身到這一理論的研究中，并提出了大量的學(xué)說。雖然各種學(xué)說持有的觀點差別非常大，但是無可置疑的是，它們都是以其他學(xué)說的瑕疵為出發(fā)點，呈現(xiàn)出先破后立的特點。這種學(xué)術(shù)研究方法固然可以讓新出現(xiàn)的觀點更有說服力，但是其缺點也是顯而易見的，即往往局限于批判對象事先劃定的框架與思路內(nèi)，學(xué)說之間的差異不過是舍此就彼而已，更重要的是，學(xué)者們在理論論證上片面追求邏輯自洽，脫離實際經(jīng)驗?！?1〕

國內(nèi)學(xué)者在談及訴權(quán)理論時，也對訴權(quán)理論脫離實際提出了批評。陳剛教授認(rèn)為，過去的訴權(quán)理論研究太過于抽象了，成了一個玄學(xué)，好多研究訴權(quán)理論的文章好像是在玩文字游戲，寫作上既不與民事訴訟的具體制度聯(lián)系起來，也不與民事訴訟的實踐相結(jié)合，脫離了訴權(quán)理論研究的本意。江偉教授指出，“訴權(quán)”不應(yīng)該僅是一個純理論性課題，也應(yīng)該是一個與普通百姓的日常生活有密切聯(lián)系的實踐性課題。也就是說，“訴權(quán)”是實踐的，而不僅僅像大多數(shù)教科書寫的那樣，是一個玄而又玄的抽象概念?！?2〕

三、訴權(quán)的獨立價值探析

（一）訴權(quán)與請求權(quán)的關(guān)系（實體法上的獨立價值）

請求權(quán)是權(quán)利人要求義務(wù)人為一定行為的權(quán)利，分為物權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)。一般來說，系屬于法院的民事訴訟案件，原告基本上都有請求權(quán)。然而，若當(dāng)事人不享有請求權(quán)，或請求權(quán)已經(jīng)罹于時效，是否就不能起訴，或縱然起訴，法院也會作不予受理的裁定呢？在我國司法實踐中，法院對于原告的起訴，往往根據(jù)其是否有請求權(quán)而做出不同的裁定，只有請求權(quán)存在并沒有過時效，才予以受理。很顯然，法院的這種處理方式將訴權(quán)和請求權(quán)混為一談了，認(rèn)為請求權(quán)不存在，主體就沒有訴權(quán)了，這種認(rèn)識是有缺陷的。

訴權(quán)首先在性質(zhì)上就與請求權(quán)不同，請求權(quán)屬于私權(quán)，既可以在訴訟過程中行使，也可以在訴訟外行使以實現(xiàn)自己的利益，權(quán)利人行使權(quán)利的對象是對方當(dāng)事人；訴權(quán)則屬于公權(quán)，是一種保護(hù)請求權(quán)，目的在于促成法院發(fā)動國家司法權(quán)，利用公權(quán)力保護(hù)自己的利益，權(quán)利人行使權(quán)利的對象是國家司法機關(guān)。其次，訴權(quán)并非總是與請求權(quán)同時運用，只有在給付之訴中，訴權(quán)的發(fā)動才依賴于請求權(quán)，而在確認(rèn)之訴和形成之訴中，原告并沒有給付請求，也就不需要利用請求權(quán)來為訴權(quán)的運用提供依據(jù)了。因此，擁有請求權(quán)固然擁有訴權(quán)，沒有實體上的請求權(quán)，不影響當(dāng)事人擁有和行使訴權(quán)。請求權(quán)只是訴權(quán)的必要條件，而不是充分必要條件，也就是說訴權(quán)的存在并不以請求權(quán)的存在為基礎(chǔ)，而是有自身存在的獨立的基礎(chǔ)。

