胡建

內(nèi)容摘要：在當代市民社會理論下重新解讀市民社會的內(nèi)涵，并為實現(xiàn)私法關系中國家與市民之間的和諧關系尋找一種新的可能性，重估或找尋民法的角色與價值定位。市民社會不僅是一個分析范疇，而且是一個伴隨著人類社會發(fā)展而不斷演進的相對恒定的歷史范疇。作為人類私人領域的整體抽象，其具體內(nèi)容卻隨著歷史的發(fā)展和社會的變化不斷豐富和填充。西方市民社會的歷史多樣性決定了民法學借鑒市民社會理論存在選擇問題，在澄清民法與市民社會辯證關系的基礎上，當下社會形態(tài)中市民社會的辨別與建構(gòu)以及民法角色的選取對我國民法的現(xiàn)代化具有關鍵性作用。

關鍵詞：市民社會社會自治民法的角色

市民社會萌生于古代西方的文化土壤，作為一種源于西方又發(fā)展成熟于西方的觀念和經(jīng)驗，普遍認為它與古希臘、古羅馬具有直接的淵源關系。市民社會話語自20世紀80年代在我國復興以來，不僅沒有因其自身的內(nèi)在張力和眾多集中于它的批評而消退，反而因其所具有的普遍解釋力和廣泛適用性而愈發(fā)受到學術(shù)界，特別是民法學者的青睞。當下，以產(chǎn)權(quán)的多元化和經(jīng)濟市場化為基本內(nèi)容的經(jīng)濟體制改革已經(jīng)促進了一個具有相對自主性社會的形成。社會已經(jīng)逐步成為一個相對獨立的、與國家相并列并提供機會和資源的源泉，且伴有相對獨立的社會力量的形成和民間社會組織化程度的增強，某種意義上一個相對獨立的現(xiàn)代市民社會正在形成。雖然這個過程還剛剛開始，但隨著市場取向的經(jīng)濟體制改革的不斷深入和建構(gòu)服務型政府的政治體制改革的加速，國家與社會間的結(jié)構(gòu)分化將會更加深化，這種變化必將對我國民法的角色與價值定位產(chǎn)生深遠的影響。

一、“市民社會”的概念考證

作為表達意義的符號體系的語言，往往濃縮了人類的信仰、觀念、認識等大量的信息和暗示，作為一種語言表示的靜態(tài)的“市民社會”與作為一個社會歷史過程的動態(tài)的“市民社會”有著一種內(nèi)在的淵源關系。因而，對“市民社會”這一概念作一番靜態(tài)的詞源分析將是有意義的。通常市民社會的根源被溯及古希臘，這與詞源的混淆有一定關系。從詞源學的角度進行細致考證，可以對其概念溯源予以正本清源的解釋。

（一）市民社會的語詞溯源

亞里士多德曾使用過koinōniapolitiké，即“城邦”（polis）?！?〕西塞羅在公元前1世紀將其轉(zhuǎn)譯為拉丁文societascivilis，這個詞將亞里士多德的koinōniapolitiké內(nèi)涵大大擴展，不僅僅包括單一國家，而且也包括市民合作以及“城市生活”和“商業(yè)藝術(shù)”的優(yōu)雅情致。這種含義的societascivilis后為14世紀的歐洲人廣為采納，并將之譯成今日通用的英文civilsociety?！?〕可見“koinōniapolitiké”并不等同于“civilsociety”。阿倫特在《人的條件》中曾對此進行了分析。亞里士多德將人定義為ZoonPolitikon，即人是天生的政治動物，托馬斯·阿奎那將ZoonPolitikon變?yōu)閔omoestnaturaliterpoliticus，idestsocialis，人是政治動物就被改譯為人是社會動物。“把‘政治的變成‘社會的，這一無意識的替換，使希臘人對政治的原有理解蕩然無存，這是任何一種深思熟慮的理論無法企及的。正因為如此，‘社會的（social）一詞起源于羅馬，在拉丁文中有協(xié)會、聯(lián)盟、結(jié)社之意，而在希臘語言或者思想中卻沒有一個相對應的詞”?！?〕現(xiàn)代意義上的市民社會并不存在于古希臘。在古希臘，社會和國家還沒有作為社會中對立的兩極存在?！啊鐣c‘國家的區(qū)別對于亞里士多德的思維方式來說是陌生的：不可將城邦認同于國家或國家的一種形式”?！?〕古希臘城邦是一個政治共同體，它不僅是為了生活，而且是為了公民們實現(xiàn)善的生活。在這個領域中存在的是公民，而不是私人。個體還沒有從城邦中獨立出來。

現(xiàn)代英文CivilSociety（即市民社會）是從拉丁文CivilisSocietas演化而來的。拉丁文civilis則比英文civil的含義復雜得多，它除了表示與城市文明相適應的“市民”或“城民”的意思外，還有其他更微妙的含義。civilis在古代尤其是羅馬共和國時期就代表了一種西方特有的法律和社會至上的意思。Civilis在拉丁文中的另一個含義是法律，還可指羅馬共和國時期的民法，它在很大程度上是一個法律用語。當時的人們不認為法律代表國家，也不認為法律是統(tǒng)治階層或立法團體中少數(shù)人私人意志的產(chǎn)物。相反，他們認為法律是人類為了共同生活所必須遵守的、天賦的或至高無上的原則。在人們心目中，法律是代表社會的，人們把社會和人民看得高于國家或長官。另外，Civilis不僅指法律而且指私人權(quán)利，不僅包括私人自由活動和居住的權(quán)利，而且主要指公民的私有財產(chǎn)不受侵犯的權(quán)利，及與他人訂立契約和從事貿(mào)易活動的權(quán)利等。顯然，古羅馬私法精神在civilis上留下了難以磨滅的烙印。古羅馬的法文化實質(zhì)上是一種私法文化，私法的精神（如權(quán)利、自由、平等等觀念）乃是古羅馬法文化的精髓所在。后世的人們實際上將市民社會視為一種文明、進步的社會理想，視為一個以法律保障市民階層的權(quán)利及利益的理想社會。

而現(xiàn)代市民社會卻是由獨立個體的經(jīng)濟交往關系所構(gòu)成的體系。在表示市民社會的諸多詞匯中，最能表現(xiàn)出現(xiàn)代市民社會實質(zhì)的是英文的bourgeoissociety和法文的sociétébourgeoise，而不是具有多重含義的英文civilsociety。民法，在國外一般被稱為市民法，是調(diào)整市民社會關系的法律?！懊穹ā币辉~來源于羅馬法的市民法（Juscivile），〔5〕大陸法系各國皆沿用了市民法的指稱，法、德、意、荷等國語言中的與我們所謂的民法相對應的詞在直譯時都為“市民法”（法語用droitcivil，德語用BurgerliehesRecht，意大利語用dirittocivile，直譯時都是“市民法”〔6〕）。英語國家為了翻譯大陸法著作，也造就了civillaw一詞，兼指羅馬法和大陸法系。日本學者津田真道1868年將荷蘭語“Burgerlykregt”譯為“民法”；而在明治之初，箕田麟祥翻譯法國民法典（Codecivil）時亦采用“民法”一詞?！?〕此可謂別具匠心，去“市”而譯為“民法”，中國和日本等亞洲國家具有廣泛的農(nóng)耕文化傳統(tǒng)，占人口大多數(shù)的也是農(nóng)村人口，在中國傳統(tǒng)文化的影響下，所謂“市民”易誤解為“城市人”，此與西方的歷史文化傳統(tǒng)特別是西歐的狀況形成鮮明的對照。日本雖譯為“民法”，但民法理論均承認民法是市民社會的法，即市民法。我國于清末變革法律時，沿襲日本的翻譯，稱大陸法系國家所指“市民法”為民法?！?〕

