關(guān)鍵詞：代孕 輔助生殖 刑法規(guī)制 生命倫理 代孕入刑 商業(yè)性代孕

人類輔助生殖技術(shù)在20世紀(jì)70年代以來飛速發(fā)展，使得不孕不育者享受到了這一技術(shù)發(fā)展帶來的紅利，極大地增進(jìn)了人類的福祉。該技術(shù)作為實(shí)現(xiàn)并保障21世紀(jì)人類生殖健康的重要手段，成為最具有應(yīng)用前景的生命科學(xué)技術(shù)之一。然而，任何技術(shù)都是“雙刃劍”，其在帶給人們方便與福利的同時(shí)也不可避免地引發(fā)一些現(xiàn)實(shí)問題。人類輔助生殖技術(shù)自然也難例外。近年來，伴隨著人類輔助生殖技術(shù)在醫(yī)學(xué)臨床上的日益廣泛應(yīng)用，該技術(shù)的負(fù)面效應(yīng)愈發(fā)為人們所正視，圍繞代孕所引發(fā)的問題就在其中。作為人類輔助生殖技術(shù)發(fā)展的副產(chǎn)物，代孕自其出現(xiàn)之日起即引發(fā)了理論界與實(shí)務(wù)界的廣泛爭議。近年來在我國發(fā)生的包括“無錫冷凍胚胎案”“國內(nèi)首例代孕監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案”等在內(nèi)的諸多代孕事件讓越來越多人持續(xù)關(guān)注代孕。實(shí)際上，無論對于理論界還是實(shí)務(wù)界，也無論是在國內(nèi)還是在國外，代孕都算不上一個(gè)新的話題。學(xué)界有關(guān)該問題的爭議與探討早于20世紀(jì)80年代即進(jìn)入白熱化，相關(guān)的研究成果輻射至倫理學(xué)、法學(xué)乃至社會(huì)學(xué)等在內(nèi)的眾多領(lǐng)域。相比之下，法學(xué)方面的研究成果更多，盡管還沒有形成定論，但早已不是新問題。不過略顯遺憾的是，在眾多有關(guān)代孕問題的法學(xué)研究成果中，有關(guān)代孕應(yīng)否以及如何為刑法所規(guī)制的問題卻一直都是學(xué)術(shù)界較少踏足的領(lǐng)域。由于代孕中介的推波助瀾，代孕風(fēng)潮愈演愈烈，已經(jīng)迫切需要強(qiáng)化刑事法治建設(shè)，彌補(bǔ)我國代孕立法規(guī)制研究的顯見不足。基于此，本文擬在分析代孕及其入刑之爭的基礎(chǔ)上，對我國商業(yè)性代孕的刑法規(guī)制問題展開探討，以期拋磚引玉，引起學(xué)界同仁對該問題的進(jìn)一步關(guān)注，為我國代孕規(guī)制立法的進(jìn)一步完善略盡綿力。

一、代孕及其入刑的理論爭議

代孕作為自人類輔助生殖技術(shù)誕生并在醫(yī)學(xué)臨床上應(yīng)用以來逐漸出現(xiàn)的一類現(xiàn)象，既是備受爭議的一種醫(yī)學(xué)現(xiàn)象，同時(shí)也是倫理與法律現(xiàn)象，是生命法學(xué)乃至生命倫理學(xué)領(lǐng)域中繼安樂死、克隆人、轉(zhuǎn)基因食品安全以及人體器官買賣之后，最為人們所關(guān)注且最具爭議性的一個(gè)話題。