（二）訴權(quán)與裁判請求權(quán)（憲法上的獨立價值）

裁判請求權(quán)，或稱司法請求權(quán)、進(jìn)入法院的權(quán)利，是指任何人在其權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)時都享有的請求獨立的、不偏不倚的司法機關(guān)予以公正審判的權(quán)利?！?3〕許多國家的憲法都確認(rèn)了裁判請求權(quán)，使之成為了一項基本權(quán)利、一項不可放棄的一般性的人權(quán)，它的內(nèi)容包括訴諸司法的權(quán)利以及接受公正審判的權(quán)利。裁判請求權(quán)內(nèi)訴諸司法的權(quán)利，與訴權(quán)具有相同的含義，加之裁判請求權(quán)又獲得了許多國家憲法的承認(rèn)，使得一部分學(xué)者認(rèn)為訴權(quán)已經(jīng)沒有繼續(xù)存在下去的價值了，這就是德國訴權(quán)否定說的來源。

筆者認(rèn)為，因為裁判請求權(quán)的出現(xiàn)而持訴權(quán)否定說的觀點可能過于激進(jìn)，值得商榷。因為這兩種權(quán)利雖然在內(nèi)容上有重復(fù)的地方，但是還是有明顯的差異。首先，訴權(quán)是訴訟法上的權(quán)利，裁判請求權(quán)嚴(yán)格意義上講屬于憲法意義上的權(quán)利，兩者是不同層面上的權(quán)利；其次，訴權(quán)是一項具體的、現(xiàn)實的權(quán)利，以民事糾紛的發(fā)生為其存在的前提，裁判請求權(quán)則與訴權(quán)相反，是一種抽象的權(quán)利，即使沒有糾紛發(fā)生，當(dāng)事人也享有這種權(quán)利；最后，啟動訴訟程序，必須有訴權(quán)的行使，否則法院是不會行使審判權(quán)的。但是，裁判請求權(quán)行使與否，卻不會對訴訟程序的啟動產(chǎn)生影響。憲法意義上的裁判請求權(quán)只是一種抽象權(quán)利，需要轉(zhuǎn)化成為一種實實在在的權(quán)利，否則就起不到保護(hù)權(quán)利人的作用。當(dāng)事人在利用民事訴訟制度的時候，一般無法行使憲法上的權(quán)利，只能通過行使訴訟法上的訴權(quán)來啟動訴訟。就是說，當(dāng)事人是通過訴權(quán)的行使，最終實現(xiàn)憲法上的裁判請求權(quán)的。換言之，訴權(quán)是公民的裁判請求權(quán)與公民使用訴訟制度具體享有民事訴訟權(quán)利的中介，是一種“中介性”權(quán)利，訴權(quán)是憲法與民事訴訟法的“橋梁”，是訴權(quán)將憲法與民事訴訟法聯(lián)系了起來?！?4〕正因為訴權(quán)和裁判請求權(quán)在功能和意義上的差距與聯(lián)系，使訴權(quán)一定意義上擁有了憲法高度上的獨立存在價值。

（三）訴權(quán)與起訴權(quán)（訴訟法上的獨立價值）

在訴訟法領(lǐng)域，影響訴權(quán)獨立存在的當(dāng)屬起訴權(quán)，主要因為起訴權(quán)也有使糾紛系屬于法院，促使法院開始訴訟程序的作用。與訴權(quán)相同的是，兩者都屬于純粹的訴訟法上的權(quán)利，都可以自訴訟外行使，單憑這點，似乎會使訴權(quán)的設(shè)置成為不必要。不過，起訴權(quán)在本質(zhì)上與訴權(quán)是有差別的，我們將從訴權(quán)與起訴權(quán)如何聯(lián)系起來這點進(jìn)行分析，要對這兩者之間的關(guān)系進(jìn)行討論，還必須引進(jìn)“訴”這個概念，否則無從談起。所謂“訴”，是當(dāng)事人為維護(hù)自身的權(quán)益向法院提出特定主張，而法院為了作出判決所進(jìn)行之事也。主流觀點都認(rèn)為訴是訴權(quán)的表現(xiàn)形式，訴權(quán)是訴的存在基礎(chǔ)。而起訴是訴的開始，當(dāng)事人要使訴系屬于法院，必須借助于起訴權(quán)的行使。一旦糾紛系屬于法院，若訴權(quán)具備，則訴可以平穩(wěn)的推進(jìn)，否則會被法院裁定駁回。由此可以看出，起訴權(quán)和訴權(quán)并不是一個層面上的權(quán)力，起訴權(quán)只不過是訴權(quán)行使的一個手段，起訴權(quán)存在的基礎(chǔ)是訴權(quán)，沒有訴權(quán)，起訴權(quán)便無從談起。當(dāng)起訴權(quán)和訴權(quán)的關(guān)系理清之后，訴權(quán)在訴訟法上的獨立價值就明確了。