Bourgeois一詞于公元1080年首次在法語中出現(xiàn)，〔9〕它是從法語詞borg（同Burg，即城堡、要塞或城鎮(zhèn)）演變過來的，指生活在解放了的城市或城鎮(zhèn)上的市民、自由民等；其復數(shù)形式bourgeoisie（通常譯為“資產(chǎn)階級”〔10〕）于1240年出現(xiàn)在法文中，指作為一個整體的市民或自由民階層。它包括早期城市里的商人、自由民、手工業(yè)者，乃至律師、幫工、學徒等，直到1830年之后人們才把bourgeoisie一詞和手工業(yè)者區(qū)分開來。在法國革命前，bourgeoisie就是人們所說的第三等級。市民（bourgeois）與公民（citoyen〔11〕）有著顯著差異。

德語中的“市民社會”（diebürgerlicheGesellschaft）一詞是由形容詞bürgerliche（市民的、資產(chǎn)者的）和名詞Gesellschaft（社會）構(gòu)成的，這兩個詞都是日耳曼語中早就有，而與拉丁語沒有直接關系。其中bürgerliche的名詞形式Bürger在現(xiàn)代德語中有多重含義，可分別指市民、資產(chǎn)者或公民。由于Bürger又是從名詞Burg（城堡、要塞、城鎮(zhèn)）演變而來，其最初含義則是指生活在城堡周圍或城鎮(zhèn)上的人，即近代早期城市里的那些商人、手工業(yè)者和自由民等。從詞源上看，德語Bürger和法語bourgeois的含義是一致的，都是指一些精打細算的商人和有產(chǎn)者，追求私人利益是他們的目標。但由于康德受法國啟蒙思想家盧梭等人的深刻影響，他賦予了Bürger以國家公民（Staatsbürger）的含義，將市民社會（diebürgerlicheGesellschaft）理解為“普遍法治的公民社會”，〔12〕即盧梭等人所描寫過的那種理想、文明、進步的社會。但在德國的市民社會傳統(tǒng)中，黑格爾和馬克思則通過區(qū)分bourgeois和citoyen，恢復了“市民社會”（diebürgerlicheGesellschaft）的經(jīng)濟性質(zhì)。在《哲學史講演錄》第2卷中，黑格爾在談到亞里士多德及古代的公民概念時，明確地提到了Bürger這個德語詞的局限性：“我們沒有兩個不同的字眼來代表bourgeois（市民）和citoyen（公民）”。〔13〕在《論自然法的科學研究方法，自然法在實踐哲學中的地位及其與實證法學的關系》中，黑格爾將市民社會的成員稱為市民（bourgeois）?！?4〕馬克思在《論猶太人問題》中則直接采用了bourgeois，和citoyen這兩個法語詞?！安皇巧頌閏itoyen（公民）的人，而是身為bourgeois（市民社會的一分子的人），才是本來的人，真正的人”。〔15〕黑格爾之前的學者，未曾真正將“市民社會”界定為與“政治國家”對應的狀態(tài)，而大多僅將其描述為人類發(fā)展的一種狀態(tài)?！?6〕黑格爾不僅從哲學的角度論證了作為市民社會基礎的市場的必要性和市民利己的客觀性，且首次提出了獨立于政治國家之外的市民社會，他認為市民社會是在社會內(nèi)而在政府控制范圍之外的民間組織和活動空間。馬克思雖然主要秉承了黑格爾的市民社會用詞，即德語的“diebürgerlicheGesellschaft”，但他在其著作中還采用了其他用詞。如，德語的“kapitalistischeGesellschaft”，法語的“sociétécapitaliste”“sociétécivile”，“sociétébourgeoise”以及英語的“bourgeoissociety”，“civilsociety”，“capitalistsociety”。這些不同的用詞有時出現(xiàn)在馬克思不同時期的文本中，但有時又出現(xiàn)在同一文本的不同版本中。這說明馬克思的市民社會概念具有多義性。市民社會范疇在馬克思不同時期的思想中具有不同的意義，市民社會出現(xiàn)頻率的變化即為有力的例證之一，如市民社會（diebürgerlicheGesellschaft）在《黑格爾法哲學批判》中出現(xiàn)了92次，然而在《資本論》第1卷中僅僅出現(xiàn)10次。馬克思的市民社會理論應包括三重意義。第一重意義即貫穿整個人類歷史的市民社會，指那個與上層建筑相對立的經(jīng)濟基礎。馬克思通過市民社會理論，不僅顛倒了黑格爾所闡釋的國家和市民社會的關系，而且通過深入經(jīng)濟學領域，將“市民社會”概念提煉為“生產(chǎn)關系”范疇，后來為經(jīng)濟基礎所取代，確立了唯物史觀，這點在我國學界得到了廣泛的認可和大量的研究。第二重意義即伴隨著私人所有而出現(xiàn)的市民社會，即以私人所有為基礎，市民通過商品和貨幣結(jié)合起來的商品經(jīng)濟社會。這是本來意義上的“市民”的社會，即指在生產(chǎn)力發(fā)展之一定階段上各個個人之間的契約性物質(zhì)交往關系的總和。第三重意義即資產(chǎn)階級社會。隨著構(gòu)建和諧社會口號的提出，學術(shù)界除了探討馬克思市民社會的理論價值外，還從現(xiàn)實生活實踐出發(fā)梳理馬克思市民社會理論的意義。其觀點大致有二：第一種是從馬克思對市民社會的批判態(tài)度論證構(gòu)建和諧社會的意義，此種觀點正是以第三重意義為邏輯前提。第二種是從馬克思的市民社會理論中尋找和諧社會建設的理論基礎，來具體指導我國的和諧社會建設，此種觀點正是本文的邏輯起點和歸宿。在一定意義上，黑格爾和馬克思都曾將“市民社會”作為人類社會私人領域的一種抽象，看作各種私人利益關系的綜合。馬克思繼承了黑格爾市民社會概念中的合理因素，批判了其錯誤方面。繼承黑格爾的合理因素，主要是兩人均將市民社會看作是私人利益的體系，認為個人是市民活動的基礎，也重視在生產(chǎn)和交往中發(fā)展起來的社會組織的作用。但對國家與市民社會的關系，馬克思作出了與黑格爾截然不同的結(jié)論，黑格爾認為市民社會依附于國家，而馬克思認為國家以市民社會為基礎，市民社會是國家的基礎。