（一）代孕的概念與基本分類

嚴(yán)格來說，代孕并不是一個(gè)法律概念，而是一個(gè)醫(yī)學(xué)術(shù)語。也正因如此，目前在我國現(xiàn)行法律中，并沒有關(guān)于代孕概念的法律界定，有關(guān)代孕的概念都還僅限于學(xué)術(shù)上的界定。由于自身立場乃至視角的不同，學(xué)者們對代孕概念的界定多有不同。有學(xué)者認(rèn)為，代孕是指根據(jù)約定，將委托方丈夫的精子注入自愿的代孕母親體內(nèi)進(jìn)行人工授精，或?qū)⑽蟹椒蚱薜木?、卵子進(jìn)行體外授精后形成的受精卵植入代孕母親體內(nèi)，在代孕母親懷孕、生產(chǎn)后，由委托方夫妻以法定父母的身份撫養(yǎng)子女的情形。另有學(xué)者認(rèn)為，代孕是指女性患了某些特殊的疾病或者由于生殖系統(tǒng)障礙造成不適合或者無法親自生育子女，由此尋找另一個(gè)合適的女性代其生育子女。也有學(xué)者認(rèn)為，代孕就是因?yàn)榛橐鲫P(guān)系中一方無法生育或不愿“親自”懷孕生育而雇其他女性代理受孕。還有學(xué)者認(rèn)為，代孕是利用（一個(gè)）女性的妊娠能力幫助另外一個(gè)希望成為父母的人或夫妻生育孩子的行為。但實(shí)際上，以上概念界定各有各的不足。原因在于，醫(yī)學(xué)實(shí)踐中，代孕的情形五花八門，既有利用委托方夫妻的精子、卵子進(jìn)行的代孕，也有利用委托方丈夫一方精子而借助代孕母親卵子或捐卵進(jìn)行的代孕，還有利用委托方妻子的卵子與捐精進(jìn)行的代孕；既有由于疾病而無法或不宜生育進(jìn)行的代孕，也有具備生育能力且適合生育但自己不愿生育而尋求代孕母親代生的代孕； 既有存在合法婚姻關(guān)系的夫妻委托開展的代孕，也有僅為同居關(guān)系的男女雙方委托甚至是單身男性或單身女性委托進(jìn)行的代孕。有關(guān)代孕概念的前三種界定顯然無法概括以上所有代孕情形，會(huì)將有些代孕情形遺漏在外。此外，由于我們所探討的是借助現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)開展的代孕，那些不借助現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)而進(jìn)行的代孕顯然不應(yīng)當(dāng)被包括在代孕的外延之中，而“利用（一個(gè)）女性的妊娠能力幫助另外一個(gè)希望成為父母的人或夫妻生育孩子的行為”，顯然將那些非利用現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)而通過傳統(tǒng)性交方式進(jìn)行的代孕也包括在其中。就此而言，以上有關(guān)代孕概念的界定或以偏概全，或過于宏大，難以真正抓住代孕的內(nèi)涵與外延。對于法學(xué)研究而言，概念的界定通常是必不可少的一個(gè)環(huán)節(jié)，它是我們正確認(rèn)識和判斷法律問題的前提。因此在從事法學(xué)研究的過程中，需要我們對相關(guān)概念加以準(zhǔn)確界定。對代孕刑法規(guī)制的研究自然在此列。

筆者以為，由于人類認(rèn)識水平的局限性，任何概念的科學(xué)性都只是相對的，不存在絕對科學(xué)的概念，人們對于代孕概念的理解和認(rèn)識也是如此。為此，代孕概念的界定不宜過于細(xì)化和僵化，否則，不僅會(huì)限縮其外延，而且會(huì)束縛人們的觀念，使得后續(xù)研究無法再進(jìn)一步深化。為此，在對代孕進(jìn)行界定的時(shí)候“應(yīng)當(dāng)在追求簡化的同時(shí)盡量保持一定的柔韌度和包容性，以便使后續(xù)研究的學(xué)者能夠在前人研究結(jié)論的基礎(chǔ)上再進(jìn)一步，而不致受前人研究的影響而被束縛了手腳”?；诖耍诖懈拍畹慕缍ㄉ?，應(yīng)當(dāng)遵循“奧卡姆剃刀”原理，即“如無必要，勿增實(shí)體”，盡可能做到簡單明了、準(zhǔn)確扼要。

以此為基點(diǎn)，筆者認(rèn)為，所謂代孕，就是有生育能力的女性通過現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)（主要是人工授精或體外授精及其衍生技術(shù)）并在醫(yī)務(wù)人員的幫助下，依據(jù)約定為他人懷孕并生育子女的行為。這里的他人主要包含兩種情況：其一是無法生育或不宜生育的人，包括先天無生育能力、因手術(shù)摘除子宮等后天失去生育能力以及因?yàn)樯砘家恍┨貏e疾病而不宜生育（如患有心臟病、再生性障礙性貧血等）的人；其二是有生育能力但不愿自己生育的人，包括那些擔(dān)心生育后身材走形或害怕產(chǎn)痛而不愿自己生育的人以及那些因?yàn)閾?dān)心生育會(huì)影響事業(yè)而放棄自己生育的人。立足于這一概念界定，傳統(tǒng)的、非通過現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)手段而進(jìn)行的代孕是否應(yīng)當(dāng)入刑的問題顯然不在我們探討的范圍之內(nèi)。

