何晶 景鵬成

[摘 要]關(guān)于“合法收集，二次公開”的人肉搜索能否為侵犯公民個人信息罪所評價，當(dāng)前刑法學(xué)界和司法實務(wù)中存有較大爭議，但隨著網(wǎng)絡(luò)暴力的蔓延愈加猖獗，對此值得予以探討。首先，應(yīng)當(dāng)明確的是《刑法》第253條之一的法益包含了具有可識別性的非隱私信息及其所反映的人身財產(chǎn)利益在內(nèi)的個人信息權(quán)保護(hù)；其次，“將已公開個人信息再次公布”屬于“提供”的范疇，當(dāng)公開行為符合違法阻卻事由的限制規(guī)定時就具備了“違法”前提，并且當(dāng)違法性的量達(dá)到法益現(xiàn)實侵害時即構(gòu)成犯罪。

[關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò)暴力；已公開個人信息；法益定位；民刑銜接

隨著大數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，人肉搜索型網(wǎng)絡(luò)暴力在近年來不斷泛濫升級，嚴(yán)重危害到公民的人身財產(chǎn)安全，面對嚴(yán)重侵害個人法益的“人肉搜索”行為，現(xiàn)行民法、行政法難以予以有效治理，需要刑法介入并充分發(fā)揮其評價功能。2023年9月25日“兩高一部”發(fā)布了《關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），第4條明確規(guī)定“組織人肉搜索”可以構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。然而，刑法學(xué)界目前針對現(xiàn)實生活中典型的“合法收集、拼湊已公開個人信息，并再次公布于網(wǎng)絡(luò)”的人肉搜索行為該如何規(guī)制尚存疑問。此類行為通常不涉及非法牟利，且“二次公開”能否構(gòu)成“非法提供”及該類行為的民刑適用該如何銜接等問題亟待討論，這使得《刑法》第253條之一面臨適用困境。據(jù)此，本文主張有必要重新審視《刑法》第253條之一在“合法收集、二次公開”情況下的適用可能性。

一、侵犯公民個人信息罪法益的實質(zhì)解讀

（一）侵犯公民個人信息罪的法益內(nèi)涵：個人信息權(quán)

法益概念作為為刑法保護(hù)對象提供經(jīng)驗和事實基礎(chǔ)的一項重要概念，將人們的生活利益作為保護(hù)對象，無論是在刑法解釋論還是立法論上都起著指導(dǎo)作用。因而，侵犯公民個人信息罪的法益定位對于該罪的打擊評價范圍具有直接影響。故明確該罪的法益對于解釋人肉搜索行為能否為該罪所精準(zhǔn)評價是極其必要的。

當(dāng)前刑法學(xué)界對于侵犯公民個人信息罪的法益定位，大體可分為個人法益說和超個人法益說，其下又各有多種分支觀點。現(xiàn)有愈來愈多的學(xué)者基于“個人信息”的復(fù)雜法益內(nèi)涵，主張將其定義為個人信息權(quán)，并作為一項新型權(quán)利予以獨立保護(hù)。筆者贊成此趨勢，認(rèn)為侵犯公民個人信息罪保護(hù)的是個人法益，且該罪的法益內(nèi)涵復(fù)雜，是將多種法益予以泛化評價的，是以兼具個體人身利益和財產(chǎn)利益為內(nèi)容的綜合性新型個人權(quán)利。

原因在于：其一，此罪在刑法分則中所處位置為第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”。我國刑法分則的章節(jié)編排有一定的體系秩序，立法者做此立法安排在一定程度上說明了該罪的法益保護(hù)目的，即該罪與侮辱罪、誹謗罪一樣，侵犯的主要法益是公民個體的人身權(quán)利。需注意的是，此罪的犯罪行為也可能同時會侵害到財產(chǎn)利益，甚至危及公共信息安全這類超個人法益，但這是隨著信息社會發(fā)展而產(chǎn)生的附隨法益，并非此罪保護(hù)法益的主要內(nèi)容，不應(yīng)本末倒置，混淆本罪的法益本質(zhì)。

其二，刑法法益的界定必須在法秩序統(tǒng)一的背景下進(jìn)行，只有經(jīng)過前置法調(diào)整并承認(rèn)的法益才是刑法保護(hù)的客體[1]。換言之，刑法的法益保護(hù)與前置法的權(quán)利保護(hù)在本質(zhì)上是一致的，二者僅為程度和手段上的區(qū)別。刑法并不存在獨立的保護(hù)法益，而是基于比例原則對統(tǒng)一的憲法價值秩序予以階層式的保護(hù)。因此，可以通過參考此罪的前置法設(shè)置目的和權(quán)利對象，來幫助確定此罪的法益。侵犯公民個人信息罪的前置法主要包括《個人信息保護(hù)法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《民法典》等，其中《個人信息保護(hù)法》與公民個人信息具有直接密切關(guān)聯(lián)，可謂最重要的前置法。該法第2條將侵犯公民個人信息違法行為所侵害的對象明確界定為特定自然人的法益，而非網(wǎng)絡(luò)管理秩序或信息安全這類抽象的超個人法益。