（二）民法學上的市民社會

市民社會是一個比我們乍看起來所想到的要遠為復雜和多面的概念。安東尼·布萊克在《布萊克維爾政治學百科全書》中寫道：“市民社會一詞約在14世紀開始為歐洲人采用，其含義則是西塞羅在公元前1世紀就提出的。它不僅指單個國家，而且也指業(yè)已發(fā)達到出現(xiàn)城市文明政治共同體的生活狀況”?！?7〕在西方不同的歷史發(fā)展階段，人們對市民社會的理解和解釋也是大相徑庭，其含義曾幾經(jīng)變遷。中外學者對市民社會的定義因其看問題的角度和所處時代的差異而不同。馬克思的市民社會理論認為“市民社會決定政治國家”，市民社會與政治國家是相抗衡的，市民社會具有自身獨立自生的特性，國家與市民社會力量呈現(xiàn)出此消彼長的狀態(tài)，這種認知奠定了近代市民社會理論，“市民社會—政治國家”的分析模式亦成為學理上傳統(tǒng)的分析工具。市民社會作為與政治國家相對應的一個分析概念，它有利于理解社會的分化，因此它不能被“經(jīng)濟基礎”所取消?！笆忻裆鐣笔侵刚麄€市場經(jīng)濟社會中的私人生活，而“生產(chǎn)關系”或“經(jīng)濟基礎”只是這一私人生活的本質(zhì)形式。美國社會學家塔爾科特·帕森斯將市民社會理解為社會子系統(tǒng)（社會共同體），其主要功能是“將文化價值加以功能化以達到社會整合目的”?！?8〕安東尼奧·葛蘭西從文化傳播角度界定市民社會，認為：“市民社會是民間社會組織集合體，它由各種民間社會組織和各種意識形態(tài)—文化組織組成，包括教會、學校、工會、政黨、報刊、雜志和各種學術(shù)性團體等?！薄?9〕市民社會代表輿論，并通過民間組織起作用。哈貝馬斯認為，市民社會包括私人領域和公共領域，是一種獨立于國家的“私人自治領域”。〔20〕其特點是人們在公共場合下使用他們自己的理性，其中私人領域是指由市場對生產(chǎn)過程加以調(diào)節(jié)的經(jīng)濟子系統(tǒng)；公共領域則是由各種非官方的組織和機構(gòu)組成的私人有機體，如團體、俱樂部、黨派、沙龍、報紙、雜志等書籍。哈貝馬斯將其對話理論應用于論證立法的合法性以及公法與私法的關系?！?1〕

由于歷史的原因，我國民法至今沒有使用“市民”一詞，當前也不常使用?！笆忻裆鐣备儆腥颂峒?，無論公法與私法，均使用“公民”一詞。但深刻的社會變革已使公民一詞分別含有公法上的人——公民和私法上的人——市民兩種含義。當然，市民又不等于公民個人，還包括法人與其他組織。但發(fā)達國家，如英、美、法、德均已進入成熟的市民社會，日、韓兩國也已邁向現(xiàn)代的市民社會。市民社會是當代市場經(jīng)濟與民主制度的必然結(jié)果。廣義的市民是指獨立、平等、自由存在的經(jīng)濟人，包括公民、法人與其他組織，這是一般意義上的“市民”。在日本，市民有時也指作為“政治社會”，即國家的一員，他們依社會契約締造國家并服從國家的統(tǒng)治，這是“政治人”意義上的“市民”，即公民?！?2〕“市民社會”的現(xiàn)代意義被認為是“國家中心主義或官僚中心主義的終結(jié)和市民活躍的時代”，〔23〕即不僅國家的經(jīng)濟活動中心是市民的活動，政治活動的中心也是市民的活動。

學者們一般認為，市民社會是民法的社會基礎。但是，由于文獻中“市民社會”的指稱比較含混，概念使用尚未具備公共平臺。我們在闡述市民社會概念并試圖將國外的理論引入時，絕不能隔斷歷史而盲目地進行生搬硬套，但是關于它的核心特征卻大體是一致的：那就是市民社會應是與政治國家相分離的具有一定自主自治性的區(qū)域。市民社會的本質(zhì)是私人自主的領域，其構(gòu)成應當包括內(nèi)心領域、家庭、市場領域和公共領域四部分。思想自由是一切自由的根源，作為市民社會的組成部分，內(nèi)心領域的規(guī)定性以思想自由為根據(jù)；家庭是社會的基本元素，是社會生活中最重要的私人活動空間，是把個人的私生活從社會“無微不至”的關懷中剝離出來的一堵屏風；市場經(jīng)濟體系在不斷改造市民社會的同時，自身也有了新的發(fā)展；公共領域是指私人聚集而形成的一種公共空間，是供市民階層自由集會、討論、溝通以形成意見的地方，它以自由、民主、正義為基石。作為人類社會私人領域的一種高度抽象或各種私人利益關系的綜合，民法學上所理解的市民社會理應是平等主體構(gòu)成的人際關系的總合。它主要包括兩層內(nèi)涵：一方面，作為人類自有的私人領域，其不受國家公共權(quán)力之不當干涉，平等的私人在此空間其人格和追求利益的權(quán)利得到充分的尊重與保護；另一方面，是作為國家公共權(quán)力干涉與保護之下的私人生活空間，任何私人之間超越人格平等預設的濫用權(quán)利的行為最終都要受到公共權(quán)力的干涉，沒有權(quán)力干涉的“市民社會”只能蛻變?yōu)樽匀粻顟B(tài)?？傊?，市民社會是個歷時性的概念。市民社會的概念及其理念對市民法起著基礎作用。民法典的編纂過程中只有準確把握國外市民法中市民社會所蘊含的固有品格和深刻內(nèi)涵，才能進而真正推動市民法理念在中國的根植。

二、市民社會的理論嬗變

市民社會的理論研究發(fā)軔，主要圍繞以下話題：市民社會是一個理論模型，還是一個客觀實在？西方業(yè)已存在的“市民社會”是否是一個事實？在中國傳統(tǒng)社會中有無“市民社會”的出現(xiàn)？假設在我國“市民社會”是一種當下需要建構(gòu)的社會實體，那民法的角色和價值是什么？國內(nèi)法學界主要將市民社會理論應用于法治的分析，并取得了一定的理論成果，但系統(tǒng)性和深度的匱乏也是顯見的，對“市民社會”的討論大多停留在宏觀層面上，鮮有具體的實證分析。對于市民社會與民法的研究，在兩個極端中游弋，有學者從宏觀的層面論證民法在市民社會中的私法屬性與民法的本位問題；〔24〕也有學者從微觀的層面將某些較為具體的民法問題置身于市民社會的場域進行解讀，其主要包括從民事主體、民法調(diào)整對象和繼承問題等視角予以深入分析。〔25〕綜合和考證市民社會理論的相關研究，筆者將其主要歸納為兩種模式：解釋模式與實體建構(gòu)模式。

（一）市民社會研究之解釋模式

此模式顯著特點為，將市民社會與政治國家的二元結(jié)構(gòu)，作為一對分析范疇或一個理論工具來解釋客觀法律現(xiàn)象。

首先，作為一個分析范疇，市民社會的理論具有多樣性，主要包括三種觀念：第一種是“古典市民社會”，也稱為“文明社會”、“政治社會”，它是指與野蠻或原始自然狀態(tài)相對應的一種社會狀況。第二種是“現(xiàn)代市民社會”，指由黑格爾在吸收了眾多思想家的理論成果的基礎上提出并由馬克思予以完善的理論。它是指按照自身法則運行而不受政治團體倫理要求影響的、國家控制之外的經(jīng)濟和社會秩序。這種觀點建立了近現(xiàn)代“市民社會—國家”二元結(jié)構(gòu)，市民社會主要指稱社會經(jīng)濟領域。第三種是“當代市民社會”，指以國家發(fā)展為條件，與國家及私營組織同步發(fā)展的，作為連接國家和私人生產(chǎn)機構(gòu)中介機制的第三領域。隨著20世紀以來人類社會的發(fā)展變化，一批學者如帕森斯、葛蘭西、哈貝馬斯以及柯亨和阿拉托等人對市民社會概念作了新闡釋。他們主張把經(jīng)濟領域從市民社會中分離出去，認為市民社會主要應該由社會和文化領域構(gòu)成，同時強調(diào)它的社會整合、文化傳播與再生產(chǎn)功能。這種觀點建立了“經(jīng)濟—市民社會—國家”三元結(jié)構(gòu)，市民社會主要指稱社會文化領域。如美國的柯亨（Jean.Cohen）和阿拉托（AndrewArato）就明確采取市民社會—經(jīng)濟—國家三元模式，將經(jīng)濟從市民社會中剝離，主張采取以社會為中心的研究模式，把市民社會詮釋為“社會文化生活世界”?！?6〕

