關(guān)鍵詞：元宇宙 元宇宙生成物 復(fù)制行為 復(fù)制權(quán) 主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn) 元宇宙法治

元宇宙場景包括時空再造、經(jīng)濟系統(tǒng)、創(chuàng)新工具和關(guān)系鏈接等，技術(shù)驅(qū)動帶來更多豐富多樣的虛擬體驗和應(yīng)用服務(wù)的同時，亦使得物理時空逐漸解體，萬物互聯(lián)互通、不間斷復(fù)制成為常態(tài)，特別是元宇宙因技術(shù)因素的介入出現(xiàn)了新型復(fù)制行為，其之上的新型復(fù)制侵權(quán)形態(tài)及侵權(quán)后果的因果關(guān)系呈現(xiàn)多樣化趨勢，相應(yīng)的法律適用規(guī)則將迎來新一輪科技革命的挑戰(zhàn)。雖說元宇宙時代的法律問題并不能寄希望于全視域統(tǒng)攬解決所有風(fēng)險和矛盾，但新的法律問題和現(xiàn)實矛盾的確需要理論的回應(yīng)與規(guī)則的調(diào)試予以消解。然而，現(xiàn)有研究大都偏倚理工學(xué)科，缺乏法學(xué)視角，知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)文獻更是寥寥無幾。一方面，這與元宇宙的技術(shù)發(fā)展史休戚相關(guān)，該技術(shù)概念起源于美國，率先應(yīng)用于西方國家，域外的技術(shù)成熟度和司法實踐經(jīng)驗均早于我國，我國產(chǎn)業(yè)界和學(xué)界對元宇宙的討論才方始覺醒。另一方面，元宇宙作為一項前沿技術(shù)，技術(shù)機理和運行方式并不為人熟知，司法案例爭討并未形成規(guī)模體量，既有學(xué)說雖然勾勒出復(fù)制行為的大致樣貌，并完成了相關(guān)制度設(shè)計與知識產(chǎn)權(quán)理論的解釋論分析，但由于元宇宙生成物客體適用的多樣性和適用權(quán)項的分散性，系統(tǒng)的元宇宙復(fù)制行為研究仍有空白。有鑒于此，本文聚焦元宇宙與知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)行法契合度最高的一隅———復(fù)制行為，分析“元宇宙復(fù)制行為”與“傳統(tǒng)復(fù)制行為”的異同。沿著“從個別到一般，再從一般回歸于個別”的歸納與演繹邏輯，將復(fù)制行為積累的經(jīng)驗教訓(xùn)可以遷移于不同的元宇宙場景和應(yīng)用，并得出相應(yīng)的結(jié)論。這不僅是元宇宙生成物獲得知識產(chǎn)權(quán)法益保護的前提，本質(zhì)上也是對復(fù)制行為在新興技術(shù)領(lǐng)域的再度審視與考察，從而加深對元宇宙復(fù)制行為的理解。

一、元宇宙復(fù)制行為的概念闡釋

元宇宙（Metaverse）一詞誕生于1992年的科幻小說《雪崩》，2021年12月入選《柯林斯詞典》2021年度熱詞。根據(jù)不同領(lǐng)域有關(guān)元宇宙的概念群、論據(jù)及一般性看法，可總結(jié)出其具有技術(shù)交互性、虛擬可視化、精準(zhǔn)預(yù)測性和數(shù)字孿生性等特征。元宇宙是指在擴展現(xiàn)實、區(qū)塊鏈、云計算、人工智能等新技術(shù)下的一種具象理念。元宇宙生成物有廣義與狹義之分，由于元宇宙技術(shù)尚未“封頂”、場景應(yīng)用有待開拓等原因，現(xiàn)階段尚不足以作高度概括式的一般概念凝練。從狹義上粗淺定義，元宇宙生成物是指利用計算機技術(shù)的建模、物聯(lián)關(guān)聯(lián)、仿真模擬、機器學(xué)習(xí)和智能控制，自動生成或創(chuàng)作的物理世界目標(biāo)實體物的全生命周期動態(tài)成像的具體內(nèi)容，包括數(shù)字模型、數(shù)字商標(biāo)、可視化產(chǎn)品以及與之相關(guān)的技術(shù)方案等。元宇宙技術(shù)與其他數(shù)字技術(shù)的區(qū)別在于，前者的高精度復(fù)制、智能自動決策和預(yù)判未來等技術(shù)特性〕決定了元宇宙存在“超現(xiàn)實表達”，后者在構(gòu)建虛擬世界時，僅僅是從現(xiàn)實向虛擬的簡單映射，如虛擬現(xiàn)實、增強現(xiàn)實。論及元宇宙的“超現(xiàn)實表達”，多集中于二次創(chuàng)作的衍生產(chǎn)物。衍生產(chǎn)物與原生產(chǎn)物共同組成了元宇宙生成物。先看原生產(chǎn)物，它是借助三維建模技術(shù)在元宇宙平臺直接搭建的具有長寬高數(shù)據(jù)表征的可視化立體成像，其結(jié)構(gòu)、功能、形狀、顏色等參數(shù)設(shè)定均由設(shè)計者創(chuàng)造完成。再觀衍生產(chǎn)物，它是主要參照了物理世界在先物結(jié)構(gòu)、功能、形狀、顏色等要素，通過三維渲染、加工、改造等“二次加工”手段，制成的可視化立體成像。與數(shù)字原生產(chǎn)物的純原創(chuàng)相比，衍生產(chǎn)物是對物理世界在先物的一種再現(xiàn)，以“用戶感知”因素衡量，再現(xiàn)的表達與在先物的表達有較為相似的，也有差異明顯的。以功能標(biāo)準(zhǔn)衡量，與在先物/作品在物理世界具備的純審美意義不同，元宇宙的再現(xiàn)表達多運用于實體產(chǎn)業(yè)，預(yù)測演繹的功能性較強，已然超越了現(xiàn)實主義對客觀事物的描述，從而形成了特有的“超現(xiàn)實表達”。通過分析元宇宙在法律語境中的“超現(xiàn)實表達”，可以發(fā)現(xiàn)，該技術(shù)引發(fā)的法律問題難以在知識產(chǎn)權(quán)法某一個狹窄領(lǐng)域內(nèi)得到解答，原因是元宇宙在產(chǎn)業(yè)應(yīng)用范圍極其廣泛，版權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)均有所涉及，這不免需要回答傳統(tǒng)意義上的復(fù)制行為與元宇宙復(fù)制行為之間的關(guān)系， 以便研判元宇宙復(fù)制行為的復(fù)雜程度是否真的會使知識產(chǎn)權(quán)法秩序失范，還是人們假想的思想實驗夸大了新技術(shù)的影響。