四、訴權(quán)的實踐意義

在實踐上能否起到積極的作用，是人們研究具體制度時不得不予以關(guān)注的，訴權(quán)亦不能例外。要弄清楚訴權(quán)在實踐上的意義，最有效的方法就是考察訴權(quán)最初發(fā)揮作用的方式，以及隨著時間的推移，這種作用是否存在、以何種方式存在。這種以歷史的眼光和辯證的方法考察一項制度的實踐意義，是許多學(xué)者推崇的，筆者接下來也會采取這種方式對訴權(quán)的實踐意義進(jìn)行分析。

（一）訴權(quán)的歷史地位

訴權(quán)概念起源于羅馬法，在那時，法院以訴權(quán)的形式受理訴訟，因案件性質(zhì)的不同而采用不同的訴訟形式。當(dāng)事人要將具體的糾紛提交到法院審理，那么這種糾紛必須表現(xiàn)出固定的形式，如果糾紛事態(tài)顯得不太符合現(xiàn)存的某種訴訟形式中訴權(quán)所要求的形式要件時，法院就不會受理和救濟(jì)。這種以訴權(quán)形式受理訴訟的制度一直處于發(fā)展當(dāng)中。起初，原告只能以十二銅表法及其后制定的市民法為標(biāo)準(zhǔn)起訴；其后，社會的發(fā)展帶來了大量法律規(guī)定形式以外的訴訟，為了滿足社會的發(fā)展，大法官們又發(fā)展了許多新的訴權(quán)。也就是說，在那個時期，訴權(quán)具有實體法和訴訟法上的雙重含義，實體法上的作用是保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，訴訟法上的作用是將案件帶到法官跟前。當(dāng)然，訴訟法上的意義顯然更明顯，因為只有將糾紛引入訴訟，才有機會獲得救濟(jì)，訴訟法意義是實體法意義的前提。

到了14世紀(jì)與15世紀(jì)，訴權(quán)制度逐漸為德國繼受，然而隨著德國社會糾紛的大量增加，使得事實與規(guī)范一體未分的訴權(quán)無法滿足公民的需求。在同一個時期，訴權(quán)內(nèi)容也日益實體化，訴訟法和實體法開始分離，訴權(quán)和請求權(quán)相互獨立。這樣，訴權(quán)制度逐漸瓦解，昔日風(fēng)光已經(jīng)無法再現(xiàn)，為了阻止訴權(quán)的這種頹勢，私法訴權(quán)說得以提出，這種學(xué)說認(rèn)為訴權(quán)是實體權(quán)利的一個發(fā)展階段，是實體權(quán)利的一項權(quán)能?！?5〕直至日后實體法獲得了飛速發(fā)展，各國都建立了完善的實體權(quán)利體系之后，私法訴權(quán)說才被公法訴權(quán)說取代，訴權(quán)原有的功能和意義不復(fù)存在。從以上分析可以知道，在各國還沒有實體法的年代，訴權(quán)在糾紛解決中有著至關(guān)重要的地位，直至實體權(quán)利體系發(fā)展完備后，訴權(quán)才最終失去其核心地位。這說明，訴權(quán)和實體法律體系具有密切的聯(lián)系，即訴權(quán)是實體權(quán)利體系的母體，實體權(quán)利體系的完善是建立在訴權(quán)基礎(chǔ)之上的。正如谷口安平教授所說，我們今天已看不到訴權(quán)了，是因為它們或者已經(jīng)被作為實體法上的權(quán)利融進(jìn)了實體法體系，或者作為程序規(guī)定被組織到訴訟法之中。再者，作為日本、中國民法藍(lán)本的德國民法典，也正是把羅馬法中各類訴權(quán)改換成“請求權(quán)”并進(jìn)行整理統(tǒng)合之后才告完成?！?6〕訴權(quán)和實體法的關(guān)系可見一斑。