其三，將個人信息權(quán)作為本罪的保護(hù)客體，使得本罪的法益具有“個人信息”這一可把握的存在論基礎(chǔ)。首先，根據(jù)中國人民銀行2020年9月發(fā)布的《金融數(shù)據(jù)安全數(shù)據(jù)安全分級指南》規(guī)定，信息是“關(guān)于客體（如事實、事件、事物、過程或思想，包括概念）的知識，在一定的場合中具有特定的意義”。個人信息作為人們參與現(xiàn)代信息社會的交流載體，產(chǎn)生自特定主體的生產(chǎn)生活，能夠獨立客觀地存在于信息系統(tǒng)，反映特定主體的思想、事實，并被信息主體所控制或授權(quán)給其他信息參與者進(jìn)行大數(shù)據(jù)收集、處理、利用等。這充分體現(xiàn)出個人信息的本質(zhì)特征——特定自然人的身份可識別性。若無身份可識別性則僅是無主的不明信息，無法侵犯到任何信息有權(quán)者的信息利益，更不可能被非法利用于實施人身、財產(chǎn)犯罪。因此，個人信息是個人利益。通過分析近年來我國個人信息保護(hù)的立法歷程，2016年《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條第5項；2017年《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《信息解釋》）第1條；2021年《個人信息保護(hù)法》第1、2條規(guī)定對個人信息的實質(zhì)界定，也可窺見“可識別性”要求。據(jù)此，該罪的法益即個人信息權(quán)的內(nèi)涵指：個人信息本身的存在而產(chǎn)生的個人信息自決權(quán)，和個人信息的社會動態(tài)流動及其反映功能所產(chǎn)生的其他法益，如個人信息安全和涉及個人的人身財產(chǎn)利益的人身財產(chǎn)犯罪的預(yù)備行為實行保護(hù)。

（二）“非法牟利”定位之修正

有學(xué)者認(rèn)為，該罪是打擊利用公民個人信息牟利及侵犯公民隱私權(quán)的行為，而“合法收集，二次公開”采取的合法搜集的方式，且不具有牟利目的，難于對接適用此罪[2]。筆者不贊同此觀點，原因在于該觀點未正確認(rèn)識侵犯公民個人信息罪的法益內(nèi)涵。

第一，該觀點認(rèn)為此行為不具有非法牟利性，是對此罪行為方式的誤解。法益具有指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的機(jī)能，“非法牟利”之所以被規(guī)定為《刑法》第253條之一的行為方式之一，是由于在數(shù)據(jù)大交易、大流通、大共享的時代背景下公民個人信息的財產(chǎn)權(quán)屬性不可抹滅。但刑法并未規(guī)定本罪的所有行為類型均須受牟利目的支配，而只是現(xiàn)實典型表現(xiàn)形式之一。況且刑法的目的是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，定罪量刑從根本上說就是對法益侵害的種類和程度進(jìn)行考量，而不在于行為人獲得的利益[3]。該觀點僅認(rèn)識到個人信息的財產(chǎn)價值，卻忽視了其最基礎(chǔ)、本質(zhì)的法益內(nèi)涵——人身權(quán)。換言之，即使沒有違法所得，但只要符合“非法提供”這一構(gòu)成要件要素，并達(dá)到相應(yīng)的信息種類和對應(yīng)的數(shù)量要求，也可能構(gòu)成本罪。

第二，該觀點認(rèn)為此罪是打擊侵犯隱私權(quán)的行為，對法益的界定范圍類似于隱私權(quán)說過于狹隘，并未厘清個人信息、個人隱私信息和隱私權(quán)的關(guān)系，偏離了此罪所規(guī)定的信息保護(hù)范疇和法益保護(hù)范圍。隱私權(quán)限于個人私密信息、空間、活動和私人生活安寧；此罪的個人信息則指“單獨或相結(jié)合而具有公民身份“可識別性”的信息或特定活動情況”，即具有可識別性的個人信息是包括個人隱私信息和非個人隱私信息的。因此二者并不等同，而是存在交叉關(guān)系，交叉部分即為個人隱私信息，不能以侵犯隱私權(quán)來任意限縮本罪的法益保護(hù)范圍。