從釋義學(xué)考察“復(fù)制” 概念， 其起源于17世紀(jì)紙質(zhì)印刷壟斷時代的版權(quán)法， 版權(quán)英文為“copyright”，意譯為“復(fù)制的權(quán)利”。英國安妮法從印刷和出版的層面禁止了印刷商不經(jīng)作者同意翻印書籍，那時復(fù)制的對象是實體書籍，復(fù)制行為系“同形復(fù)制”。發(fā)展于19世紀(jì)廣電技術(shù)普及年代的保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約第9條，將錄音、錄像視為復(fù)制手段，對復(fù)制對象進行了擴張，包括聲音、符號、圖片和影像等，“機械復(fù)制”更為常見。直至20世紀(jì)信息技術(shù)飛速發(fā)展的世界版權(quán)公約和加入世界貿(mào)易組織（WTO）締結(jié)的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（以下簡稱Trips協(xié)議），將機器可讀的計算機程序和數(shù)據(jù)匯編納入保護范疇，復(fù)制對象除了最早的實體出版物，虛擬作品的范圍進一步擴大，產(chǎn)生了“臨時復(fù)制”“異形復(fù)制”“私人復(fù)制”等復(fù)制行為概念。我國著作權(quán)法（2020年）第10條第5項新增的“數(shù)字化”復(fù)制形式，實則將狹義的復(fù)制擴張為廣義的復(fù)制，不僅包容了更多的數(shù)字化復(fù)制行為，甚至多種復(fù)制行為存在交叉融合?？梢?，技術(shù)的發(fā)展催生了更多形式的復(fù)制行為，導(dǎo)致不同時代的人們對復(fù)制的理解各有不同。

元宇宙復(fù)制行為實則是比傳統(tǒng)意義上的復(fù)制更為復(fù)雜、多元的復(fù)刻手段，也間接導(dǎo)致復(fù)制由單向度復(fù)制向多向度復(fù)制發(fā)散的趨勢。早期的復(fù)制手段，多是借助通信技術(shù)將實體物呈現(xiàn)為數(shù)字化的照片、圖形、攝影等作品形式，是一種“實體向虛擬”的單向度復(fù)制。反觀元宇宙復(fù)制行為，則可實現(xiàn)從“實體向虛擬”“虛擬回歸實體”以及“虛擬到虛擬”的多向度復(fù)制。其中，多向度復(fù)制與元宇宙全生命周期系統(tǒng)息息相關(guān)，該系統(tǒng)包括現(xiàn)狀復(fù)制、學(xué)習(xí)復(fù)制、模擬復(fù)制和自主復(fù)制?，F(xiàn)狀復(fù)制和學(xué)習(xí)復(fù)制屬較為典型的從“實體向虛擬”的單向度復(fù)制，所涉及的同形復(fù)制、機械復(fù)制和私人復(fù)制的行為尚不難界定， 相對簡單的復(fù)制往往因創(chuàng)造性因素不顯著突出， 會對在先權(quán)利人的市場利益有明顯影響。模擬復(fù)制兼具“實體向虛擬”和“虛擬向?qū)嶓w”不同維度的多向度復(fù)制，滲入了異形復(fù)制這一較為復(fù)雜的行為，也因創(chuàng)造性因素突出，模擬復(fù)制只會在較弱程度上影響在先權(quán)利人的市場利益。自主復(fù)制更為智能，由于創(chuàng)造性因素顯著突出，在先權(quán)利人的市場利益并不會受到太多影響。當(dāng)然，自主復(fù)制行為兼容同形復(fù)制、私人復(fù)制、臨時復(fù)制、異形復(fù)制等不同復(fù)制行為，也打通了“虛擬到虛擬”“虛擬向?qū)嶓w”的復(fù)制鏈條，逐步擺脫物理世界實體物束縛，完全自主打造無需參照物的虛擬物，并在虛擬世界復(fù)刻創(chuàng)造更多維度的虛擬空間，已然超出人們對傳統(tǒng)復(fù)制行為的認知，形成了更為新穎的復(fù)制方式。

從元宇宙現(xiàn)階段的技術(shù)發(fā)展水平來看，復(fù)制行為融合的復(fù)雜度越強，復(fù)制向度愈加多元。目前，元宇宙實現(xiàn)了現(xiàn)狀復(fù)制和學(xué)習(xí)復(fù)制較初級階段，模擬復(fù)制正興盛，其中，元宇宙城市（亦稱智慧城市）是模擬復(fù)制較為典型的一種對物理世界的數(shù)字化復(fù)制。此外，隨著未來產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，自主復(fù)制會登上歷史舞臺，它不斷復(fù)制更新有關(guān)人類活動、基礎(chǔ)設(shè)施和技術(shù)之間交互的實時數(shù)據(jù)和分析結(jié)論，通過提供模擬環(huán)境、測試政策選項和跨領(lǐng)域協(xié)作，以前瞻預(yù)測為目標(biāo)，逐步打通物理世界與虛擬世界的屏障，以虛擬世界低成本的仿真模擬降低物理世界未來計劃實施的試錯成本。

二、元宇宙對復(fù)制行為提出的挑戰(zhàn)

早在數(shù)字技術(shù)最初進入法學(xué)研究視野時，數(shù)字化的復(fù)制行為便吸引了相當(dāng)數(shù)量的擁躉。隨著元宇宙時代的到來，現(xiàn)行法應(yīng)對復(fù)雜的元宇宙復(fù)制行為顯得力不從心。一方面，新興技術(shù)既得利益者主張收縮在先權(quán)利人的復(fù)制權(quán)，此主張若得以實現(xiàn)，有可能影響公利與私權(quán)的平衡。另一方面，版權(quán)與工業(yè)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的復(fù)制具有“融合行為”特點，無形中放大了主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn)的不確定性。

（一）權(quán)衡元宇宙“公利”“私權(quán)”的天平有所傾斜

從功利主義來看，新興技術(shù)的發(fā)展趨勢越來越傾向于主張收縮私權(quán)，讓予更多的利益給社會公眾，而不再對潛在侵權(quán)人一味發(fā)起敵對行動。法律之所以愿意付出巨大的成本維護權(quán)利人的排他權(quán)，并非出于某種神圣的道德律令，而是為了實現(xiàn)激勵創(chuàng)新的目的。正因為激勵創(chuàng)新的需求出現(xiàn)，立法者對排他權(quán)的范圍把控和設(shè)權(quán)動機更為謹慎。元宇宙設(shè)計者對物理世界在先物復(fù)制的需求是有限的，判斷元宇宙生成物與物理世界在先物是否實質(zhì)相似的前提是，在先物是否已流入公有領(lǐng)域。答案若是否定的，才能進一步探討元宇宙復(fù)制侵權(quán)的可能性，否則元宇宙的復(fù)制行為具有正當(dāng)性，不構(gòu)成侵權(quán)。