依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，代孕可以被分為不同的類型。例如，依據(jù)代子與代母是否具有基因聯(lián)系，可以將代孕劃分為部分代孕（也稱基因型代孕、傳統(tǒng)代孕）與完全代孕（也稱妊娠代孕）。前者是將委托方的男性精子或經(jīng)由捐獻(xiàn)獲得的精子輸入代孕母親子宮，與代孕母親卵子結(jié)合生成受精卵而懷孕生育的代孕，以這種方式生下的子女與代孕母親存在基因上的聯(lián)系，代孕母親是其生物學(xué)意義上的母親；后者則是僅利用代孕母親子宮，由委托方提供精卵而進(jìn)行的代孕，以這種方式生下的子女與代孕母親不存在基因上的聯(lián)系。依據(jù)代孕母親與委托人之間關(guān)系的不同，可以將代孕劃分為親屬間的代孕與非親屬間的代孕。前者是指代孕女性受與其具有親屬關(guān)系人之委托而代其懷孕生子的活動(dòng)，如母親為女兒代孕、妹妹為姐姐代孕等；后者則是指代孕女性與委托方?jīng)]有任何親屬關(guān)系，純粹基于金錢或利益考量而進(jìn)行的代孕。依據(jù)代孕是否具有經(jīng)濟(jì)目的，通?？梢詫⒋袆澐譃樯虡I(yè)性代孕與利他性代孕。前者是指為了獲得報(bào)酬或具有其他經(jīng)濟(jì)目的而進(jìn)行的代孕，后者則是單純?yōu)榱藥椭藢?shí)現(xiàn)擁有自己孩子的愿望而進(jìn)行的代孕。而依據(jù)代孕發(fā)生的地點(diǎn)，則可以將代孕劃分為在我國境內(nèi)開展的代孕與赴境外開展的代孕。站在倫理學(xué)的角度上，不同類型的代孕，其在倫理道德上的評價(jià)通常是不同的。例如，利他性代孕通常含有幫助他人的目的，且不以金錢和報(bào)酬作為媒介，其在倫理道德上具有一定的可接受性；相反，商業(yè)性代孕由于具有逐利性，褻瀆了人類生育活動(dòng)的神圣性，且通常飽含剝削，所以往往讓人無法接受。完全代孕由于只是借用代母的子宮而不用其卵子，代母與代子沒有基因聯(lián)系，因而能夠?yàn)椴糠秩怂J(rèn)同；部分代孕則由于代母實(shí)際上也是代子的親生母親，因而為社會(huì)倫理道德所排斥。正因?yàn)槿绱?，學(xué)界很多人都主張對代孕實(shí)施所謂的“二元規(guī)制”，即禁止商業(yè)性代孕而有條件開放利他性代孕或禁止部分代孕而有條件開放完全代孕等。

（二）學(xué)界有關(guān)代孕入刑的爭議

當(dāng)前，在代孕應(yīng)否入刑，亦即刑法應(yīng)否介入代孕規(guī)制這一問題上，主要存在兩種針鋒相對的學(xué)說：其一是贊成說，即認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)介入對代孕的規(guī)制，主張將那些危害嚴(yán)重的代孕相關(guān)行為入罪，運(yùn)用刑法加以打擊；其二是反對說，即不主張將代孕入刑，認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)盡可能遠(yuǎn)離代孕規(guī)制領(lǐng)域，將代孕交由倫理或其他法律加以規(guī)制，即便要入刑，也應(yīng)當(dāng)依據(jù)代孕的不同類別分別加以討論。

贊成說認(rèn)為，代孕行為嚴(yán)重違背公序良俗且后果嚴(yán)重，已經(jīng)具備了犯罪性，應(yīng)當(dāng)入刑，為刑法所規(guī)制?！按行袨楦盍褌鹘y(tǒng)親子關(guān)系，明顯違背人類倫理，侵犯了女性的人性尊嚴(yán)，擾亂了社會(huì)管理秩序，應(yīng)當(dāng)受到刑法的嚴(yán)厲規(guī)制?！薄胺欠ù袑?shí)質(zhì)上嚴(yán)重?cái)_亂醫(yī)療衛(wèi)生秩序，侵害、威脅公民人身權(quán)和人格權(quán)，法益侵害性已然達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，因而亟需刑事手段進(jìn)行主動(dòng)、事前的干預(yù)和規(guī)制”。不僅如此，將代孕入刑，通過刑法制裁違法代孕也符合比例原則，原因在于“通過刑法加以規(guī)制符合目的與手段的均衡性”。