（二）訴權(quán)在現(xiàn)代法中的實踐意義

訴權(quán)在歷史上是實體法的母體，并促進(jìn)了實體法體系的完善。進(jìn)入現(xiàn)代社會，各國實體法都已發(fā)展完善，主體在權(quán)益受到損害時，都能依實體法獲得救濟(jì)，這是否就意味著訴權(quán)可以就此退出歷史舞臺了呢，筆者持否定的態(tài)度。

盡管當(dāng)今實體法已經(jīng)發(fā)展完善，但是隨著社會的發(fā)展，新型的糾紛仍然在不斷出現(xiàn)。對于此類糾紛，人們在現(xiàn)行法典中無法找到救濟(jì)的依據(jù)，新型的權(quán)利主張隨之產(chǎn)生。這就給法院制造了難題，即當(dāng)事人憑什么能夠?qū)⒓m紛系屬于法院。如果說是依據(jù)憲法上的裁判請求權(quán)，鑒于其屬于抽象權(quán)利，在法律上是解釋不通的；起訴權(quán)只不過是一項具體的訴訟權(quán)利，必須基于實體權(quán)益遭受實際侵害的現(xiàn)實才能行使。此時，解答疑惑的唯一答案是當(dāng)事人的訴權(quán)。首先，訴權(quán)作為一種訴訟法上的具體權(quán)利，當(dāng)事人可以基于民事糾紛的發(fā)生而直接運用；其次，訴權(quán)的存在并不以請求權(quán)的存在為基礎(chǔ)，而是有自身存在的獨立的基礎(chǔ)，在實體法缺位時，自然要發(fā)揮其保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的作用。當(dāng)同樣的糾紛基于訴權(quán)被多次提交到法院進(jìn)而獲得勝訴判決時，人們在觀念中會逐漸的接受這種新型的實體權(quán)利，立法者也會承認(rèn)并最終將之納入已經(jīng)形成的實體法體系中來，這就是訴權(quán)在現(xiàn)代法中的實踐作用。

以日照權(quán)為例，這種權(quán)利在我國還沒有獲得法律的承認(rèn)，不過國外許多國家都已經(jīng)在實踐上予以承認(rèn)，并有將之納入現(xiàn)行實體法體系的趨勢。之前，由于陽光的屬性，誰都不可能想到沐浴陽光的利益值得法律保護(hù)?？墒?，隨著城市里高樓大廈林立，以及人民追求健康生活的要求高漲，此種請求被帶至法院。起初，理論界和實踐部門試圖類推適用相關(guān)人格權(quán)、房屋相鄰權(quán)的規(guī)定來解釋此權(quán)利，并取得了不錯的效果。然而，隨著越來越多的案件系屬于法院，并延伸出許多相關(guān)的請求權(quán)，如不作為請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)等，全部依靠類推適用其他法律規(guī)范已經(jīng)無法滿足司法需求。一種新型的實體權(quán)利應(yīng)運而生，這種權(quán)利就是日照權(quán)。雖然在這種權(quán)利產(chǎn)生的過程中沒有看見訴權(quán)身影，但是訴權(quán)的作用不可忽視。第一，訴權(quán)賦予當(dāng)事人以起訴權(quán)，將沒有實體法依據(jù)的案件帶進(jìn)了法院，使之有機會獲得法院的審理；第二，訴權(quán)將主體享有的憲法上的裁判請求權(quán)，轉(zhuǎn)化成為具體的訴訟上的權(quán)利，使當(dāng)事人有獲得勝訴判決的機會，為日照權(quán)的確定奠定了基礎(chǔ)。所以說，在實體法缺位時，訴權(quán)仍然在發(fā)揮自己的作用，促進(jìn)了實體法的發(fā)展。