綜上，本文認(rèn)為，將已公開的非隱私但具有身份可識別性的個人信息再次公布的人肉搜索行為，雖不具有牟利意圖，但若使得信息主體的人身、財產(chǎn)安全法益受到侵害的，就能夠為侵犯公民個人信息罪所評價。

二、“合法收集，二次公開”行為的不法判斷

（一）“向網(wǎng)絡(luò)公開”的行為屬于“提供”的實質(zhì)范疇

筆者認(rèn)為此罪的提供方式?jīng)]有限定，不用拘泥于提供對象是否特定。換言之，無論是向特定個人提供，還是為不特定多數(shù)人所知悉，都屬于“提供”的范圍，這符合此罪的法益保護(hù)目的。

根據(jù)2017年《信息解釋》第3條的規(guī)定，其明確了在信息網(wǎng)絡(luò)向不特定多數(shù)人發(fā)布他人個人信息的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為此罪的“提供”行為，與筆者觀點相印證。此外，在法益侵害程度的對比上，網(wǎng)絡(luò)人肉搜索不同于傳統(tǒng)的“一對一”提供，其基于網(wǎng)絡(luò)特性多表現(xiàn)為“一對多”“多對多”的模式[4]。將受害者的個人身份、財產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等發(fā)布于公共網(wǎng)絡(luò)的人肉網(wǎng)暴行為，受信息網(wǎng)絡(luò)受眾范圍廣、不確定，信息傳播速度指數(shù)級倍增，網(wǎng)絡(luò)匿名的違法參與積極性等因素調(diào)控，易產(chǎn)生聚眾效應(yīng)。此行為能對受害者的個人信息安全造成現(xiàn)實危險，其中某些敏感信息可能危及人身和財產(chǎn)安全，甚至產(chǎn)生實害后果?；诖祟愋袨榈耐瑫r性和巨量性，其危害性遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)的“一對一”模式。既然“向特定人提供”都屬于犯罪構(gòu)成要件要素，舉輕以明重，“向網(wǎng)絡(luò)公開”當(dāng)然屬于本罪的“提供”行為 。

（二）“違反國家有關(guān)規(guī)定”定位之確證

關(guān)于“合法收集，二次公開”行為是否應(yīng)被刑法所規(guī)制，有反對意見指出，“人肉搜索”是行使憲法保護(hù)的言論自由、參與社會公共治理的民主監(jiān)督權(quán)的途徑，以及順應(yīng)信息流動常態(tài)化時代的一種正常趨勢。但須注意的是，網(wǎng)絡(luò)暴力的滋生蔓延是網(wǎng)絡(luò)空間中安全價值與發(fā)展價值不協(xié)調(diào)的結(jié)果，只有在法律理性平衡網(wǎng)絡(luò)關(guān)系各方主體權(quán)利義務(wù)之后，安全和發(fā)展才得相容共存[5]。故不應(yīng)顧此失彼，完全忽視信息利用不當(dāng)所引發(fā)的不法行為。

《刑法》第253條之一規(guī)定的三項侵犯公民個人信息的行為均具有“違反國家有關(guān)規(guī)定”的前提。因此，“合法收集，二次公開”的人肉搜索行為也必須具有此性質(zhì)，才有展開探討是否滿足“情節(jié)嚴(yán)重”的必要。

對于“違反國家有關(guān)規(guī)定”的定位，本文認(rèn)為是違法阻卻事由。緣由在于：其一，恰如有論者所言，“國家有關(guān)規(guī)定”中并未涉及犯罪構(gòu)成要件要素。其已被完整規(guī)定于《刑法》第253條之一和《信息解釋》之中，罪狀結(jié)構(gòu)完整，違法要素明確[6]。而《網(wǎng)絡(luò)安全法》《個人信息保護(hù)法》涉及構(gòu)成犯罪的條文表述都無實質(zhì)構(gòu)成要件要素。其二，司法實務(wù)驗證了此觀點，有學(xué)者通過檢索現(xiàn)有司法案例得出，在當(dāng)前適用此罪的判決書中，“本院認(rèn)為”部分基本從不指明被告人違反“國家有關(guān)規(guī)定”的具體法律法規(guī)和條數(shù)[7]。據(jù)此表明，此罪的適用并不依賴于空白罪狀的描述，“違反國家有關(guān)規(guī)定”應(yīng)屬違法阻卻事由，而非構(gòu)成要件要素。這亦附帶否認(rèn)以“違反國家有關(guān)規(guī)定”是法定犯的典型表現(xiàn)佐證本罪保護(hù)的是超個人法益的觀點。換言之，此罪本質(zhì)上是自然犯，并不以違國家行政管理秩序（法定犯）為刑事違法性前提，而是以前置法的正當(dāng)化事由作為違法阻卻事由，起著對刑罰制裁的限縮性作用。