在當代市民社會理論的沖擊下，我們有必要重新審視發(fā)展后的市民社會理論中民法的角色與價值定位問題。有關市民社會理論的民法學研究中，無論是宏觀論者，還是微觀論者，大多面對市民社會理論的多重性未作出選擇，即使有所選擇基本也是置于市民社會與政治國家的二元結(jié)構(gòu)模式下予以分析論證，并未對當代市民社會理論作出當代民法學人的正面回應。

筆者認為，存在于社會中的每個獨立的個人都會同樣具備兩個人格，一個是作為私主體出現(xiàn)，活動于市民社會中，實現(xiàn)私人的經(jīng)濟利益；另一個是作為公主體出現(xiàn)，參與政治活動，實現(xiàn)個人作為政治國家成員的權(quán)利。

在現(xiàn)代社會的私法關系中，構(gòu)建出國家與市民的二元模式。在該模式下民法是市民社會的基本法，通過其對市民身份的合法性肯定，使得每一個主體獲得在私人領域進行民商事行為的主體資格，市民身份表示的是一種以權(quán)利為中心的私法法律人格。反之，在現(xiàn)代社會的公法關系中，國家與公民構(gòu)成了公法關系的主體，它們之間的關系是憲政社會中最為基本和核心的內(nèi)容。如何界定國家與公民的內(nèi)涵，如何勘定國家與公民的邊界，以及如何實現(xiàn)國家理性和公民自由之間的平衡既是憲法關系的基本任務，也是憲法關系正常運作、健康發(fā)展的根本條件，更是民主立憲國家必須面對的憲政難題。

以上共同歸屬于國家與個人的二元關系之中，對兩種傳統(tǒng)研究范式及其實踐的考察，我們發(fā)現(xiàn)，在“現(xiàn)代社會中的國家與個人（公民或市民）”這一論題上，國家與公民理論和國家與市民理論都存在局限性。許多人習慣于從“市民社會反抗國家”的角度來理解市民社會；而分析市民社會的理論淵源又極易得出“社會外在于政治”或“國家高于市民社會”的結(jié)論，從而招致非政治甚至是反政治或國家主義的結(jié)果，從而消減了這一理論的解釋力。

首先，在國家與公民的范式中，自由主義憲法理論和國家主義憲法理論及其實踐都面臨著困境。一方面，自由主義憲法理論強調(diào)公民自由權(quán)利的優(yōu)先性，這使得現(xiàn)代社會中的公民獲得了前所未有的自由與權(quán)利。由于自由國家以滿足市民社會中個人的自然權(quán)利為基本目的，這過度放縱了個人的自然欲望，不可避免地導致公民精神的失落，國家墮入了以“資產(chǎn)者”為主角的統(tǒng)治。這些追求私利、貪圖享受、柔弱貧乏的個人主義者們無力成為擔當政治上的責任和義務、富有的愛國精神和公益精神的公民，他們更不可能不經(jīng)利益衡量，為了“捍衛(wèi)尊嚴和原則”而進行斷然的斗爭并不惜犧牲生命。另一方面，國家主義憲法理論則強調(diào)國家理性至上，它認為基于一定的理由如人民主權(quán)、民族國家以及社會公正等，國家優(yōu)先于公民或者國家運用權(quán)力去干涉公民自由是正當?shù)?。國家主義憲法理論的實踐體現(xiàn)在德國19世紀中期以來的“社會法治國”和20世紀四五十年代西方盛行的福利國家里，而極權(quán)國家是國家主義理論在20世紀里最為極端的形式。在這些積極國家里，為了實現(xiàn)國家的實質(zhì)目標，公民的個人自由都受到國家不同程度的侵蝕甚至掠奪。

其次，在國家與市民的范式中，傳統(tǒng)的認知上我們都將“市民社會—政治國家”的分析模式作為分析工具，將市民社會作為一個整體來考量其與政治國家的同一或?qū)龟P系。但根據(jù)現(xiàn)代法蘭克福學派領袖哈貝馬斯的觀點，這種傳統(tǒng)模式不再具有示范意義，我們既不能疏忽個人在市民社會內(nèi)部的位置和運動，也不能不考慮兩者的合作現(xiàn)象。理想的市民社會應該是國家與社會達成共識，形成良性互動的社會。畢竟，站在個人的支點上，我們應更多地關注市民個體在市民社會系統(tǒng)內(nèi)以及在市民社會系統(tǒng)外的政治領域內(nèi)的自治空間，不是嗎？西方市民社會理論的出現(xiàn)，在近代無非是為了論證個人權(quán)利的道德的原則，并以此作為政治國家及其權(quán)力合法性的基礎；在當代，無非是重新審視代議制下市民社會與國家的離散狀態(tài)以及由此出現(xiàn)的市民認同感、失落和晚期資本主義的“合法性危機”，一言以蔽之，其過去和現(xiàn)在就是為了論證市民在社會中的自由或自治。有人會認為市民社會作為私人領域?qū)拐螄业牧α浚蚱破渑c政治國家的界限，實現(xiàn)互動相通和社會自治，這似乎損及市民社會革命意義的弘揚。但恰恰相反，在世界范圍內(nèi)，我們看到的主流是個人權(quán)利滲透到政治國家的無限趨勢。

市民社會不僅是一個分析的范疇，而且也被看作一個伴隨著人類社會私有觀念的發(fā)展而發(fā)展的相對恒定的歷史范疇，一種客觀實在?！笆忻裆鐣边@一概念雖然產(chǎn)生于西方，卻有著超地域、跨文化的普遍意義及價值（當然在不同的歷史環(huán)境中會呈現(xiàn)各異的特質(zhì)）。其中以市場經(jīng)濟為基礎，以契約關系為中介，以尊重和保護社會成員的基本權(quán)利為前提等是一切市民社會的共同特性。

（二）市民社會研究之實體建構(gòu)模式

此種模式的顯著特點在于市民社會被看作一個客觀實在，其作為一種歷史范疇而存在。這種模式下的學術(shù)研究不但提供了市民社會作為一種需要不斷反思的理論模型的面向，同時也提供了市民社會作為一種需要建構(gòu)的社會實體的面向。