除了促進(jìn)實體法發(fā)展之外，訴權(quán)還在實現(xiàn)民事主體實體權(quán)益方面發(fā)揮著積極的作用。司法作為權(quán)利保護(hù)的最后一道防線，可以使當(dāng)事人之間的糾紛獲得最終的解決，因此，許多國家的法律就當(dāng)事人利用司法資源的條件都作了相對寬松的規(guī)定，以便糾紛可以獲得迅速的解決。然而，我國從1982年《民事訴訟法》（試行）起，一向?qū)Ξ?dāng)事人起訴有相當(dāng)嚴(yán)格的規(guī)定，即當(dāng)事人的起訴必須符合以下條件：（1）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實、理由；（4）屬于法院受理民事訴訟的范圍和受訴法院管轄。由于立法技術(shù)的問題，導(dǎo)致起訴條件與訴訟要件發(fā)生了混淆，使得那些本應(yīng)在程序開始后才能被審查的要件在起訴階段就被法院進(jìn)行了審查。這在一定程度上阻止了相當(dāng)一部分案件進(jìn)入訴訟，減少當(dāng)事人獲得救濟(jì)的機會。2012年《民事訴訟法》修正案對民事訴訟的起訴條件只字未提，不但沒有改變現(xiàn)行法律起訴條件高階化的問題，還造成同一部法律內(nèi)部條文相沖突的后果。根據(jù)新修正的《民事訴訟法》第119條的規(guī)定，起訴者必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，且有明確的被告和具體的訴訟請求和事實理由，法院才能受理案件，開始實體審理。而根據(jù)該法第55條有關(guān)公益訴訟的規(guī)定并結(jié)合司法實務(wù)經(jīng)驗，具體到起訴條件這一問題上，原告作為程序當(dāng)事人原則上只要向法院提交訴狀，并在訴狀上表明原、被告的身份和具體的訴訟請求及事實理由，訴訟即已系屬于法院。這種實務(wù)應(yīng)用上的要求和法律規(guī)定上的差異，表明我國《民事訴訟法》關(guān)于起訴條件的規(guī)定與公益訴訟制度已經(jīng)產(chǎn)生沖突，無法共存。如果我們重視訴權(quán)的作用，就意味著當(dāng)事人可以比較自由地在法院開始訴訟，立法機關(guān)就起訴條件的規(guī)定也會相應(yīng)寬松。從這個角度看，訴權(quán)在實體權(quán)益保護(hù)上起到的作用不容忽視，這也是我國《民事訴訟法》未來發(fā)展的方向。《民事訴訟法》內(nèi)部條文之間的沖突和當(dāng)事人訴權(quán)規(guī)范缺失的問題光靠司法者在實務(wù)中的調(diào)整并不能消除，必須通過下一步對相關(guān)條文的修改才能徹底解決。

另外，訴權(quán)在再審之訴中也有著非常重要的意義。我國《民事訴訟法》審判監(jiān)督程序部分規(guī)定，有審判監(jiān)督程序啟動權(quán)的主體，包括法院、檢察院、原審當(dāng)事人等。關(guān)于審判監(jiān)督程序啟動主體的規(guī)定一直為學(xué)者們所詬病，認(rèn)為法院主動發(fā)動再審，會侵犯當(dāng)事人的處分權(quán)，也不符合訴審分離的原則；而檢察機關(guān)提起再審程序是對當(dāng)事人的處分權(quán)的不當(dāng)干預(yù)，并且容易打破當(dāng)事人之間的平衡關(guān)系；而當(dāng)事人想要啟動再審程序，只能向法院提出申請，由法院決定是否啟動再審程序。這樣，當(dāng)事人對再審程序的啟動沒有決定權(quán)，導(dǎo)致受有損害的主體無法及時的保護(hù)自身的權(quán)益。所以，學(xué)者們建議逐步取消法院主動發(fā)動的再審，現(xiàn)階段完善檢察機關(guān)審判監(jiān)督程序的啟動權(quán)，將來使當(dāng)事人成為審判監(jiān)督程序啟動權(quán)的唯一主體。不過，當(dāng)事人能夠成為審判監(jiān)督程序啟動權(quán)唯一主體的依據(jù)是什么，這恐怕只能求助于訴權(quán)理論了。按照當(dāng)前的規(guī)定，民事審判監(jiān)督程序只能算是一種制度，法院和檢察院都能不受限制的啟動，其目的是追求真實，有點類似于第二審程序。如果想讓當(dāng)事人掌握再審程序啟動的主動權(quán)，那么最有效的辦法是建立再審之訴，并就再審之訴的啟動主體作嚴(yán)格的限制，這是目前絕大部分學(xué)者的意見。由于再審之訴是一種獨立的訴。換句話說，就是一個新成立的訴，除了訴訟標(biāo)的與原審訴訟有牽連外，其他部分都區(qū)別于原審訴訟。那么，為何只有當(dāng)事人能夠啟動再審之訴，法院和檢察院就不能啟動呢？原因只有一個，即當(dāng)事人享有再審之訴的訴權(quán)，與此相反，法院和檢察院則沒有訴權(quán)。這從另一個側(cè)面反映訴權(quán)可以通過啟動再審之訴來發(fā)揮保護(hù)當(dāng)事人實體權(quán)益的作用，再一次表明了訴權(quán)的實踐意義。