鑒于此，有必要考察公有領(lǐng)域利益分割的歷史溯源，這不僅有助于理解人類在社會發(fā)展的長河中如何一步一步走向文明，實則也從側(cè)面滲透出立法者權(quán)衡私權(quán)與公利的價值取向。21世紀(jì)初，源自公共理論的倫理觀念“知識共享”曾被看作是“反知識產(chǎn)權(quán)”與“權(quán)利文化”之間的折中立場，關(guān)于“鼓勵知識應(yīng)當(dāng)自由傳播和開放共享”的論斷在實踐中得到了支持，如2002年勞倫斯·萊斯格發(fā)起設(shè)立了非營利性的知識共享組織，通過公共許可協(xié)議倡導(dǎo)開源文化。隨后，自由軟件運動、開放存取和公開課等各種知識共享模式繁榮發(fā)展導(dǎo)致在先權(quán)利人為中心的功利主義逐漸式微，公眾利益為核心的共享主義登上歷史舞臺。

即便認識到公共利益的重要性，公有領(lǐng)域的人類“共有財富”依然需要合理的利益分配才能不斷激勵私權(quán)創(chuàng)新，否則可能會打壓私人創(chuàng)作的積極性。在元宇宙時代到來之前，關(guān)于平衡在先權(quán)利人與在后權(quán)利人利益問題，域外立法和司法慣常的做法是通過合理使用或限制例外等專門條款確認在后權(quán)利人的豁免行為。在立法方面，以復(fù)制行為為核心的伯爾尼公約、擴大私人復(fù)制的德國著作權(quán)法和英國1998年版權(quán)、外觀設(shè)計與專利法第28A條等相關(guān)立法為代表，均承認公眾出于非商業(yè)目的的復(fù)制行為享有合法權(quán)利。但這一立法初衷并非分享權(quán)利，而是在先權(quán)利人以許可意圖或豁免行為讓予一部分既得利益給予在后權(quán)利人或公眾，讓予的部分利益是在可控范圍之內(nèi)的。上述司法實踐到立法轉(zhuǎn)化的過程，正是基于事實推定在實踐中的成功運行，立法者才陸續(xù)關(guān)注了對特殊復(fù)制行為在立法層面的轉(zhuǎn)化，這一轉(zhuǎn)化路徑無不沿襲著法教義學(xué)的方法論自覺。

誠然，元宇宙時代到來后，隨著交互式傳播行為、信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與復(fù)制行為之間的黏度越來越大，如何平衡創(chuàng)作者、傳播者和公眾利益，實則提出了更高的立法要求。雖然，公眾利益作為合理使用和限制例外兩項重要制度利益分割的關(guān)鍵支點，實則也受到了數(shù)字技術(shù)的“裹挾”。從元宇宙城市建設(shè)的高站位來看，當(dāng)公有領(lǐng)域的可合法復(fù)制在先物越多，元宇宙侵權(quán)風(fēng)險才會越低，元宇宙生成物對智慧城市建設(shè)的正反饋作用越大。于是產(chǎn)生了技術(shù)倒逼法律讓步的動因，冠以城市建造的公益之名，驅(qū)使私權(quán)領(lǐng)域的在先物排他權(quán)范圍逐步收縮或受限?？梢姡蓄I(lǐng)域的擴張不僅是趨勢，更是人們不得不直面的現(xiàn)實。

（二）融合行為可能放大主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn)的不確定性

創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)與獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)在主觀判斷和價值取舍的衡量維度上具有相似性，其差異在于，前者是專利法可專利性要件，后者是著作權(quán)法可版權(quán)性要件。本文將創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)和獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)稱為主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn)，以便于理解元宇宙在工業(yè)產(chǎn)權(quán)與版權(quán)交叉保護領(lǐng)域中，融合行為對價值評判準(zhǔn)則的影響。可能有論者認為，主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn)是復(fù)制侵權(quán)判定的重大缺陷。如諸多文獻在批評知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件時都將過于主觀的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)或獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)視為不能容忍的缺陷。不僅元宇宙設(shè)計者不能清晰地劃分侵權(quán)與非侵權(quán)的界限，甚至司法實務(wù)人員斷案時也認為創(chuàng)造性或獨創(chuàng)性這類主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn)不堪重任，認為主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn)是導(dǎo)致司法系統(tǒng)形成“堰塞湖”的直接原因。這種批評盡管不是針對元宇宙的侵權(quán)案件直接提出的，但確實有可能成為主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn)的懷疑理由，因此有必要予以回應(yīng)。

復(fù)制行為源出于著作權(quán)法中的復(fù)制權(quán)，實施行為乃專利法中實施專利的制造、使用等專有權(quán)，復(fù)制行為和實施行為原本在各自領(lǐng)域各司其職，但在元宇宙工業(yè)品版式設(shè)計中，出現(xiàn)了融合現(xiàn)象。從形式上來看，對工業(yè)品外觀進行復(fù)制的行為看似符合著作權(quán)法第10條第5項新增的“數(shù)字化”復(fù)制方式。但本質(zhì)上卻以“超現(xiàn)實表達”顛覆了傳統(tǒng)機械復(fù)制，特別是對在先物審美意義上的復(fù)制不斷挑戰(zhàn)主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn)，無意識地使這種模糊性變得愈加強烈，標(biāo)準(zhǔn)的把握不再明確，導(dǎo)致工業(yè)品版式設(shè)計類的元宇宙生成物容易落入專利保護領(lǐng)域。而從專利法的實施行為考察，現(xiàn)狀復(fù)制、學(xué)習(xí)復(fù)制的單向度復(fù)制行為本應(yīng)通過著作權(quán)法予以規(guī)制，而模擬復(fù)制、自主復(fù)制的多向度復(fù)制行為卻又嵌入了專利法中實施專利的行為要素，導(dǎo)致制作同一個元宇宙生成物，既存在復(fù)制行為又涉及實施行為。