反對說認(rèn)為，刑法作為最具嚴(yán)厲性的一種法律手段，其制定與實(shí)施往往具有過高的社會(huì)成本，其適用會(huì)對當(dāng)事人造成難以恢復(fù)和彌補(bǔ)的損害，在此情形下，重刑主義早已背離了當(dāng)代法治發(fā)展的趨向，成為世界各國刑事立法實(shí)踐傾向于遠(yuǎn)離的一種刑事政策。而代孕作為一種客觀上有助于實(shí)現(xiàn)不孕不育者生育需求的醫(yī)學(xué)活動(dòng)，本身并不具有刑法學(xué)上認(rèn)同的嚴(yán)重社會(huì)危害性，甚至還是幫助不孕不育者的重要手段。將代孕入罪，借助刑法來規(guī)制代孕、應(yīng)對代孕泛濫，是重刑主義的體現(xiàn)，其合理性與正當(dāng)性難以得到證成，不僅違背了刑法的人本性，還容易降低量刑標(biāo)準(zhǔn)，而“若將代孕行為歸罪，那么刑法入刑標(biāo)準(zhǔn)將降低到人人自危的地步”，基于此，刑法應(yīng)當(dāng)對代孕寬容以待，“尊重需求、有限放開、合理規(guī)范應(yīng)當(dāng)成為立法對代孕的規(guī)制態(tài)度”?！敖勾猩虡I(yè)化是無可厚非的，但是在我國嚴(yán)禁代孕未免過于武斷……建議我國應(yīng)實(shí)行法律規(guī)制下的代孕”?！皬拈L遠(yuǎn)來看，絕對禁止代孕技術(shù)的應(yīng)用并非上策，采取在法律控制下的有限施行的辦法比較穩(wěn)妥”。易言之，刑法應(yīng)當(dāng)盡可能保持自身的謙抑性，遠(yuǎn)離對代孕的規(guī)制，將代孕規(guī)制交由其他法律規(guī)范來解決；即便實(shí)在不得不介入，也應(yīng)當(dāng)對不同類型的代孕區(qū)別加以對待。對于商業(yè)性代孕可以考慮入刑，而對于利他性代孕則更宜有條件開放。

在我國，由于長期以來對人類輔助生殖技術(shù)這類新型生命科學(xué)技術(shù)更多地依賴倫理與政策來加以引導(dǎo)，立法推進(jìn)緩慢。學(xué)界對這類技術(shù)的立法規(guī)制關(guān)注較少，很多學(xué)者習(xí)慣性地認(rèn)為這類技術(shù)之規(guī)制更宜交由倫理與政策來實(shí)施，法律應(yīng)盡可能少干預(yù)。受這種觀念的影響，在刑法學(xué)界乃至整個(gè)法學(xué)界甚至學(xué)術(shù)界，對代孕入刑持反對說的學(xué)者居于大多數(shù)。而這也成為刑法研究者較少涉足代孕規(guī)制研究的重要原因。受此影響，代孕入刑的問題一直未受到立法實(shí)務(wù)部門的重視，我國刑法中也沒有設(shè)置有關(guān)代孕方面的專門罪名。

二、刑法介入商業(yè)性代孕規(guī)制的正當(dāng)性分析

在代孕應(yīng)否謀求刑法介入方面，筆者一直都是贊成說的典型代表，即主張刑法介入代孕規(guī)制。但正如反對刑法介入代孕規(guī)制論者所指出的，刑法是所有部門法中最為嚴(yán)厲的法，是反社會(huì)行為防控的最后一道屏障，相較于其他社會(huì)控制手段而言成本更為高昂，一旦適用刑法，其給當(dāng)事人造成的影響往往是難以修復(fù)的。基于此，刑法介入代孕規(guī)制必須要有足夠充分的正當(dāng)性支撐，需要在理論上展開充分的論證。而在商業(yè)性代孕越來越猖獗以致不斷沖擊人類生命倫理底線的情勢下，筆者以為，我國刑法介入商業(yè)性代孕規(guī)制至少已經(jīng)具有足夠的正當(dāng)性支撐。

（一）刑法介入商業(yè)性代孕規(guī)制是當(dāng)代刑法的使命擔(dān)當(dāng)