假設將市民社會視為一種客觀歷史范疇，僅僅剖析其發(fā)展的現(xiàn)狀或者發(fā)展的某一階段是不夠的，甚至是膚淺的。特定的客觀現(xiàn)象總有其特定的發(fā)展歷史，通過歷史來理解特定的研究對象，我們可以同時把握其表征和本質(zhì)。西方市民社會從古希臘羅馬到今天晚期資本主義，經(jīng)歷從政治自治、經(jīng)濟自治到社會自治依次相繼的三個發(fā)展階段，最終在資本主義生產(chǎn)方式之中得以完成。它發(fā)源于古羅馬的簡單商品經(jīng)濟，途經(jīng)中世紀的城市自由貿(mào)易，到資本主義時期才告完成。盡管各階段的市民范疇不同，在古希臘和羅馬指其公民，中世紀則指其自由民，后來市民被擴及到市場體系中的一切自然人。但是，不庸置疑的一點是在經(jīng)濟自治不斷擴大，“從身份到契約”不斷演變的這一宏大的歷史進程中，個人本位逐步代替責任本位、家庭本位，個人亦日益擺脫家庭權(quán)威、政治國家的束縛而逐步樹立個人權(quán)利、走向權(quán)利平等。而整個西方市民社會史，從古希臘和古羅馬的城邦、中世紀的城市到近代資本主義憲政國家，從社會控制形式的歷史發(fā)展過程來分析，在很大程度上呈現(xiàn)出政治國家與市民社會力量此消彼長的過程。時至今日，在我們理想的法治社會中，市民社會顯著的功能仍在于其與國家力量抗衡，以避免“利維坦”式的強勢國家權(quán)力。民法典無疑成為了人民權(quán)利的大憲章、“人民自由的圣經(jīng)”，成為控制權(quán)力的有力工具、權(quán)利安全的最可靠的保障。從某種意義上講，市民社會的提法本身就包含了許多卓越的法學家的良苦用心，它要求現(xiàn)實并盡可能平等地追求個人利益的最大化，要求人類將眼光固定在現(xiàn)實中人的合理生活上。近代西方社會契約論以自然法為工具，為現(xiàn)代市民社會的合法性進行了論證。隨著資本主義商品經(jīng)濟的不斷發(fā)展，西方近現(xiàn)代的社會主導話語逐漸由宗教、政治轉(zhuǎn)向經(jīng)濟。在市場機制的作用下，市民社會逐漸發(fā)展為市場社會。古典經(jīng)濟學通過分工、交換以及經(jīng)濟人的人性設定論證了市民社會借助于經(jīng)濟力量能夠自我維持和運轉(zhuǎn)，并能夠?qū)崿F(xiàn)特殊利益和普遍利益的統(tǒng)一。因此，現(xiàn)代市民社會是自足的，國家只需充當著守夜人的角色。從對市民社會的政治論證到經(jīng)濟論證，它使現(xiàn)代市民社會自產(chǎn)生之日就帶上了自由主義的面罩。近代歐洲市民社會構(gòu)建了一套完整的市民法體系，而在實質(zhì)上則是培育了一種蘊涵于市民法之中的私法精神。正是這種淵源于古羅馬文化的私法精神孕育了經(jīng)久未衰的西方法律傳統(tǒng)，或許正是從這個意義出發(fā)，伯爾曼將西方法律傳統(tǒng)的形成期定位于近代歐洲市民社會形成和發(fā)展的11世紀末至13世紀末。

中國有無市民社會，對此可謂仁者見仁、智者見智。從現(xiàn)代市民社會的產(chǎn)生和發(fā)展來看，它的實質(zhì)是經(jīng)濟社會，是由經(jīng)濟利益關系建構(gòu)起來的關系總體。筆者認為，中國傳統(tǒng)社會也存在一定范圍的市民社會，只是范圍較小，中國古代較為發(fā)達的民事法律制度即為有力之例證。只是中國傳統(tǒng)文化注重集體，缺乏個人觀念、權(quán)利意識，沒有形成規(guī)模性的市民階層。法律體制上的表現(xiàn)則是公認的諸法合體，民刑不分，以刑為主的局面。因此也很難說中國古代存在真正的民法?；谏鐣嬖谥械纳矸莸燃壔y以形成平等的私主體和個人的獨立人格，也難以樹立起權(quán)利意識。因此，傳統(tǒng)中國沒有市民社會的土壤，沒有真正的民法文化是不足為奇的。就當下而言，中國的市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)向，體現(xiàn)了市民社會經(jīng)濟的特征，政府權(quán)力的限制與以法治國的目標體現(xiàn)了市民社會的政治特征，但對市民社會同政治國家的關系是否較為徹底地分離及有無真正的市民社會成形仍存疑問。然而，對中國缺乏西方式市民社會傳統(tǒng)及理念無可爭辯。

三、民法的角色與價值定位

西方市民社會的歷史多樣性決定了民法學借鑒市民社會理論存在選擇問題。即從古典市民社會到現(xiàn)代市民社會再到當代市民社會的演變，使我們民法學人運用市民社會理論面臨一個選擇問題：我們應該選擇哪一種市民社會理論來分析民法？對西方市民社會理論的不同選擇意味著建立不同的民法社會觀。筆者認為，一方面，世易時移，我們應當在當代市民社會的理論框架重新思考民法的角色與價值定位問題。另一方面，若視野局限于現(xiàn)代西方市民社會和當代西方市民社會之間，失去了“中國”這一基本立場，遮蔽了“建構(gòu)中國市民社會”的歷史主題，我們也容易迷失航向。因為批判西方現(xiàn)代市民社會的基礎上直接將當代市民社會作為民法的社會基礎的人似乎忘了，我們是在中國語境下進行選擇。無論哪種市民社會，無論怎樣選擇，都不過是為中國市民社會的真正成形尋求理論資源與學術(shù)參考。

由黑格爾提出并由馬克思加以完善的近現(xiàn)代市民社會理論，堅持政治國家和市民社會的二分，強調(diào)市民社會系由非政治性的社會所組成。而當代西方一些學者如柯亨和阿拉托等人提出用國家—經(jīng)濟—市民社會的三分法來代替。他們主張“把經(jīng)濟領域從市民社會中分離出去，認為市民社會主要應該由社會和文化領域構(gòu)成，同時強調(diào)它的社會整合功能和文化傳播與再生產(chǎn)功能”?！?7〕從理論發(fā)展的歷史脈絡觀察，雖然市民社會經(jīng)歷了與政治社會同一、分離以及二元對立、三分轉(zhuǎn)向幾個時期。但市民社會的理論核心問題較為一致，那就是如何解決公與私之間的深刻對立，如何平衡個人與社會、社會與國家利益。這也是研究私法與公法、民法與市民社會關系的重要基礎。

若以民法與市民社會二元關系的視角尋求民法的角色與價值定位，首先應梳理兩者的辯證關系。有學者就指出，國內(nèi)有關民法和市民社會的關系問題展開研究的學者并不多見，但這并不意味著人們己經(jīng)清楚地認識了兩者之間的淵源關系，相反，這其中還存在著重大的誤解。因此，對這一問題有必要予以澄清。〔28〕

李開國認為，其一，在古代社會中，市民社會在家與國、等級制度的狹縫中生存，反映在法律上，諸法合體，但其中有民法的內(nèi)容；其二，民法之所以沒有嬗變?yōu)槠渌裁捶ǎ且驗樗幸灰载炛牟灰驓v史變遷而轉(zhuǎn)移的穩(wěn)定因素，這就是市民的生活狀態(tài)。在不同的歷史時代，甚至在所謂民法的義務本位時代，所改變的僅僅是民法主體人范圍的寬狹，也就是民法適用范圍的不同。因此在任何有民法現(xiàn)象的時代都不妨說，民法是以市民社會為本位之法。

張俊浩認為，市民法通過其體系中的各項制度表現(xiàn)出了市民社會的要求，即商品生產(chǎn)和交換的條件。首先，商品生產(chǎn)的首要條件是分工，從而使私有財產(chǎn)成為商品生產(chǎn)者亦即市民的安身立命的根本。與此相對應，市民法把財產(chǎn)所有權(quán)作為全部財產(chǎn)制度的基礎和首要原則。其次，商品生產(chǎn)和交換需要獨立的主體，即生產(chǎn)和交換的擔當者。對此，市民法以“民事權(quán)利能力”制度予以表現(xiàn)，加以肯定。最后，商品生產(chǎn)的第三項條件是契約自由，市民法則以意思自治原則對當事人之間的契約予以保護。〔29〕

徐國棟則認為，市民法無非是市民社會的法律表現(xiàn)形式，它通過設定權(quán)利來維持市民社會的秩序。任何權(quán)利的設定都有雙重的意義：其一，它劃定了政治國家不得隨意進入的空間；其二，它劃定了其他市民不得隨意進入的空間?！?0〕