以元宇宙智能水泵為例，元宇宙技術(shù)解決水泵的智能開合問題的路徑是，利用數(shù)字設(shè)備將物理世界獲取的水泵三維信息通過建模軟件實現(xiàn)厘米級的高擬真水泵細節(jié)圖景，這一階段還原水泵全貌的可視化成像屬于現(xiàn)狀復(fù)制行為。當(dāng)獲取橋梁的基礎(chǔ)素材后，元宇宙軟件將結(jié)構(gòu)力學(xué)、仿真力學(xué)等數(shù)值計算置于數(shù)字樣機的協(xié)同環(huán)境中仿真模擬水泵所有可能遍歷的劣化模式，預(yù)判水泵達到智能開合需要的各項參數(shù)及條件要素，通過安裝各類傳感器（水泵傳感器、自動化控制設(shè)備）幫助水泵巡檢人員進行日常巡檢、維修，還能提前預(yù)測極端條件或惡劣環(huán)境下水泵的安全性能，從而得出具有科學(xué)預(yù)測結(jié)果的技術(shù)方案，此時涉及了學(xué)習(xí)復(fù)制行為和模擬復(fù)制行為。在視覺上，該元宇宙智能水泵與現(xiàn)實水泵實景外觀看似一致，似乎是通過著作權(quán)法的“數(shù)字化”方式復(fù)制而來的，但卻在最終的成像細節(jié)上作出了“微調(diào)”，如改變原水泵系統(tǒng)形狀、構(gòu)造或其結(jié)合之上的些許元素，一個細枝末節(jié)的“微調(diào)”可能造成“失之毫厘謬以千里”的結(jié)果，傳統(tǒng)的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)并不能給出完美的評判結(jié)果。在結(jié)果上，最終展示的智能水泵開合系統(tǒng)的“超現(xiàn)實表達”融入了智能化的智力貢獻，實現(xiàn)過程也由最初單純的復(fù)制行為加入了實施行為，此時的實施行為要比傳統(tǒng)的工業(yè)品版式設(shè)計更難判斷創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，原因在于虛擬的技術(shù)方案比實體物的技術(shù)方案的考察成本更高：一是虛擬技術(shù)方案的創(chuàng)造性考察對審查人員的專業(yè)要求更高；二是驗證虛擬世界的智能水泵的實踐可行性與可用性（實用性）基本靠“想象”；三是元宇宙生成物本就是對在先物“復(fù)制”得來的，證明其與在先物已有技術(shù)相比存在明顯突出的新穎性，更為復(fù)雜?？梢?，元宇宙中的融合行為對主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的不確定性影響，不僅不會消除，甚至有可能因這種新型復(fù)制方式放大不確定因素。若不引起重視，元宇宙這類兼具復(fù)制與實施的融合行為游離于現(xiàn)實和虛擬世界，恐難為元宇宙設(shè)計者提供明確的行為預(yù)期。

（三）元宇宙可能導(dǎo)致復(fù)制權(quán)的限縮

在認識到元宇宙推動公共利益擴張、提升產(chǎn)業(yè)效能的同時，也不得不承認應(yīng)然層面法律保護的局限性。元宇宙的法律保護局限性表現(xiàn)在數(shù)字設(shè)備可以不假思索地復(fù)制物理世界的一切，擾亂物理世界的法律秩序。就復(fù)制行為侵權(quán)認定而言，數(shù)字設(shè)備復(fù)制在先物時，機器是無法精準(zhǔn)區(qū)分哪些實物處于公有領(lǐng)域可以復(fù)制、哪些在保護期需要得到授權(quán)。這間接導(dǎo)致了元宇宙設(shè)計者只關(guān)心復(fù)制得像不像這一表象，忽略了能不能復(fù)制這一根本問題。

通常，未經(jīng)在先權(quán)利人許可的復(fù)制所造成的損害，或者超越許可范圍實施的復(fù)制行為，在侵權(quán)責(zé)任賠償和違法行為定性時往往難以滿足在先權(quán)利人所希望實現(xiàn)的訴訟目的和效果。一方面，元宇宙復(fù)制的行為一旦發(fā)生，侵權(quán)行為實施完畢，不處于持續(xù)狀態(tài)的“停止侵權(quán)”救濟無法實現(xiàn)。侵權(quán)損害賠償若從復(fù)制件本身價值上獲得報酬，對于具有未來前瞻屬性的元宇宙生成物而言，收益回報在短時間內(nèi)難以進行價值評估，協(xié)商定價成本過高，在先權(quán)利人獲賠金額會大打折扣。另一方面，元宇宙領(lǐng)域的復(fù)制行為多數(shù)是為了實現(xiàn)基礎(chǔ)建造或工業(yè)制造所采取的虛實結(jié)合的一種數(shù)字化演繹手段，即復(fù)制行為不是目的，而是手段。那么，在建造或制造實施階段提前認定元宇宙復(fù)制行為屬于違法行為，擴大在先權(quán)利人的復(fù)制權(quán)范圍，將影響元宇宙生成物的后續(xù)利用，甚至產(chǎn)生架空其財產(chǎn)權(quán)的后果。

由此，可以總結(jié)版權(quán)與工業(yè)產(chǎn)權(quán)交叉保護時，復(fù)制權(quán)限縮可能出現(xiàn)的原因。第一，在先權(quán)利人擁有過于強勢的復(fù)制權(quán)，不僅對工業(yè)界復(fù)制物理世界在先物受限，而且使得社會公眾的創(chuàng)新勢能減弱。第二，法律雖然保護在先權(quán)利人的復(fù)制權(quán)，但在經(jīng)濟活動中，授權(quán)許可的契約自由對于元宇宙設(shè)計者而言只是紙面上用以粉飾自由經(jīng)濟的符號，原因是復(fù)制行為即便發(fā)生，在先權(quán)利人獲悉侵權(quán)的信息通道并不順暢，指望公眾主動向在先權(quán)利人獲得授權(quán)的概率較低，使得在先權(quán)利人的復(fù)制權(quán)能落空。第三，即便在先權(quán)利人與元宇宙設(shè)計者達成權(quán)利轉(zhuǎn)讓合意，由于智能化的數(shù)字技術(shù)對在先物的創(chuàng)新改造，很快會取代在先物原有的創(chuàng)造性元素，在隨后的權(quán)利轉(zhuǎn)讓談判中不得不與設(shè)計者妥協(xié)。第四，雖然版權(quán)與工業(yè)產(chǎn)權(quán)在市場經(jīng)濟中的地位不分伯仲，但對于工業(yè)產(chǎn)權(quán)供給落后與工業(yè)現(xiàn)代化強需求這一對鮮明矛盾體而言，復(fù)制權(quán)的收縮更有利于工業(yè)領(lǐng)域的版權(quán)經(jīng)濟流向工業(yè)產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟，從而推動元宇宙城市建設(shè)。第五，與版權(quán)作品的長保護周期相比，工業(yè)產(chǎn)權(quán)更注重自由競爭，這也是伯爾尼公約允許把實用藝術(shù)品、工業(yè)品外觀設(shè)計這類具有實用功能的產(chǎn)品保護期限縮短的原因所在。當(dāng)私權(quán)保護期縮短，再配套限縮解釋下的復(fù)制權(quán)能，才能真正意義上實現(xiàn)法律為元宇宙城市建設(shè)賦能的目的。

上述理由基本指向一種可能：出于公眾利益最大化和人類共同福祉的目的，倒逼在先物權(quán)利人的復(fù)制權(quán)進行限縮，使物理世界的物質(zhì)財產(chǎn)盡可能快而全地流入公有領(lǐng)域，以便打通現(xiàn)實與虛擬的屏障，讓一切虛擬物與實體物之間互相轉(zhuǎn)化，物盡其用。