五、訴權(quán)的內(nèi)涵和外延

通過上文的介紹和論述，我們認(rèn)識到了訴權(quán)獨立存在的價值和實踐意義。接下來，筆者將在此基礎(chǔ)上對訴權(quán)的內(nèi)涵和外延展開分析或歸納，以期對訴權(quán)有更深層次的認(rèn)識。

（一）訴權(quán)的內(nèi)涵

1.訴權(quán)的公、私屬性

關(guān)于訴權(quán)的屬性，主要有兩種觀點，一種認(rèn)為訴權(quán)屬于私權(quán)利（私法上的權(quán)利），這是私法訴權(quán)說的觀點；一種認(rèn)為訴權(quán)是公權(quán)利（公法上的權(quán)利），這也是學(xué)理界其他幾種學(xué)說共同持有的觀點。至現(xiàn)在，公法訴權(quán)說已經(jīng)占絕對的統(tǒng)治地位。即便如此，我們?nèi)匀挥X得應(yīng)當(dāng)就訴權(quán)的公、私屬性作一番梳理，這是討論訴權(quán)內(nèi)涵過程中必須涉及的內(nèi)容。

訴權(quán)之所以屬于公權(quán)利，主要基于以下兩點考慮：第一，如果將訴權(quán)作為私權(quán)利，那么根據(jù)私權(quán)屬性，訴權(quán)的行使對象只能是私權(quán)法律關(guān)系中的義務(wù)主體，即兩造訴訟中的對方當(dāng)事人。換句話說，原告只能向被告提出具體的訴訟請求，而不能向法院提出訴訟請求。然而，事實恰恰與之相反，訴權(quán)卻正好是向法院提出訴訟上請求的權(quán)利。第二，私法訴權(quán)說認(rèn)為訴權(quán)是實體權(quán)利的變形或延伸。因此，在訴訟發(fā)展初期，由于訴只以一種形式存在，即給付之訴，這種學(xué)說還有些許合理性。隨著法律的發(fā)展，確認(rèn)之訴和形成之訴也加入了訴的行列，在這些訴中，原告并沒有實體法上的主張，此時再認(rèn)為訴權(quán)是實體權(quán)利的變形物，就沒有根據(jù)了。這樣，公法訴權(quán)說自然而然的取代私法訴權(quán)說，成為了主流學(xué)說。