代孕是一種具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為。站在生殖醫(yī)學(xué)的角度上，由于代孕者非自身正常懷孕，人體內(nèi)環(huán)境與正常孕婦不同，故通常需要注射激素或藥物來達(dá)到正常孕婦體內(nèi)激素水平，但即便如此，出現(xiàn)流產(chǎn)、早產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)還是要比正常孕婦多，并且注射的藥物不可避免地具有副作用，會(huì)對代孕者的健康帶來危害。研究表明，除了一般的懷孕生育風(fēng)險(xiǎn)之外，代孕者妊娠期高血壓、先兆性子癇、膽汁淤積、妊娠劇吐、尿路感染、靜脈血栓栓塞及肺栓塞等的發(fā)生率較普通孕婦明顯增高。實(shí)踐中，有關(guān)女性因?yàn)橘u卵、代孕而致自身受到傷害甚至永久喪失生育能力的報(bào)道時(shí)常見諸媒體。而由于現(xiàn)有法律規(guī)制的失策與失利，代孕近年來已經(jīng)在我國呈現(xiàn)出了日益泛濫的態(tài)勢。無論是“全國首例代孕監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案”，還是“石某組織偷越國境案”，抑或是為媒體報(bào)道的其他熱點(diǎn)代孕事件或?yàn)樗痉C(jī)關(guān)所裁處的越來越多的其他代孕案件，都從不同側(cè)面反映了代孕已不容忽視。在此情形下，刑法介入代孕規(guī)制其實(shí)是其自身的使命擔(dān)當(dāng)。因?yàn)樾谭ǖ幕臼姑驮谟凇按驌舴缸?，保護(hù)人民”。在犯罪學(xué)上，犯罪是以一定的社會(huì)價(jià)值觀念為標(biāo)準(zhǔn)對反社會(huì)行為所作出的否定性價(jià)值評價(jià)，而所謂的社會(huì)價(jià)值觀念首先是一種社會(huì)倫理價(jià)值觀念。而倫理———依照黑格爾的說法———就是現(xiàn)實(shí)的善或活的善。就此而言，社會(huì)倫理價(jià)值觀念首先應(yīng)當(dāng)是一種善的觀念。而代孕則充滿對于代孕母親的壓榨與剝削，是一種現(xiàn)實(shí)的惡。就其倫理本質(zhì)而言，代孕者無論在法律上還是倫理上都是沒有為委托人生育子女義務(wù)的女性，承受著壓抑與泯滅自身作為母親應(yīng)有之母性的代價(jià)和身材走樣、產(chǎn)痛、宮外孕與羊水栓塞等懷孕過程中可能的并發(fā)癥以及產(chǎn)后憂郁甚或抑郁等諸多生命健康風(fēng)險(xiǎn)和身心損害，為他人生育孩子，其本身是嚴(yán)重違背倫理的。這一點(diǎn)，無論是商業(yè)性代孕，還是所謂的利他性代孕，也無論是局部代孕還是完全代孕，都沒有實(shí)質(zhì)性差異。而商業(yè)性代孕的剝削性與壓榨性則最為嚴(yán)重，它充滿著對代孕者乃至代孕委托人的壓榨與剝削。

非但如此，商業(yè)性代孕在我國的泛濫還誘發(fā)了醫(yī)生等特定群體職業(yè)道德的滑坡。商業(yè)性代孕無論對在其中提供代孕手術(shù)服務(wù)的醫(yī)生而言，還是對在其中從事法律規(guī)避咨詢服務(wù)的律師（主要面向意欲赴海外代孕的家庭）來說，都充滿著高額利益的誘惑。這種誘惑已經(jīng)使很多醫(yī)生和律師忘記了自身的職業(yè)道德規(guī)范， 轉(zhuǎn)而不自覺地站向了代孕中介一方， 極力主張并鼓吹開放代孕。可以說，代孕———尤其是商業(yè)性代孕———長期以來在我國的存在與泛濫已經(jīng)導(dǎo)致了醫(yī)生以及律師等群體職業(yè)精神的沒落與職業(yè)道德的滑坡，對我國正常的社會(huì)倫理秩序造成了重大沖擊。這無疑成為代孕的又一重惡。而將代孕入刑，利用刑法來規(guī)制代孕，則是防范這種惡，確保我國生命倫理秩序穩(wěn)定的內(nèi)在需要。

此外，從代孕在我國的存在和泛濫的心理根源來看，代孕需求與我國傳統(tǒng)上根深蒂固的血親觀念有著直接關(guān)聯(lián)，這實(shí)際上是一種極為狹隘、自私的親子觀念在當(dāng)代社會(huì)中的反映，也體現(xiàn)了人們的某種偏見。“代孕行為將婦女的生育能力轉(zhuǎn)變?yōu)榱四撤N由他人使用和控制的東西，而且強(qiáng)化了一些不利于兩性平等的性別偏見?！薄氨M管不是每個(gè)人都會(huì)直接與代孕有所牽連，但在這一問題上的態(tài)度可以折射出整個(gè)社會(huì)的倫理品格。”就此而言，假如法律允許人們基于一種狹隘的親子觀念而開放代孕，則意味著法律所維系的社會(huì)倫理允許甚至鼓勵(lì)人們保持這種狹隘的親子觀念，而這顯然會(huì)造成社會(huì)倫理品格的下降和貶損。就此而言，將代孕相關(guān)行為入刑，尤其是將商業(yè)性代孕中的相關(guān)行為入刑，令刑法介入對代孕的規(guī)制，是表明國家對于代孕的嚴(yán)正立場以維持整個(gè)社會(huì)倫理品格的客觀選擇，有利于體現(xiàn)刑事立法為保護(hù)人民而積極作為的父權(quán)主義的價(jià)值理念。