三、理解元宇宙復(fù)制行為的應(yīng)有之義

為了回應(yīng)上述問題，有必要吸收關(guān)于復(fù)制行為的司法案例和域外經(jīng)驗，探究復(fù)制行為與復(fù)制權(quán)之間的辯證關(guān)系，有助于我們消除對復(fù)制行為及其評判標(biāo)準(zhǔn)的誤區(qū)，加深理解復(fù)制行為的全貌。

（一）復(fù)制行為應(yīng)發(fā)揮利益平衡調(diào)節(jié)器的作用

對于元宇宙中的復(fù)制，由于數(shù)字化復(fù)制成本更低，維權(quán)難度更大，數(shù)字設(shè)備對任何實體物的復(fù)制都顯得輕而易舉，對工業(yè)領(lǐng)域?qū)嶓w在先物的侵權(quán)風(fēng)險會增加，從在先實體物權(quán)利人的角度來看，他們更愿意接受復(fù)制權(quán)范圍更寬泛、合理使用空間更窄的利己選擇。相反，站在社會公眾的角度來看，他們愿意接觸到更多可復(fù)制的資源，通過改變“實質(zhì)性相似”的表達影響創(chuàng)造性/獨創(chuàng)性結(jié)果，從而爭取更多的智力成果。為此，有國家提出私人復(fù)制補償金制度以彌補在先物權(quán)利人受損的市場利益，如德國著作權(quán)法增加了對錄制設(shè)備和媒介收取補償金的條款。也有國際公約通過限制條款維護創(chuàng)新與共享的守恒，如代表性較強的Trips協(xié)議強調(diào)權(quán)利限制的例外規(guī)定需要在合理限度內(nèi)。馬克斯—普朗克創(chuàng)新與競爭研究所以及多國專家學(xué)者發(fā)起的《專利保護宣言》也提醒那些對專有權(quán)利過度限制的成員國回歸到Trips協(xié)議國際規(guī)則上來，為本國或地區(qū)的創(chuàng)新和競爭留足空間。不難看出，在權(quán)利限制的規(guī)范引導(dǎo)上，上述國家和國際組織均倡導(dǎo)以一種合理限度規(guī)范私人專有權(quán)利擴張，從而平衡公利與私權(quán)的利益關(guān)系。

事實上，要處理好利益平衡問題，離不開法律對復(fù)制行為本身的法定限制。我國著作權(quán)法第10條有關(guān)復(fù)制權(quán)的規(guī)定，條文明確限定的“印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍”這幾種行為較為具象，唯獨“數(shù)字化”方式制作這一行為的表述過于籠統(tǒng)，實則是將狹義的復(fù)制擴張為廣義的復(fù)制，這種行為方式的擴張意味著在先權(quán)利人的專有權(quán)利被放大，復(fù)制行為之上產(chǎn)生的信息流動性加劇，可利用的稀缺資源反而減少。知識產(chǎn)權(quán)制度的初始目的并非人為地造成稀缺，而是通過保護某種行為方式來改變資源可復(fù)用的供給和獲得。因此，復(fù)制行為的“數(shù)字化”方式是科技變革不得不承認的一種手段，而對這種復(fù)制方式擴張帶來的負面影響亦不容忽視。尤其是在元宇宙時代來臨之際，部分國家和政府大力支持智慧城市和元宇宙城市建設(shè)的立場， 或許已默許承認了公共利益大于個人利益，復(fù)制行為便是權(quán)衡兩者的杠桿。上文所述“公利”“私權(quán)”天平傾斜是元宇宙時代提出的訴求，但也不必因此恐慌。畢竟對個人私權(quán)的收縮，只是提升了物理世界在先實體物被元宇宙復(fù)制的可能性，并不影響在先權(quán)利人授權(quán)轉(zhuǎn)讓的獲益，可以通過限制例外、合理使用和技術(shù)保護措施等途徑，對社會公眾元宇宙復(fù)制行為進行規(guī)制。

（二）主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn)并非復(fù)制侵權(quán)行為認定的重大缺陷

本文認為模糊性并不必然對元宇宙復(fù)制行為的正當(dāng)性造成嚴重威脅。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認定當(dāng)中，主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn)雖然會導(dǎo)致判斷結(jié)果伴有不確定性，但這不應(yīng)當(dāng)被視為阻礙考察元宇宙侵權(quán)復(fù)制的理由。一方面，從過往的司法案例來看，主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn)一直存在，卻不妨礙其在司法裁決過程中依然發(fā)揮作用。例如，在2008年Toyota訴Meshwerks案中，汽車廣告中利用數(shù)字技術(shù)使用了未經(jīng)授權(quán)的元宇宙汽車模型被認定是“機械復(fù)制”，不構(gòu)成著作權(quán)保護客體。而在2010年Osment#Models訴Mike's#Train#House案中，被告銷售的火車站元宇宙模型產(chǎn)品，因滿足“獨創(chuàng)性”被認定為著作權(quán)客體。同樣都是元宇宙復(fù)制再現(xiàn)，但裁決結(jié)果卻不同，原因乃是主觀性模糊標(biāo)準(zhǔn)評價帶來的異質(zhì)結(jié)果。法官會結(jié)合既往經(jīng)驗和專家建議綜合評判創(chuàng)造性或獨創(chuàng)性的空間， 這一點在2017年的Audio+MPEG訴Dell案中也有印證，美國弗吉尼亞州諾?？朔ㄔ郝犎×寺犠C會專家意見，利用數(shù)字再現(xiàn)技術(shù)接收在先物“對應(yīng)結(jié)構(gòu)”數(shù)據(jù)并加工改造形成“相應(yīng)結(jié)構(gòu)”的虛擬產(chǎn)物，即便“對應(yīng)結(jié)構(gòu)”到“相應(yīng)結(jié)構(gòu)”之間具有一定程度上的創(chuàng)造性，仍因未達到法官認定的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)被判定為復(fù)制品。

可見，元宇宙的侵權(quán)判定依賴法官的主觀判斷，當(dāng)法官把握不準(zhǔn)時會借助專家的技術(shù)分析進一步排除不確定因素，美國甚至在法官、技術(shù)專家之外，還引入了用戶視角對復(fù)制侵權(quán)進行認定，形成了最具影響力的五種侵權(quán)測試方法作為主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn)的輔助工具，如“抄襲＋不當(dāng)挪用測試”“‘外部證據(jù)’+‘內(nèi)部證據(jù)’測試”“整體觀念與感受測試法”“抽象測試法”和“抽象—過濾—比較測試法”等。我國司法實踐中雖然尚未形成一套自成體系的侵權(quán)測試方法論，但法院在一些司法案例中已逐漸表達出對用戶感知的重視。換言之，雖然主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn)存在，“接觸＋實質(zhì)性相似”判斷確有主觀不確定性的漏洞，倒也未在實務(wù)審判工作中造成太大困擾。退一步講，即使制定更精細、準(zhǔn)確的適用標(biāo)準(zhǔn)，最多也只能降低而不能完全消除模糊性，更何況元宇宙時代技術(shù)發(fā)展瞬息萬變，特別是對多向度復(fù)制的孿生虛擬物還需留足技術(shù)發(fā)展空間和法律遐想的余地，因此本文并不贊同將上述主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn)視為元宇宙生成物復(fù)制侵權(quán)的重大缺陷。