2.訴權(quán)要件是否包括實體要件

這個問題主要是針對具體訴權(quán)說提出的，因為具體訴權(quán)說認(rèn)為訴權(quán)就是請求法院作出利己判決的權(quán)利，訴權(quán)要件中包含有實體權(quán)利要件。關(guān)于這點，德國訴訟法學(xué)家標(biāo)羅早就論述過，并且持否定觀點。首先，他對此說中所主張的利己判決請求權(quán)進(jìn)行了批判，認(rèn)為這種權(quán)利只有在訴訟程序結(jié)束后才能知曉其是否存在，因而在判決作出以前就談不到要求作出有利判決。其次，他還認(rèn)為，必須把訴訟程序以外存在的法律關(guān)系的事實構(gòu)成同訴訟程序中雙方當(dāng)事人的主張和他們提出的證據(jù)而確定下來的東西嚴(yán)格區(qū)分開來。法院作出的判決是根據(jù)在訴訟中出現(xiàn)的證據(jù)確定的東西，任何人都不可能事先察覺到以全部言辭為內(nèi)容的法院判決的內(nèi)容。因此，訴訟程序外的權(quán)利就不能成為要求承認(rèn)這種關(guān)系的根據(jù)?！?7〕這種觀點已經(jīng)對訴權(quán)是否應(yīng)當(dāng)包含實體要件分析得非常透徹了，筆者也是比較贊同，只不過除此之外，還需要在此基礎(chǔ)上補充幾點，作為否定訴權(quán)實體要件的論據(jù)。

首先，訴權(quán)是民事訴訟的基本理論，若按照具體訴權(quán)說構(gòu)建民事訴訟理論體系，就意味著人們只有在享有實體權(quán)利時，才能行使訴權(quán)，這在另一方面使民事訴訟法成為實現(xiàn)實體法的工具，這種結(jié)論難以讓人信服。其次，若將實體權(quán)利要件歸入訴權(quán)，那么在訴訟中，法院肯定會判決具有實體權(quán)利的一方當(dāng)事人勝訴。實踐中，并不是每一個案件的要件事實都能查清楚，對于那些真?zhèn)尾幻鞯氖聦?，唯一的辦法就是依據(jù)證明責(zé)任分配原則作出判決。若據(jù)此認(rèn)為按照證明責(zé)任分配原則被判決勝訴的一方即具備實體權(quán)利的一方，顯然太過牽強，這導(dǎo)致了訴權(quán)理論與證明責(zé)任理論的沖突。最后，具體訴權(quán)說還歪曲了法院和當(dāng)事人之間的關(guān)系。所謂權(quán)利，是指享有權(quán)利的一方可以要求向?qū)Ψ綖榛虿粸橐欢ㄐ袨?。基于這種認(rèn)識，具體訴權(quán)說內(nèi)含有這一層面的意思，即訴權(quán)享有人有要求法院必須作出利己判決的權(quán)利，否則就可以認(rèn)定法院違反了自己的義務(wù)。顯然，這對法院是不公平的。法院在受理案件以后，按照實體法和訴訟法的要求作出具體的判決，是審判權(quán)公正運行的結(jié)果，而不是對當(dāng)事人履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人雖然有獲得勝訴判決的愿望，但是不是任何愿望都能成為權(quán)利?！?8〕所有這些都表明，訴權(quán)不應(yīng)當(dāng)包含實體權(quán)利要件。

3.訴權(quán)是否包括訴訟內(nèi)的權(quán)利

有不少學(xué)者認(rèn)為，訴權(quán)是一種貫穿于民事訴訟程序始終的權(quán)利。這種認(rèn)識會因此產(chǎn)生這樣一個問題：在訴訟程序進(jìn)行過程中，當(dāng)事人進(jìn)行的行為都可以認(rèn)為是基于訴權(quán)而對國家行使的權(quán)利嗎？答案顯然是否定的。

任何一種基本權(quán)利都具有兩層性質(zhì)，即主觀權(quán)利和客觀價值秩序。主觀權(quán)利指權(quán)利主體具有的可以要求國家作為的資格，這是權(quán)利的基本屬性；客觀價值秩序則反映在國家要制定一系列必要的制度、程序和組織以保障基本權(quán)利的實現(xiàn)?！?9〕當(dāng)然，國家針對這種義務(wù)是客觀價值秩序上的義務(wù)，并不需要與公民的主觀權(quán)利一一對應(yīng)。就好像甲乙間有基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系，我們只能認(rèn)為乙需要對甲履行義務(wù)，但是，乙履行義務(wù)的方式和步驟不在甲的權(quán)利范疇內(nèi)?；氐皆V權(quán)上來，訴權(quán)的主觀權(quán)利是主體為了一定目的而行使訴權(quán)，而法院受理訴訟并作出判決屬于訴權(quán)的客觀價值秩序。至于法院履行義務(wù)的方式，是簡易程序還是一般程序，采取當(dāng)事人主義訴訟模式還是職權(quán)主義訴訟模式，就不再是訴權(quán)的范疇了。也就是說，在訴訟程序中，當(dāng)事人為了維護(hù)自己權(quán)利而采取的行動以及因此而享有的權(quán)利就不屬于訴權(quán)范疇了。所以說，訴權(quán)的作用只是發(fā)動訴訟，只能自訴訟外加以運用，訴權(quán)并不包括訴訟內(nèi)權(quán)利。