（二）刑法介入商業(yè)性代孕規(guī)制是法律保障人性的必然要求

正如休謨所指出的：“一切科學(xué)對于人性總是或多或少地有些關(guān)系，任何科學(xué)不論似乎與人性離得多遠(yuǎn)，它們總會(huì)通過這樣或那樣的途徑回到人性。”而馬斯洛更是認(rèn)為：“所有的人類關(guān)系，所有的人類制度，以及整個(gè)人類文化，都是以人性為依據(jù)的?！倍诵浴笆侨酥疄槿说幕酒沸?。刑法是以規(guī)制人的行為作為其內(nèi)容的，任何一種刑法規(guī)范，只有建立在對人性的科學(xué)假設(shè)的基礎(chǔ)之上，其存在與適用才具有本質(zhì)上的合理性。因此，刑法的本原性思考，必然將理論的觸角伸向具有終極意義的人性問題”。事實(shí)上，法律的力量和生命力不僅在于法律的剛性，更在于法律中所包含的對人倫、親情、人性的深切體恤和關(guān)懷。唯有如此，法律才有可能獲得社會(huì)成員的普遍認(rèn)同、信仰與遵循，倘若所立之法不顧人倫、不諳親情、不通人性，即使能夠取效于一時(shí)，也不會(huì)有長久的生命力。正如貝卡利亞所言：“道德的政治如果不以不可磨滅的人類情感為基礎(chǔ)的話，就別想建立起任何持久的優(yōu)勢。任何背離這種感情的法律，總要遇到一股阻力，并最終被其戰(zhàn)勝?！币源藶榛c(diǎn)，無論是作為法律制度的刑法，還是作為法學(xué)學(xué)科的刑法學(xué)，其最終的理論歸宿其實(shí)都在于人性。

而古今中外的刑法中，無論對于作為嚴(yán)重刑事犯罪的殺人、傷害、強(qiáng)奸、搶劫及種族滅絕等犯罪之嚴(yán)懲，還是對于作為普通犯罪的買賣人口、盜竊侮辱尸體、販賣血液或器官以及強(qiáng)制勞動(dòng)等犯罪之力禁，無不充斥和滲透著刑法對于人性之權(quán)衡與考量。具體言之，人皆有生存、健康及維護(hù)自身安全與性自由的愿望，也無不希望作為社會(huì)活動(dòng)的主體而在人格上受到尊重、在權(quán)利上受到保護(hù)，這是人的天性使然。刑法設(shè)置殺人罪、傷害罪、強(qiáng)奸罪、搶劫罪乃至買賣人口罪等各種犯罪的目的，無一不是出于對人的上述天性之考量與尊重，而刑法實(shí)際上也正是以維護(hù)和保障人性為價(jià)值歸宿的法。以此為基點(diǎn)，一國刑法典能否在其法律規(guī)范中以偏愛人性為終極關(guān)懷，應(yīng)當(dāng)是衡量該法典善惡優(yōu)劣的重要標(biāo)準(zhǔn)。而在是否禁止代孕問題上，刑法顯然也需要充分考量人性，尤其是作為人的天性之最為純真的母性。代孕最大的危害或者說最大的惡就在于其對于代孕母親母性這一人類最美好天性的壓抑和泯滅。實(shí)際上，在女性懷孕生育過程中，母親基于連接其自身孩子的一根臍帶以及懷胎十月的辛苦，不可避免地會(huì)對腹中胎兒產(chǎn)生感情乃至親情，這是女性作為母親的一種天性使然，無關(guān)乎基因聯(lián)系。分娩后將孩子交付他人的做法無疑會(huì)嚴(yán)重壓抑甚至泯滅代孕母親作為母親的天性，因?yàn)樵谄浯羞^程中，代孕母親對于孩子的感情乃至親情難以獲得應(yīng)有的尊重，在分娩后將胎兒拱手送人的做法會(huì)令代孕者產(chǎn)生一種被剝奪感，無論是身體和心理都遭到了重要傷害。

不僅如此，每一個(gè)代孕母親都會(huì)因?yàn)閺氖麓卸仨氁泵鎽言猩o其帶來的身體上、生理上及心理學(xué)上的風(fēng)險(xiǎn)。健康風(fēng)險(xiǎn)與危險(xiǎn)內(nèi)生于任何一個(gè)懷孕過程。實(shí)際上，在代孕過程中，由于需要將多個(gè)胚胎植入其體內(nèi)，代孕母親可能要承擔(dān)更高的身體負(fù)面影響之風(fēng)險(xiǎn)，從而引發(fā)高概率的多胎妊娠與早熟。生育對于任何一個(gè)女性來說都是極富挑戰(zhàn)的過程，該過程存在諸多生命健康方面的風(fēng)險(xiǎn)。盡管現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)使得生育的生命健康風(fēng)險(xiǎn)大大降低，但并沒有致其完全消除；而且，即便沒有風(fēng)險(xiǎn)，懷孕與生產(chǎn)本身也會(huì)對代孕母親身體上帶來直接的影響，如體形的改變、行動(dòng)的不便、飲食的禁忌以及產(chǎn)后憂郁甚或抑郁等?！按心赣H實(shí)際上是冒著生命健康風(fēng)險(xiǎn)在為委托人代孕”。這些在倫理及法律上都明顯違背代孕女性之自身利益，背離了人性的正常軌道。至于商業(yè)性代孕，由于無論是其中的代孕中介還是代孕委托人都只是單純地將代孕母親視為達(dá)成各自目的的生育工具，因而對人性的背離更甚。在這種情況下，將商業(yè)性代孕入刑，令刑法介入代孕規(guī)制，是維護(hù)人性的必然選擇。