（三）準(zhǔn)確把握復(fù)制權(quán)擴張與權(quán)利限縮的辯證統(tǒng)一關(guān)系

復(fù)制權(quán)作為一項重要的經(jīng)濟權(quán)能，發(fā)揮著傳播、使用和權(quán)衡利益的重要作用?；仡櫜煌瑖摇⒌貐^(qū)或國際組織關(guān)于復(fù)制權(quán)及其權(quán)利限縮的立法與判例，基本遍歷了從否認到默許再到承認的擴張之路，不同之處在于擴張范圍和限制程度迥異。多數(shù)國家、地區(qū)和國際組織立足于各自的制度發(fā)展歷史，均在復(fù)制權(quán)的文義擴張和權(quán)利內(nèi)容上作出了個性化選擇，分為有限擴張模式、默許推定模式和承認延伸模式三種樣例，其文義表達和權(quán)利效力方面有所不同（見表1）。

以國家立法和保護表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約（以下簡稱羅馬公約），以及保護錄音制品制作者防止未經(jīng)許可復(fù)制其錄音制品公約（以下簡稱錄音公約）為代表的國際公約延續(xù)著有限擴張模式，即法律對復(fù)制權(quán)本身的文義有擴張趨勢，但表述較為柔性，在權(quán)利的限制與例外規(guī)定上為公眾對知識的獲取和使用預(yù)留了較多的豁免事由。

以德國為代表的默許推定模式，主張在成文法中以一般性概念界定復(fù)制權(quán)的內(nèi)容和范圍，從而完成由“一般”到“特殊”的默許推定。區(qū)別于法律擬制，默許推定具有可推翻、可抗辯的法律后果，裁判者或立法者強調(diào)對復(fù)制行為的基礎(chǔ)事實和推定事實之間的或然性，加之權(quán)利的限制與例外規(guī)定表現(xiàn)得相對弱勢，往往造成明顯傾向于保護著作權(quán)人財產(chǎn)權(quán)益的結(jié)果。

以伯爾尼公約、Trips協(xié)議為代表的國家和國際組織采用承認延伸模式， 以法定形式承認了復(fù)制權(quán)擴張的正當(dāng)性，在權(quán)利的限制與例外規(guī)定中，同樣以強勢的合理使用、法定許可和強制許可等條款約束著著作權(quán)人，意圖達到利益制衡的效果。

通過比對域外有關(guān)復(fù)制權(quán)與限制例外的立法體現(xiàn)及效力，可以發(fā)現(xiàn)，部分國家在規(guī)定復(fù)制權(quán)的同時，也相應(yīng)規(guī)定了對復(fù)制權(quán)的限制例外。復(fù)制權(quán)與復(fù)制權(quán)的限制例外反映了知識產(chǎn)權(quán)保護與限制是對立統(tǒng)一的關(guān)系。復(fù)制權(quán)的限制例外主要體現(xiàn)于著作權(quán)法的合理使用、法定許可、強制許可等規(guī)定，其本質(zhì)要義在于某一未經(jīng)許可使用作品的行為落入了著作權(quán)的控制范圍從而具備了“侵權(quán)”行為的外觀，但因符合限制例外的條件可以成為不侵權(quán)的合法抗辯事由。從比較法視域看，承認延伸模式失之于嚴，默許推定模式失之于寬，有限擴張模式進退失據(jù)，過寬或過嚴的法律保護模式都不利于解決數(shù)字時代的復(fù)制問題。我國法在吸收域外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，更合適的立場是寬嚴相濟，要求復(fù)制權(quán)一般概念及其權(quán)利限制條款互為表里，復(fù)制權(quán)的構(gòu)成要件留有可變量和解釋空間，復(fù)制權(quán)限制條款富有張力，逐步勾勒出復(fù)制行為從判決說理、概念演繹再到復(fù)制權(quán)理論發(fā)展的全過程。

四、元宇宙復(fù)制行為的歸位與修正

元宇宙復(fù)制行為的認定依賴于現(xiàn)行法的完善和司法制度的構(gòu)建。無論是立法論抑或司法論，均應(yīng)發(fā)揮市場需求主導(dǎo)功能，按照市場與非市場劃分區(qū)別對待元宇宙復(fù)制侵權(quán)行為的評判標(biāo)準(zhǔn)，綜合運用法律解釋、反限制規(guī)則和技術(shù)措施等多元手段優(yōu)化復(fù)制權(quán)能，從而順應(yīng)時代需求，釋放元宇宙新質(zhì)生產(chǎn)力。

（一）理念歸位：堅持以市場為需求的謙抑性原則

首先，復(fù)制行為的認定應(yīng)當(dāng)以市場需求為導(dǎo)向。“知識產(chǎn)權(quán)”與“市場”是緊密相連的，這兩者之間的關(guān)系從“知識產(chǎn)權(quán)”誕生的那一刻起就相伴相生。處理好兩者協(xié)調(diào)發(fā)展的關(guān)鍵是，使元宇宙功利主義偏倚定位回歸公利保護與私權(quán)保障并重平衡。在先權(quán)利人以外的那部分人，更愿意看到知識產(chǎn)權(quán)保護私權(quán)的絕對占有被削弱，而元宇宙設(shè)計者更希望打通元宇宙復(fù)制的共享通道，讓“‘知識產(chǎn)權(quán)’為技術(shù)創(chuàng)造背后的‘市場’服務(wù)”。不同立場的擁護者都忽略了技術(shù)發(fā)展與市場需求之間的黏性，若不處理好此問題，不僅會極大挫傷創(chuàng)造者的積極性，元宇宙的未來產(chǎn)業(yè)建設(shè)也將大打折扣。因此，筆者主張“以市場需求為導(dǎo)向”認定不同元宇宙場景下的復(fù)制行為，維護在先權(quán)利人、設(shè)計者、傳播者和消費者等不同市場主體間利益分配的合理性。“以市場需求為導(dǎo)向”理念可為司法機關(guān)、審查人員及公眾應(yīng)對元宇宙的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用和保護指明方向，在自由裁量、漏洞填補、規(guī)則解釋中具體演繹這一理念，從而實現(xiàn)良法運行之理想狀態(tài)。