（三）“合法收集，二次公開”行為的合理處理之否定

故若要以侵犯公民個人信息罪評價“合法收集，二次公開”的人肉搜索行為，就得以其不具有違法阻卻事由為前提。依該罪的前置法規(guī)定，違法阻卻事由主要是《個人信息保護(hù)法》第13條、《民法典》第1035條和《網(wǎng)絡(luò)安全法》第41條規(guī)定。同時根據(jù)《個人信息保護(hù)法》第27條和《民法典》第1036條第2項規(guī)定，可知對已公開信息合理處理雖無需“二次授權(quán)”，但也有限制阻卻違法的情形。關(guān)鍵在于，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定“合法收集，二次公開”的人肉搜索行為不屬于合理處理？

其一，從行為對象角度出發(fā)，若“合法收集，二次公開”人肉搜索的行為對象是公眾人物，行為主體出于參與社會治理的目的行使憲法保護(hù)的公民監(jiān)督權(quán)，實施人肉搜索予以監(jiān)督批評，可以定性為“合理處理”。但若行為對象針對的是普通公民，則不存在合法化事由。普通公民本身并不負(fù)有承擔(dān)和容忍網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督的義務(wù)，且此行為易誘發(fā)對其重大民事利益的侵害，受害者又難以如公眾人物一般掌握眾多公共資源，在短時間內(nèi)消除影響恢復(fù)原狀。換言之，公民行使監(jiān)督權(quán)、發(fā)表個人喜惡意見等不應(yīng)針對同社會公共利益無關(guān)的第三人人格權(quán)益。

其二，從“合理”的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，可以結(jié)合信息主體初始公開信息的場景，并參考《刑法》第253條之一的“情節(jié)嚴(yán)重”來建構(gòu)雙重認(rèn)定模式。首先，針對信息初始公開的場景，一方面須考慮到信息主體基于主動或強(qiáng)制被動而公開的特定目的，如是基于尋求商業(yè)合作、社交需求還是依法遵守信息披露義務(wù)等。后續(xù)信息處理者對該類信息進(jìn)行加工、提供等處理行為不得與初始公開目的明顯相悖，如用于人肉搜索等，否則不符合信息主體行使信息自決權(quán)的心理預(yù)期和公開的風(fēng)險接受范圍；另一方面須將信息的公開程度作為考量因素。因為信息的公開程度通常與信息主體對信息風(fēng)險的容忍度成正比，與一般社會公眾認(rèn)為信息主體默示同意處理的程度成正比，與信息主體的控制權(quán)程度成反比。若“合法收集，二次公開”人肉搜索采集的信息已屬“爛大街”型，行為一般不具有違法性。其次，應(yīng)當(dāng)考慮到此罪入罪情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)之一的信息敏感度。信息敏感度作為此罪法益在客觀要件中最直觀的體現(xiàn)，直接反映了信息主體人身、財產(chǎn)被侵犯的危險程度。信息敏感度越高，在符合第一重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，法益侵害危險越緊迫，行為違法性越強(qiáng)；另一方面應(yīng)考量行為人對其處理行為的影響評估[8]。行為人在處理開始前是否明知可能造成信息主體個人重大權(quán)益如生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)及財產(chǎn)權(quán)益侵害。如若明知，則應(yīng)先保證信息主體的知情同意以獲得免責(zé)。否則可能因他人利用行為人提供的信息實施犯罪，而被推定為符合《信息解釋》第5條第2項的“知道或應(yīng)當(dāng)知道”，進(jìn)而入罪。

另外，《指導(dǎo)意見》第4條規(guī)定的“違法收集并向不特定多數(shù)人發(fā)布”，有學(xué)者認(rèn)為“合法收集，二次公開”行為并未違法收集，不符合此條。筆者認(rèn)為此理解將導(dǎo)致該罪的入罪范圍過于狹隘和嚴(yán)格，《刑法》第253條之一列舉的行為方式本身并無既要滿足非法獲取又要滿足非法提供之義，且明顯與有效規(guī)制泛濫的網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的指導(dǎo)意見初衷背道而馳。筆者認(rèn)為，該條規(guī)定應(yīng)將“違法”的涵攝對象改為是“收集或公布”行為，即兩項行為中有一項或全部違法就符合。