（三）刑法介入商業(yè)性代孕規(guī)制是域外刑事立法應(yīng)對代孕的普遍經(jīng)驗(yàn)

實(shí)際上，令刑法介入代孕規(guī)制是多數(shù)國家和地區(qū)普遍的做法。綜觀目前各個(gè)國家和地區(qū)對于代孕的立場與態(tài)度，盡管有少數(shù)國家和地區(qū)，如英國、泰國、荷蘭、新西蘭以及美國及澳大利亞的少數(shù)州等，對于非商業(yè)性代孕采取了相對寬容的做法，允許非商業(yè)性代孕安排的存在，甚至還有些國家和地區(qū)，也允許商業(yè)性代孕操作。但對于商業(yè)性代孕，包括法國、德國、意大利、斯洛文尼亞等在內(nèi)的絕大多數(shù)國家和地區(qū)都明令禁止，這些國家的刑法中都有嚴(yán)懲代孕犯罪的規(guī)定；即便是新西蘭、英國、加拿大等對非商業(yè)性代孕采取相對寬容立場的國家和地區(qū)，也將商業(yè)性代孕納入了刑法打擊的范圍。例如，加拿大2004年頒布的人類輔助生殖法案第6條規(guī)定：“（1）任何人不得支付對價(jià)給代孕女性，不得要約支付這類對價(jià)或做代孕付酬的廣告；（2）任何人不得為安排代母服務(wù)而接受對價(jià)，不得要約促成這一對價(jià)協(xié)議或?yàn)檫@類服務(wù)協(xié)議做廣告；（3）任何人不得因?yàn)榇阜?wù)安排而支付對價(jià)給他人，不得要約支付該對價(jià)或?yàn)樘峁┻@樣的報(bào)酬做廣告；（4）任何人不得建議或誘導(dǎo)女性———在明知或有理由相信女性未達(dá)到21歲的情況下———做代母或從事任何協(xié)助女性成為代母的醫(yī)學(xué)操作……”依據(jù)該法案規(guī)定，商業(yè)代孕協(xié)議的當(dāng)事人將被處以50萬美元的罰款以及/或10年監(jiān)禁，盡管代母本身并不受刑罰處罰。德國將配子與胚胎移植以及代孕的每一種形式都入罪化（捐獻(xiàn)卵子除外），無論商業(yè)性與否。瑞典則更進(jìn)一步，甚至禁止使用捐精，只允許在配偶間進(jìn)行人工授精。意大利醫(yī)學(xué)輔助生殖法也規(guī)定：“任何人以任何方式制造、安排或者宣傳售賣配子、胚胎和代孕的，處三個(gè)月到兩年不等之監(jiān)禁，并處600000到1000000歐元罰金?！彼孤逦哪醽喒埠蛧谭ǖ涞?21條則設(shè)置了“非法終止妊娠罪”，明確規(guī)定：“……（四）在生物醫(yī)療介入的情況下，非法實(shí)施利用代孕母親的方式進(jìn)行人工授精的，依照本條第三款之規(guī)定處罰。……（六）實(shí)施以上行為，并因此而造成女性嚴(yán)重身體傷害的，處一年以上十年以下監(jiān)禁?！送?，就代孕立法規(guī)制的發(fā)展趨向來看，印度、泰國、柬埔寨、越南等，近年來受害于以往對代孕之縱容，已通過強(qiáng)化本國人類輔助生殖立法對代孕采取了嚴(yán)厲規(guī)制， 甚至已經(jīng)明確將商業(yè)性代孕作為犯罪予以刑法打擊。這說明，至少對于商業(yè)性代孕，各國的立場是基本一致的，即堅(jiān)決反對并求助于刑法來防范這一類代孕的發(fā)生與泛濫。而刑法介入代孕規(guī)制至少意味著那些商業(yè)性代孕行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫谭ǖ挠行б?guī)制。