（二）訴權(quán)的外延

關(guān)于訴權(quán)的外延，流行觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括民事起訴權(quán)、民事應(yīng)訴權(quán)、民事反訴權(quán)、民事上訴權(quán)等。筆者不同意這種劃分，認(rèn)為訴權(quán)的外延只應(yīng)當(dāng)包括起訴權(quán)和反訴權(quán)，下面是對這種意見的具體分析。

首先，訴權(quán)是訴訟外權(quán)利，其唯一功能是發(fā)動訴訟，除此之外的權(quán)利，就不屬于訴權(quán)范疇了。在民事訴訟中，權(quán)利義務(wù)主體都平等的享有訴權(quán)，表現(xiàn)為在糾紛發(fā)生后，任何一方當(dāng)事人都可以向法院提起訴訟。當(dāng)法院受理訴訟，并啟動訴訟程序后，訴權(quán)的使命即告完成，當(dāng)事人之后為維護(hù)自己的利益而采取的行動，都不屬于訴權(quán)范疇。民事應(yīng)訴權(quán)是為了讓沒有行使訴權(quán)的一方為了避免敗訴，并使自己有機會在法庭上請求法院駁回原告請求而設(shè)置的權(quán)利，它是一種訴訟中的權(quán)利，所以被排除在訴權(quán)外延之外。民事上訴權(quán)與應(yīng)訴權(quán)不同，它能夠使法院啟動二審程序，開始新的訴訟，理應(yīng)成為訴權(quán)的外延。然而，二審程序在性質(zhì)上是對一審的繼續(xù)，是立法者為了保證程序的公正和結(jié)果的正義而設(shè)計的，其與一審的審判對象是相同的。所以，可以認(rèn)為二審程序是一種訴訟技術(shù)，是糾紛解決的繼續(xù)程序，沒有重新運用訴權(quán)加以啟動的必要。

其次，民事反訴權(quán)也是在訴訟過程中加以運用的，為何它就能成為訴權(quán)的外延呢？主要是基于如下考慮：當(dāng)被告提起反訴時，同一個訴訟程序就存在兩個截然相反的訴訟請求。此時，即使原告因為種種原因向法院請求撤訴，已經(jīng)啟動的訴訟程序也不會終止，因為被告的反訴有起訴的效果，使訴訟能夠得以維持。在這種情況下，反訴權(quán)就起到了與起訴權(quán)相同的效果，因此將之作為訴權(quán)的外延是有理由的。

六、結(jié)論

綜上所述，訴權(quán)是當(dāng)事人享有提起訴訟或者進(jìn)行反訴并要求法院作出公正裁判以保護(hù)其民事權(quán)益的權(quán)利，包括起訴權(quán)和反訴權(quán)。訴權(quán)是一種公權(quán)利，是一種自訴訟外加以運用的純訴訟上的權(quán)利，它不包含實體法上的要件。在實體法體系發(fā)展愈來愈完善的今天，訴權(quán)仍然有獨立存在的價值，并在促進(jìn)實體法發(fā)展的過程中起著重要的作用。這些都表明，在民事訴訟領(lǐng)域，訴權(quán)的基本理論位置不容動搖，以訴權(quán)為基礎(chǔ)構(gòu)建民事訴訟法學(xué)體系的工作應(yīng)當(dāng)繼續(xù)進(jìn)行。正是因為此，我們還要在立法上對相關(guān)制度予以完善，以充分保障和救濟(jì)當(dāng)事人訴權(quán)的行使。