三、“合法收集，二次公開”行為的民刑規(guī)制銜接

對于“合法收集，二次公開”人肉搜索行為是否值得被科處刑罰？此罪屬于情節(jié)犯，2017年《信息解釋》第5條對此罪的入罪情節(jié)采取了混合認(rèn)定模式。而這些入罪標(biāo)準(zhǔn)與前置法的違法標(biāo)準(zhǔn)之間有何區(qū)別與聯(lián)系？

在法秩序統(tǒng)一原理下，前置法不認(rèn)為違法的，刑法在“質(zhì)”上當(dāng)然也不具有違法性，但刑法的違法性判斷基于違法量的嚴(yán)重程度不同而相對獨立，即違法行為并不必然具有刑事違法性。筆者認(rèn)為可采取“一般違法性＋嚴(yán)重的違法量與社會危害程度＝犯罪”這一模式來說明刑法與前置法的關(guān)系。前文已論述該行為在結(jié)合上述判斷標(biāo)準(zhǔn)分析后不存在前置法的違法阻卻事由，具有一般違法。但其還應(yīng)具備“可罰的違法性”，才能達(dá)到刑法上的犯罪本質(zhì)要求。本文認(rèn)為，可罰的違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以在“量”的方面，侵犯法益達(dá)到一定程度，并且違背社會相當(dāng)性適于更為嚴(yán)重的刑事制裁情形為標(biāo)準(zhǔn)。否則該行為可以“情節(jié)顯著輕微危害不大”為由否認(rèn)其可罰的違法性，予以出罪，并以前置法歸責(zé)。

此罪作為情節(jié)犯，并非所有違法出售或提供、非法獲取公民個人信息的行為都構(gòu)成犯罪，只有達(dá)到刑事上的違法量的要求才構(gòu)成犯罪。正如《信息解釋》第5條第（3）至（5）項將個人信息按“影響人身、財產(chǎn)安全”的程度劃分為三等，高度敏感信息、敏感信息、一般信息，又規(guī)定了相應(yīng)的數(shù)量要求。這表明該罪的信息侵犯必須滿足前置法的“質(zhì)”和違法量上足以危及生命權(quán)、身體健康權(quán)、人身自由等人身權(quán)利或附隨的財產(chǎn)權(quán)利時才應(yīng)入罪，是一種具體危險犯。而對身為前置法的《民法典》第1036條但書所規(guī)定的“重大利益”的侵犯和《個人信息保護(hù)法》第27條的“對個人權(quán)益有重大影響”，若侵害上述權(quán)益的量僅達(dá)到妨礙前置法各項民事權(quán)益的正常行使，或造成的損害程度尚未達(dá)到刑法所保護(hù)的人身、財產(chǎn)安全的現(xiàn)實緊迫，則不應(yīng)入罪。此即《刑法》第253條之一與前置法的區(qū)別。故本文不認(rèn)同將違法所得數(shù)額作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，因為違法所得與法益侵害程度并無必然關(guān)聯(lián)。

總而言之，在不違背罪刑法定原則精神的前提下，將情節(jié)后果嚴(yán)重的“合法收集，二次公開”人肉搜索行為，合理合法地擴(kuò)大解釋適用到現(xiàn)有罪名中去是可取的。其相較于非法采集未公開信息的人肉搜索入罪的確更應(yīng)謹(jǐn)慎，但若符合此罪的各項構(gòu)成要件要素且不具有違法阻卻事由，刑事司法就不應(yīng)置之不理，使此罪淪為“僵尸條款”[9]。

結(jié)束語

在大數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)時代的激蕩中，人肉搜索違法犯罪達(dá)到新高峰。尤其是通過收集受害者已公開個人信息，再次在公共網(wǎng)絡(luò)發(fā)布成為人肉搜索的主要類型。學(xué)者們在對此行為予以刑事規(guī)制時陷入了“死胡同”，即忽視了從非法提供的角度予以入罪的可能性。本文主張“合法收集，二次公開”行為可以迂回適用侵犯公民個人信息罪。否則，會嚴(yán)重限制對現(xiàn)實中人肉搜索犯罪的打擊范圍和訴訟率，網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的懲治力度也會大打折扣，《指導(dǎo)意見》第4條也將成為難以適用的僵尸條款。

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作者簡介：何晶（2003— ），女，漢族，江西萍鄉(xiāng)人，新疆大學(xué)法學(xué)院，在讀本科。

研究方向：刑法。

景鵬成（1992— ），男，漢族，甘肅民勤人，新疆大學(xué)法學(xué)院，講師，碩士。

研究方向：司法輔助。