（一）市民社會是民法的基礎，民法是反映市民社會的形式

現(xiàn)行的法律制度是一個社會、經(jīng)濟和文化互相作用的有機體。要成功地制定法律、準確地把握法律、正確地適用法律，不僅要認識法律制度本身，更多的時候還需要透視法律，深刻地理解法律所賴以成長的社會基礎。民法的社會基礎是市民社會，市民社會是平等主體構(gòu)成的人際關系的總合，民法的核心本位乃“民為本位”，以此區(qū)別于經(jīng)濟法的社會本位、公法的國家本位，以彰顯民法的特質(zhì)。

私法的基礎是市民社會，市民社會是民法生成的根基和土壤。人類社會的歷史，是不斷演進的歷史。

首先，民法本身就是市民社會演進過程中的產(chǎn)物。民法是市民社會內(nèi)生變遷的結(jié)果，市民社會的形成在客觀上促進了傳統(tǒng)民法的生成。民法在淵源上來源于古羅馬的市民法，內(nèi)容上來源于萬民法，其法學家把民法界定為私法，以別于公法。古羅馬法被頌稱為民法產(chǎn)生的標志，它是當時市民社會中經(jīng)濟交往和社會生活的法律體系，構(gòu)建了現(xiàn)代民法的基本框架。

其次，市民社會決定了民法的發(fā)展，歐洲絕大多數(shù)民法原生性國家的法律發(fā)達史有力地證明了這一點。如法國、德國和意大利等歐洲國家，已經(jīng)充分地證明發(fā)達的市民社會一般都有較為成熟的民法典。羅馬法是前資本主義社會的典型民法（查士丁尼國法大全就是民法典），《法國民法典》、《德國民法典》分別是資本主義自由競爭時期和壟斷時期典型的民法典。英美雖是判例法國家，也形成了財產(chǎn)法、契約法、侵權(quán)行為法三大民法領域，有類似于法典的侵權(quán)行為法重述這樣的法律文獻。近代西歐市民社會理論的完善也相應催生近代民法在西歐的發(fā)達。以《法國民法典》和《德國民法典》為典范，帶動了西方國家民法法典化運動，構(gòu)建了完整的民法體系，從理論上設計出民法的基本原則和基本制度，成為民法發(fā)展的輝煌時期。

最后，民法的發(fā)達會極大地促進市民社會的培育和生成。日本、韓國和我國臺灣地區(qū)等民法移植性國家和地區(qū)的社會發(fā)展佐證了這一點。近代之前，整個東亞都處于高度發(fā)達的中國文明的影響之下，其法制均可歸入中華法系。中華法系以儒家學說為指導思想，引禮入法，禮法結(jié)合，諸法合體，重刑輕民。當時雖然也出現(xiàn)了比較發(fā)達的立法，但是這些法典所涉及的幾乎全是刑事法律和行政法，雖然經(jīng)常是以多種規(guī)則混雜不分的方式出現(xiàn)；家庭法或繼承法問題只有在與刑事法律或行政法相關聯(lián)時才會加以規(guī)定，法典幾乎沒有對有關商業(yè)以及商品的法律給予明顯的注意。〔31〕當時與政治國家相對應的市民社會極其落后，作為民間私人利益關系總和的社會可以更恰當?shù)乇怀蔀猷l(xiāng)土社會。就法制改革而言，這些國家和地區(qū)紛紛借鑒了法國、德國等歐洲大陸國家先進的民事立法經(jīng)驗，創(chuàng)制了自己的民法典。其中，我們必須看到民事法律發(fā)達對這些國家和地區(qū)的社會發(fā)達在很大程度上起了關鍵性的作用。

可以說，民法協(xié)調(diào)市民社會和國家的內(nèi)在緊張，達致良性互動。一方面，民法內(nèi)生于市民社會，乃市民社會的內(nèi)在規(guī)則，國家只是以法律形式確認并強化了此規(guī)則，國家的外設規(guī)則如立法，應盡可能符合市民社會的內(nèi)生變遷需求，從而消融國家與市民社會的對立。另一方面，民法保有自己的剛性，并以剛性保障市民的私益，防止政府權(quán)力的濫用。這種內(nèi)生規(guī)則的生命源于市民社會，真正的私法只能是從市民社會內(nèi)部逐步生發(fā)和成長，真正的私法是被發(fā)現(xiàn)和表述的。國家的外觀設計只有符合市民社會的內(nèi)生規(guī)則，才能取得民法形式。

（二）民法是市民社會的基本法

民法是市民社會的基本法，是憲法之外直接系統(tǒng)規(guī)定私人之間權(quán)利與責任的部門法，它彰顯正義，維系人權(quán)，被稱為現(xiàn)代國度的“第二憲法”。民法維護私權(quán)。作為生活之法，正如孟德斯鳩所言：“在民法慈母般的眼里，每個人都是國王?！薄?2〕

民法的市民法性質(zhì)或私法性質(zhì)，主要體現(xiàn)在民法的理念上。社會契約論、民主理念和人權(quán)思想是近代市民社會三大支柱，市民法有哪些基本理念？梁慧星將形式正義作為近代民法的基本理念，實質(zhì)正義作為現(xiàn)代民法的理念，他認為，社會的正義有形式正義與實質(zhì)正義之別。19世紀社會經(jīng)濟生活基于平等性和互換性，民法保障形式正義或平等，如契約必須遵守；20世紀平等性與互換性喪失，民法追求實質(zhì)正義或平等，如契約自由的限制?！?3〕鄭玉波認為：“近代市民社會系以平等的契約關系為基礎，而與封建社會之以階級為基礎大不相同，因此在私法上乃以自由平等為理念，基于此演化出私法三大原則?！薄?4〕王澤鑒先生極力推崇私法自治并認為，“私法自治適用于一切私法關系”，私法自治表現(xiàn)在各種制度之上，如所有權(quán)自由、契約自由；私法自治旨在保障經(jīng)濟活動的運作，不受政府的統(tǒng)治與支配，而是經(jīng)由個人意思決定所體現(xiàn)的自由競爭，對于維護個人自由與尊嚴，促進社會經(jīng)濟發(fā)展、文化進步貢獻至巨?！?5〕川島武宜認為，在以商品交換為經(jīng)濟原理的市民社會里，所有人相互承認對方的自主主體性，人與人的經(jīng)濟關系原則上被理解為權(quán)利義務關系；其認為政治社會的“權(quán)力秩序”只有在政治權(quán)力承認自主的人格時才成為法的秩序。他強調(diào)了市民社會自主人格的重要性?！?6〕我妻榮將近代法的根本原則歸結(jié)為“個人所有及活動的自由”?！?7〕狄驥把個人自由、所有權(quán)不可侵犯、契約、過失責任認作民法的基礎。意思自治、私權(quán)神圣、自己責任等市民法的基本理念與西方現(xiàn)代市民社會基本理念是一脈相承的，它呵護人的權(quán)利促進人的全面發(fā)展。這些基本原則是市民社會固有理念自由、平等、私權(quán)神圣的體現(xiàn)，是私法根植社會的基石，也是市民社會精神的體現(xiàn)。市民法典應是市民社會精神的具體價值的載體，市民社會制度建構(gòu)的基礎。