其次，復(fù)制權(quán)需留有“棄權(quán)空間”。元宇宙復(fù)制行為影響在先物知識共享與分配是既已存在的事實，當(dāng)轉(zhuǎn)換性使用不足以辯解設(shè)計者對元宇宙復(fù)制的融合行為非侵權(quán)行為時，“棄權(quán)空間”和棄權(quán)制度便應(yīng)運而生?！皸墮?quán)空間”表示某創(chuàng)造性智力成果理論上是受知識產(chǎn)權(quán)法律保護的，但權(quán)利的所有人出于實際原因而未予以強制執(zhí)行?！皸墮?quán)空間”理論是當(dāng)今數(shù)字環(huán)境催生出的不算新穎的理論，其衍生出的“容忍性使用”和擴張性默示許可也都是在先權(quán)利人為知識共享作出的讓步，這種讓步表現(xiàn)在元宇宙時代，更多地集中于在先權(quán)利人與設(shè)計者之間的利益分配結(jié)構(gòu)，即在先權(quán)利人在保留其智力成果的知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)的絕對支配地位中，適度下放非財產(chǎn)性權(quán)利（審美或?qū)嵱靡饬x上的價值）給予公眾，便不至于因復(fù)制權(quán)這種專有權(quán)利“凍結(jié)創(chuàng)新”。因此，立法者可考慮法律規(guī)范性文件對復(fù)制權(quán)適當(dāng)?shù)亓舭?，為?shù)字技術(shù)提供更多可發(fā)揮的空間。按照元宇宙的市場與非市場之分，對在先權(quán)利人的損失或棄權(quán)權(quán)利適度補償，從而實現(xiàn)“平衡性自治”。

（二）標(biāo)準(zhǔn)細分：“市場—非市場”思路下的主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn)分置

元宇宙時代所呼吁的復(fù)制權(quán)限縮、復(fù)制行為限制例外放寬的需求，可在上述市場為需求的謙抑性原則下進行主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn)的細分，按照市場和非市場之分評判元宇宙復(fù)制侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。

首先，市場和非市場分割臨界點在于元宇宙生成物是否被投放于市場。當(dāng)設(shè)計者觸發(fā)了市場行為（如銷售、轉(zhuǎn)售、轉(zhuǎn)讓等）后，引起法律關(guān)系變動的法律事實行為產(chǎn)生，此時可從復(fù)制行為、因果關(guān)系、主觀過錯和損害結(jié)果予以綜合評判。具體而言，元宇宙復(fù)制是否構(gòu)成復(fù)制侵權(quán)行為，主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn)評判是關(guān)鍵。版權(quán)與工業(yè)產(chǎn)權(quán)各自對標(biāo)的獨創(chuàng)性和創(chuàng)造性的門檻標(biāo)準(zhǔn)不同，獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)采用“額頭流汗”理論的低門檻，創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)采用顯著創(chuàng)新的高標(biāo)準(zhǔn)，兩者決定了元宇宙生成物構(gòu)成復(fù)制侵權(quán)行為的難度也不同。因此，建議根據(jù)市場與非市場之分，明確更為具體的主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn)。

其次，判斷元宇宙生成物所處的市場階段。現(xiàn)狀復(fù)制、學(xué)習(xí)復(fù)制階段形成的元宇宙生成物由于不具備商業(yè)用途，其之上的財產(chǎn)價值往往不足以使其流入市場，便需要在非市場情景下判斷元宇宙復(fù)制侵權(quán)行為，此時的形式要件構(gòu)成并不完滿，因未實施市場行為，損害結(jié)果尚未實質(zhì)產(chǎn)生，那么復(fù)制侵權(quán)行為的認定無法形成因果關(guān)系。在模擬復(fù)制和自主復(fù)制階段形成的元宇宙生成物（特別是元宇宙技術(shù)方案），圍繞現(xiàn)實技術(shù)、現(xiàn)實問題或痛點需求提出的解決方案或優(yōu)化方案，不僅滿足了創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，而且具備了足以流入市場進行交換的財產(chǎn)價值，由是，當(dāng)設(shè)計者開始實施市場行為，構(gòu)成復(fù)制侵權(quán)行為的形式要件鏈條已基本完成?？梢?，市場和非市場之分對于元宇宙復(fù)制侵權(quán)行為的事實影響不大，但對復(fù)制侵權(quán)結(jié)果確有影響。

再次，拔高市場行為的標(biāo)準(zhǔn)要求，降低非市場行為的標(biāo)準(zhǔn)門檻。主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn)不區(qū)分市場和非市場行為帶來的最直接影響是，過低的標(biāo)準(zhǔn)門檻會產(chǎn)生蜂擁復(fù)制的投機心理，減損在先權(quán)利人的合法權(quán)益，過高的標(biāo)準(zhǔn)要求又會限制設(shè)計者的創(chuàng)造空間。妥適的做法是，確認市場行為與非市場行為在法律適用上的擇一效應(yīng)，在此基礎(chǔ)上形成更為清晰的標(biāo)準(zhǔn)劃分和規(guī)則預(yù)期：市場行為下的主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn)可以適當(dāng)拔高，避免元宇宙供給工業(yè)現(xiàn)代化和元宇宙城市建設(shè)過程中的惡性競爭；非市場行為下的主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)降低，讓予更多自由創(chuàng)作和合理使用的空間給公眾，釋放更多的創(chuàng)造活力。

最后，結(jié)合不同場景，考察元宇宙生成物的適格性。就可專利性而言，設(shè)計者以元宇宙技術(shù)方案向?qū)＠稚暾埌l(fā)明專利時，除了滿足創(chuàng)造性這一主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn)以外，還需證明兩點：一是在工業(yè)領(lǐng)域，設(shè)計者在虛擬世界復(fù)制的物理世界在先物是否具有再現(xiàn)性，即能否在不依賴任何隨機因素的前提下，針對在先物重復(fù)實施專利申請中的元宇宙技術(shù)方案，得到一致結(jié)果。二是在自然領(lǐng)域，元宇宙復(fù)制的對象，不得是自然條件限定的獨一無二的產(chǎn)品，或者利用特定自然條件復(fù)制出的不可移動的唯一實體物。就可版權(quán)性而言，針對較為復(fù)雜的元宇宙生成物，可借助合理使用的“三步檢驗法”排查元宇宙復(fù)制行為及其生成物是否構(gòu)成侵權(quán)事實，排除掉已構(gòu)成復(fù)制侵權(quán)的元宇宙生成物。具體步驟為：第一步，判斷元宇宙生成物所“復(fù)制”的物理世界在先物的行為是否為著作權(quán)法第24條所列舉的12種情形；第二步，檢驗元宇宙復(fù)制行為是否為不影響原作品（或物理世界在先物）的正常使用行為；第三步，確認元宇宙復(fù)制行為或元宇宙生成物不得超越合理的限度損害著作權(quán)人的正當(dāng)利益。通過了“三步檢驗法”的剩余生成物，再重點圍繞獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)檢驗其是否為著作權(quán)法保護客體。

（三）多元制衡：復(fù)制權(quán)能的綜合調(diào)整

復(fù)制權(quán)在立法上的擴張和元宇宙時代提出的限縮需求，恰是科技發(fā)展與知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部利益格局動態(tài)變化的體現(xiàn)，可采用多維度的動態(tài)方案彌補復(fù)制權(quán)在靜態(tài)立法和權(quán)利實現(xiàn)上的劣勢。