當然，市民社會的理論已經(jīng)突破市民社會和政治國家的二元模式。因此，基于此二元模式下定位的，民法是市民社會基本法的結(jié)論也要重新審視和豐富，民法是反映、展示、保護與修飾這一場景的主體際關系立法。從經(jīng)濟增長方式的角度看，市民社會是以相對發(fā)達的商品經(jīng)濟為基礎建立的主體際關系。因此，固然市民社會的外延因包含平等主體的人身關系而大于商品經(jīng)濟，但其維持也有賴于商品經(jīng)濟的產(chǎn)生和發(fā)展。因此，商品經(jīng)濟條件下一切為歷史證明有效的經(jīng)濟制度、人性假設、道德操守就是民法制度的第一來源，就要求必須實事求是地反映世俗化的，甚至有時是飄蕩著銅臭氣的“小市民”的生活狀態(tài)和平易地、一般地設定人性要求，反對采用宗教化的理想主義與過高信仰，無根據(jù)地超前拔高人的道德覺悟。民法作為一種社會存在物，它有別于一切自然存在物。它的演進不是依靠自然法則所確立的固定軌跡，而是依賴社會演進的邏輯，它的演進速度、形式等往往受制于整個市民社會演進的進程。以制度和規(guī)范形態(tài)的層面為例，隨著社會的進步和經(jīng)濟的發(fā)展，大陸法系各個國家或地區(qū)為了保證民法的與時俱進，總會在適當?shù)臅r候修正其民法典中不合時宜的一些具體制度。本世紀以來的德國債法改革和我國臺灣地區(qū)民法典的修正即是典型的例證。目前，我國已經(jīng)制定合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責任法等基本民事法律和正在編纂民法典，面對中國市民社會的發(fā)展，民法的完善尤為必要也更顯重要。

（三）民法是經(jīng)濟、社會與國家理性溝通的媒介

法律與社會并非完全孤立，法律與社會存在某種互動關系，通過這種互動法律與社會相互得到進化。在近百年之前，就有學者告誡我們：“吾人理解法律，得由兩面觀察之。其一，以法律系由于社會生活之結(jié)果而成立之狀態(tài)；其二，以法律系支配社會生活而行之者。前者乃法律之存于社會之自體，后者則以法律系由社會以外之或者向社會所施之力矣?！薄?8〕民法與市民社會在客觀上存在互動關系，無論是民法對市民社會的反應，還是對市民社會的推動，都不是單向性的，也不一定是線型的。在許多場合，民法對市民社會的反應和推動往往體現(xiàn)在民法與市民社會的某種互動進化過程之中，并導致民法與市民社會的相互進化。〔39〕民法與市民社會之間現(xiàn)有關系模式的擴大再生產(chǎn)、促進變異（新的可能性）的出現(xiàn)、對變異進行選擇性淘汰、對已經(jīng)選定的變異加以維持并使之成為民法與市民社會之間關系模式中的新的結(jié)構(gòu)性因素等幾個基本階段。在上述過程中，民法試圖影響甚至控制市民社會的變遷，而市民社會則要求對民法進行重新評價和選擇。這種相互作用的結(jié)果將使民法和市民社會都實現(xiàn)一種螺旋型的演進。

首先，民法本質(zhì)上是私法，是商品生產(chǎn)和商品規(guī)則在法律上的體現(xiàn)。它首先劃清了市民社會和政治國家的界限，使得市場經(jīng)濟的發(fā)展免受國家公權(quán)力的侵擾；同時為市民社會的交易行為提供了游戲規(guī)則，保證了市民社會的健康成長。其次，市民社會的三要素：市場、契約、市民（進而延伸為公民）權(quán)利。民法是一門公平的藝術(shù)，它以平等為墓礎，以公平為準繩，在充分尊重當事人意思自由的情況下，通過權(quán)利和義務的恰當配置，既把市民社會的單個成員聯(lián)結(jié)成一個有機的整體，同時又發(fā)揮著協(xié)調(diào)和平衡市民社會成員間物質(zhì)利益和人身利益的作用。通過這種限制和制約，一方面可以協(xié)調(diào)私益與公益、自由與秩序的關系，防止私欲膨脹損害社會公共利益和自由被濫用使社會陷入無序狀態(tài)；另一方面，由于這種限制和制約保持在維護公益與秩序的必要范圍之內(nèi)，是合理的而不是過分的，也不會損害私權(quán)、妨礙自由、窒息市場經(jīng)濟和市民社會的活力。再者，市民社會是個人與國家的中介，對于國家來講，它的權(quán)利是國家權(quán)利行使的邊界。換言之，它的權(quán)利是為國家設定義務的根據(jù)之一，無視或肆意侵吞社會權(quán)利的國家是惡國家，它的權(quán)利是非法權(quán)利。國家權(quán)力必然帶有一定的擴張性、腐蝕性和破壞性。又因為公權(quán)力的所有和行使是分離的，加之人本身的自利性，掌權(quán)者常常不能以羅馬法上“善良家主”的心態(tài)行使權(quán)力，所以在人類歷史上公權(quán)力又常常以異化的形式表現(xiàn)出來。這樣，政治國家非但不能服務于市民社會，反而市民社會卻成了它奴役的對象。因此，市民階級始終以一種既愛又怕，既不能拋棄，又不能過于親近的類似雞肋式的矛盾態(tài)度對待國家。在與政治國家長期斗爭與合作的過程中，熟知權(quán)力特性的人們逐漸取得了這樣的共識：單個人的力量是渺小的，只有市民階級組成一個相對獨立且穩(wěn)固的共同體，才能保持其應有的自治性，有效防止政治權(quán)力的無端干預和入侵。且惟有如此，個人權(quán)利才能得到尊重與弘揚。于是乎，面對“洪水猛獸”般的政治國家，市民認同和公共理性又一次得到了強化，社會共同利益愈加凸顯，進而市民社會的公共人格日益得到人們的認可與尊重。只有這樣，才能強化自身與政治國家相抗衡的力量，才能對政治國家形成壓力從而觸動統(tǒng)治精英的感覺神經(jīng)，進而保持兩者之間必要的張力。也正基于此，市民社會應該被賦予獨立的人格，從而享有既有別于個人又有別于國家的權(quán)利，這種權(quán)利應該得到兩者的肯定與尊重。

（四）市民社會建構(gòu)語境下的民法角色定位

在中國現(xiàn)代化進程中，伴隨著經(jīng)濟、政治領域改革的深化和拓展，社會自主領域的日益壯大，長期形成的國家社會高度統(tǒng)一的僵化模式正在趨于解體。傳統(tǒng)的國家社會一體化結(jié)構(gòu)將要經(jīng)歷一次向國家--市民社會二元結(jié)構(gòu)的歷史性變遷，這昭示著一個事實或一種趨勢：一個現(xiàn)代市民社會正在中國沖破重重障礙頑強地發(fā)育、成長乃至崛起。當然，建構(gòu)中國市民社會將是一個漫長而艱巨的過程，從某種意義上講，中國當代市民社會的建構(gòu)過程，實際上也就是中國社會的法治化過程。目前，實現(xiàn)法治的真正瓶頸并非法律的欠缺，而是法治的社會基礎（市民社會）和理念（包括公、私法）的欠缺。通過法典的形式理性推進私法理念在中國的彰顯，推動中國市民社會理念的培植，從而達到市民社會理念的根植，進而建構(gòu)起中國特色的市民社會和市民法。