首先，在版權(quán)與工業(yè)產(chǎn)權(quán)的交叉保護中，避免“審美”和“功能”在不同法域“一刀切”的保護模式。打通不同法域之間的通道，以“專門條款”引導(dǎo)交叉保護的客體流向既定的法域。明確兼具“復(fù)制”與“實施”的融合行為的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)。在該標(biāo)準(zhǔn)下秉承意思自治、平等協(xié)商的私法理念和原則，讓渡更多的自治平衡空間給市場主體，例如，在先權(quán)利人可以通過明示的權(quán)利保留排斥元宇宙設(shè)計者或其他人的復(fù)制侵權(quán)行為。元宇宙設(shè)計者也可以通過舉證責(zé)任的分配，對在先權(quán)利人的復(fù)制權(quán)濫用進行抗辯。

其次，善用法律解釋工具解決數(shù)字技術(shù)交叉保護隨時可能引發(fā)的新問題：第一，通過合理解釋“兜底條款”或“彈性條款”，由學(xué)理上的非正式解釋逐漸凝聚關(guān)于合理使用、法定許可和限制條款對元宇宙問題的共識，再經(jīng)正式解釋豐富復(fù)制權(quán)及其權(quán)利限制的理論意涵。第二，出現(xiàn)新技術(shù)、新事物、新客體因成文法的“法無明文規(guī)定”而受限時，可在現(xiàn)行法構(gòu)成要件基礎(chǔ)上，由司法人員或?qū)彶槿藛T完成元宇宙生成物之對象類型化的工作。這一過程要注意避免“法官造法”“創(chuàng)設(shè)性解釋”的發(fā)生，更不能由法官創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利對象或權(quán)利內(nèi)容。第三，運用對象“解釋項”排查復(fù)制行為，再以“類推適用”的方法驗證某一項元宇宙生成物“對象”能否援引至知識產(chǎn)權(quán)法的一般性法律規(guī)范。即元宇宙生成物作為被解釋對象，對應(yīng)的是在先物，經(jīng)過一系列解釋后，元宇宙生成物的表達與在先物的表達不具備差異性，認定為元宇宙復(fù)制侵權(quán)行為，元宇宙生成物為復(fù)制品。相反，如果元宇宙生成物體現(xiàn)了設(shè)計者的個性化表達，無論更換何種法律語境或社會語境作更廣泛的綜合解釋，均在表達形式上無所偏倚地得出符合獨創(chuàng)性的確定性結(jié)論，則元宇宙復(fù)制行為并非傳統(tǒng)意義上的復(fù)制行為，元宇宙生成物系符合客體要件的新產(chǎn)物。誠然，這一思路并非為元宇宙量身定制，而應(yīng)當(dāng)普適于不同數(shù)字技術(shù)不斷更新的新問題中，從而構(gòu)建更加完善、穩(wěn)定的知識產(chǎn)權(quán)制度體系。

再次，警惕對復(fù)制權(quán)的“反限制規(guī)定”（即對復(fù)制權(quán)限制附加限制性條件），以法律之力協(xié)調(diào)好復(fù)制權(quán)保護與復(fù)制權(quán)限制對立統(tǒng)一的關(guān)系。應(yīng)對元宇宙技術(shù)挑戰(zhàn)，應(yīng)設(shè)置理性的合理使用規(guī)則：市場行為下的元宇宙復(fù)制仍按照著作權(quán)法第24條所列舉的合理使用具體類型化的法定豁免情形接受檢驗。非市場行為下的元宇宙復(fù)制在現(xiàn)行法未設(shè)置專門條款之前，需結(jié)合著作權(quán)法第24條“兜底條款”與“三步檢驗法”第一步“某些特殊情形”的驗證和標(biāo)準(zhǔn)進行審查，考量時有必要適當(dāng)降低主觀模糊性標(biāo)準(zhǔn)。做法是考察元宇宙復(fù)制行為與合理使用條款是否存在“其他情形”與“特殊情形”的“整體類推”結(jié)果，若結(jié)果一致，復(fù)制行為具有合法性。反之，需要說明“特殊情況”的具體目的和理由：一是受爭議的元宇宙復(fù)制行為出于何種具體目的；二是該目的應(yīng)具備特殊理由，即元宇宙復(fù)制行為背后是否有公共政策、市場需求或其他例外情況的正當(dāng)性。通過闡明上述理由，符合非市場行為豁免的元宇宙復(fù)制行為被認定為合理使用，以此實現(xiàn)制衡元宇宙時代的復(fù)制權(quán)保護與限制例外的目的。

最后，利用技術(shù)保護措施對復(fù)制行為進行技術(shù)性修訂。元宇宙的“復(fù)制”特性決定了，“源頭控制”很難在知識產(chǎn)權(quán)保護體系中實現(xiàn)，關(guān)注復(fù)制行為發(fā)生的“過程控制”才是有效途徑。例如，元宇宙服務(wù)提供商可借助數(shù)字版權(quán)管理（Digital'Rights'Management，DRM）等柔性數(shù)字管理系統(tǒng)中的圖像加密、數(shù)據(jù)識別、信息追蹤等技術(shù)手段增強復(fù)制行為的合規(guī)性，也可以通過許可合同的保密條款、破壞性前置程序、升級式保護等不同手段約束元宇宙設(shè)計者。種種技術(shù)保護措施旨在以另一種更靈活的方式發(fā)揮反向填補功能，削弱在先權(quán)利人復(fù)制權(quán)范圍過大之弊，彌補在先權(quán)利人的利益減損，與市場與非市場之分下的合理使用制度形成一套體系化的綜合權(quán)能制衡系統(tǒng)。

結(jié)語

面對元宇宙復(fù)制引發(fā)的行為多向度、法域交叉保護、主觀性標(biāo)準(zhǔn)模糊等問題，需要回歸整個知識產(chǎn)權(quán)制度的原點探究出路。在面對特殊問題時，法律人應(yīng)當(dāng)具備敏銳的洞察力，在知識產(chǎn)權(quán)法語境下重新理解復(fù)制行為的規(guī)范意義，尋找元宇宙“技術(shù)中立”的發(fā)展方向。元宇宙、人工智能、區(qū)塊鏈、虛擬現(xiàn)實等新技術(shù)迫使人類不得不在物理世界的規(guī)則運用中被動地作出妥協(xié)、讓步和改變，但切不可因法律的滯后性局限了法律人的前瞻視野?；蛟S，以元宇宙技術(shù)為契機再審視復(fù)制行為的理論構(gòu)造及其法律適用，能夠在“潘多拉魔盒”打開之前做好前沿技術(shù)的法理準(zhǔn)備，回應(yīng)時代之問。