1.民法就是調(diào)整市民社會關系的基本私法

我國以往的民法理論就民法的定義，被說成是調(diào)整平等社會關系法律規(guī)范的總稱。這樣的定義無非是指出了調(diào)整對象和一堆法律規(guī)范，與調(diào)整對象同語反復，沒有太大區(qū)別。學理上也未與商法相對區(qū)別，是從法規(guī)范的外觀解釋法，沒有揭示出民法的社會基礎，沒有揭示出民法的本質(zhì)。從本質(zhì)上給民法下定義，應解釋為“民法是市民社會的基本私法”。如法國民法典、德國民法典、日本民法典均無調(diào)整對象的規(guī)定。蘇聯(lián)1922年民法典之所以規(guī)定調(diào)整對象，是因?qū)⒈緦偎椒ǖ幕橐黾彝シā⑼恋胤?、勞動法等排除在法典之外成為各自獨立的法律部門所致。另有與計劃經(jīng)濟一致的財政法部門，民法有必要將這些關系排除，必須規(guī)定一定范圍的財產(chǎn)關系和人身關系。我國《民法通則》面對當時的民法、經(jīng)濟法之爭，必須明確民法的調(diào)整對象。在基本上無民法、經(jīng)濟法調(diào)整對象之爭的今日，對民法的角色定義應重新考量。民法的角色定位，如果要從調(diào)整對象的角度去界別，表述為市民社會關系或民事主體間的社會關系是很明確的。這是一種平等的關系、自治的領域。市民關系有哪些？可根據(jù)民法典的體系相應列舉。比如，進一步規(guī)定，包括因物的占有和支配、合同、無因管理、不當?shù)美⒅橇Τ晒?、婚姻、收養(yǎng)、繼承、侵權(quán)行為所發(fā)生的關系及涉外民事關系，以求更為明確。

2.民法弘揚私法理念，抵御公權(quán)滲透

既防止國家過度干預市民生活、又防止國家過度退出市民生活的民法，應維護市民社會的私與公的均衡。否則，將過多公法（權(quán)）價值塞入導致私法理念缺失的民法將是私法之怪胎；沒有市民社會支撐的市民法是無本之木。例如，通過當前民法典的編纂使市民法（私法）理念廣為傳播，私權(quán)理念和市民社會理念得以張揚。此外，通過法典負載的私法、私權(quán)理念使其與公法理念互為犄角，同其他市民社會理念互為呼應，構(gòu)筑起中國市民社會的支柱。這樣，法典成為一種符號、權(quán)利的宣言、價值的載體，其意義超出了法典本身。當下盡管“契約自由”、“公平競爭”、“權(quán)利本位”得到制度上的支持，可一旦牽涉到切身利益，不管情愿與否，中國人直覺地求助的，更多的是“關系”而不是“規(guī)則”，更愿意信賴的是“熟人”而非“陌生人”。長期以來，我們是一個“刑民不分、重刑輕民”，且洋溢著“公”的氣息的國度，若利用民法典的形式，以新瓶裝舊酒的方式，將公權(quán)力滲入其中，使“利維坦”的巨爪潛入市民社會的私域，使市民法本應體現(xiàn)的私權(quán)神圣、平等、自由等價值理念打上公權(quán)力的烙印是令人警惕的。對市民法之人法、權(quán)利法的人文關懷的渴求和對公權(quán)力的警惕。但其對市民法中“人文物文”以及市民社會中私法與公法的關系的論述，實質(zhì)是對市民法本位、各權(quán)利階層觀念錯位、公法價值進入等背離市民法基本理念現(xiàn)象的怵惕之心。我國需要市民法典，更需要市民法基本理念與精神。如果在民法典中過多塞入公法理念、意識形態(tài)因素，美其名曰：公共、社會、國家利益，這是混同政府同國家、國家同市民社會的差異，使私法上的人及其權(quán)利打上意識形態(tài)的烙印，混淆了法律同經(jīng)濟和意識形態(tài)的界限。如在民法典草案中將所有權(quán)按國家、集體、個人所有的劃分，民事主體與所有權(quán)主體范圍就不一致。不同主體區(qū)別對待本身就是主體間差別待遇，有悖于民法的主體平等理念。當下，民法典編撰應以市民社會及其私法理念為基石，沒有私法基本理念的民法典是法之幽靈。

3.民法是開放性和多元化并備的私法

現(xiàn)代社會建立法治秩序的適當途徑是：在取得對正確理解的普世秩序的共同認知的前提下，保持市民社會的開放性與多元化。同理，作為市民社會基本法的民法也應開放性和多元化并備。此外，在現(xiàn)代市民社會構(gòu)建的同時應做到民事法律的制定與時俱進。典型者如2006年南京彭宇案、〔40〕2011年“小悅悅事件”〔41〕等網(wǎng)絡公議事件即表明，根據(jù)市民社會的發(fā)展成熟度和具體情況，應就有關的民事立法進行相適應的調(diào)整或銜接。如2011年“小悅悅事件”中，在類似“見義勇為”和“好意施救”的情形下，若被救人并無充分證據(jù)證明施救者為“侵權(quán)人”，法律推定施救人不承擔侵權(quán)責任，并且也免除其補償責任，即也不能適用“公平責任”來分擔被救助的損害，此類情形下拋棄“有損害就有救濟”固化思維。相反，在無法確定侵權(quán)人的情形下，此類“補償”救濟理應由國家和社會來承擔；簡言之，此類“風險”不應當在作為民事主體的私人之間消化，應由社會分擔或國家承擔更為妥當。同時，民事立法應規(guī)定懲罰機制，即被救者如若事后反咬一口，則須親自上門向救助者賠禮道歉，并施以其本人醫(yī)藥費1至3倍的處罰。正因為有“道歉+賠償”的機制，民事主體在實施見義勇為時也免去了顧慮和擔憂。

4.民法所調(diào)整的財產(chǎn)關系和人身關系不能嚴格界分

民法所調(diào)整的是市民社會關系，只不過有的市民關系財產(chǎn)意義重要些，有的市民關系人身意義重要些，并不能純粹將兩者截然分開。物權(quán)、債權(quán)是財產(chǎn)法，但涉及主體，即權(quán)利人、義務人、第三人等，其中有夫妻共有，共同債權(quán)、債務，離不開人身關系。婚姻法，首先調(diào)整身份關系，也調(diào)整夫妻財產(chǎn)關系。知識產(chǎn)權(quán)，很難說人身意義與財產(chǎn)意義哪個更重要，只不過具體到著作權(quán)，人身意義更重要，具體到工業(yè)產(chǎn)權(quán)，財產(chǎn)意義更重要，總體上是人身關系、財產(chǎn)關系同時存在。還有結(jié)社關系，很難說它是財產(chǎn)關系還是人身關系，結(jié)社之后存在人身關系和財產(chǎn)關系，但這種關系未必那么突出，未必是其主要特征。就總體而言，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)都是重要的權(quán)利，兩者關系密切：沒有財產(chǎn)，不吃不喝，人身從何而來？沒有人身，財產(chǎn)何用？摒棄以往嚴格界分的做法，統(tǒng)一將民法定位為調(diào)整的是市民社會關系。

在對民法的角色有所把握的基礎之上，結(jié)合中國具體現(xiàn)狀，我們?nèi)孕鑿囊韵路矫媾Υ龠M市民社會的進程：第一，國家繼續(xù)轉(zhuǎn)變職能，從不必要干預的經(jīng)濟領域內(nèi)主動退出，還市民社會應有的空間。這主要通過大力推進政治體制改革和經(jīng)濟體制改革來逐步實現(xiàn)。第二，明確劃清各個平等獨立的民事主體間的產(chǎn)權(quán)關系，形成多元化利益格局。市民社會的核心基礎在于存在多極利益主體，因此，首先需要劃清個人、企業(yè)、組織、團體等主體的產(chǎn)權(quán)，形成財產(chǎn)獨立平等的法律人格。市民成員之間的契約性交易也需確定他們的基本人格和界清產(chǎn)權(quán)。第三，加強培養(yǎng)中國人的市民意識。培養(yǎng)市民意識在于培養(yǎng)人們的私法觀念，樹立權(quán)利觀念，認識到私法自治的價值。市民意識到私權(quán)價值，積極主動地追求利益的最大化。同時，要求私法自治，形成各種自治組織。市民通過自治組織來反映自己的要求，維護自身的權(quán)益，國家則通過自治組織來規(guī)制和影響市民的行為規(guī)則。