（四）刑法介入商業(yè)性代孕規(guī)制是彌補(bǔ)我國已有規(guī)制手段不足的客觀選擇

犯罪控制理論認(rèn)為，犯罪是多種因素共同促成的結(jié)果，因此，控制犯罪需要包括倫理道德、行政手段、一般法律手段以及刑法在內(nèi)的眾多規(guī)范協(xié)同發(fā)揮作用。其中，刑法作為各種社會(huì)規(guī)范中最為嚴(yán)厲、成本最高的規(guī)范，是控制犯罪的最后一道防線?！靶谭ň哂袊?yán)厲性，這使得它不能也不應(yīng)具有最廣泛的適用性，而應(yīng)該作為防衛(wèi)的最后一道防線，在窮盡其他救濟(jì)都無法控制時(shí)，才應(yīng)該用刑法處以相應(yīng)刑罰。”換言之，刑法應(yīng)當(dāng)是威而不猛的，在包括倫理道德等在內(nèi)的其他社會(huì)控制手段尤其是一般法律手段能夠有效防控犯罪的情況下，刑法應(yīng)當(dāng)盡可能置身事外，即“只有在前置法已經(jīng)無法規(guī)制的情況下，才能通過刑法介入達(dá)到懲罰和預(yù)防犯罪的目的”。而在代孕規(guī)制方面，我國早于2001年就出臺了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》這樣一部部委規(guī)章以及《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》《實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的倫理原則》（其中，《實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的倫理原則》于2003年修改為《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》兩部行政規(guī)范性文件，明確禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員實(shí)施任何形式的代孕，從規(guī)章政策倫理等角度對代孕進(jìn)行了規(guī)制。不僅如此，2020年5月通過的民法典也有涉足人類輔助生殖問題的規(guī)定，第1009條規(guī)定：“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益?！倍凶鳛橐环N有關(guān)人體胚胎的醫(yī)學(xué)活動(dòng)，不僅違反國家部委規(guī)章與文件等國家規(guī)定，而且也嚴(yán)重違背倫理道德，都在民法典禁止的范圍之內(nèi)。這說明，無論從倫理道德層面還是從國家政策以及技術(shù)操作層面乃至法律和規(guī)章層面，代孕在我國都是被明令禁止的，以上非刑法規(guī)范也都已經(jīng)介入了代孕規(guī)制。但代孕在我國依舊成為一個(gè)屢禁不止的灰色產(chǎn)業(yè)，沖擊著社會(huì)倫理秩序的穩(wěn)定，挑戰(zhàn)著社會(huì)的敏感神經(jīng)。這實(shí)際上已經(jīng)從某個(gè)側(cè)面表明，在代孕的刑法規(guī)制缺位的背景下，依靠其他非刑法的控制手段是無法防范代孕的。在刑法中增設(shè)代孕方面的犯罪，運(yùn)用刑罰的威懾來打擊這類行為，已經(jīng)成為遏制代孕泛濫不得不設(shè)置的最后防線。

從犯罪控制效果上來看，盡管刑法是防控犯罪的最后一道防線，但同時(shí)也是最為有效的一種手段。這一點(diǎn)可以從我國刑法控制人體器官買賣犯罪的實(shí)踐中得到啟示。在我國，每年需要接受器官移植的患者約為30萬人，但受制于人們觀念等多方面原因，真正自愿捐獻(xiàn)者不及萬人，由此直接導(dǎo)致了供體移植器官的嚴(yán)重缺乏。2011年修訂的刑法（即《刑法修正案（八）》）中，包括“組織出賣器官罪”等在內(nèi)的三種器官移植犯罪被明確納入刑法打擊的范圍，成為刑法規(guī)制人體器官買賣的刑法依據(jù)。伴隨著大量人體器官買賣行為得到刑法的懲治，這類現(xiàn)象已經(jīng)在我國呈現(xiàn)出了斷崖式下跌。這充分表明了刑法在應(yīng)對人體器官買賣方面的有效性。當(dāng)前，我國已經(jīng)擁有包括倫理道德規(guī)范、行政規(guī)范和技術(shù)規(guī)范乃至一般法律規(guī)范等多種應(yīng)對規(guī)范，而代孕依舊不斷出現(xiàn)，已經(jīng)對廣大代孕女性生命健康與人格尊嚴(yán)帶來嚴(yán)重?fù)p害，刑法介入代孕規(guī)制，將代孕———至少是商業(yè)性代孕———入刑，已成為最后但同時(shí)也是最為有效的對策，成為彌補(bǔ)現(xiàn)有其他規(guī)制手段不足以有效遏制代孕在我國日益泛濫之缺陷的客觀選擇。

三、我國刑法規(guī)制代孕之不足、應(yīng)有立場及對策建議

代孕作為一種顛覆人類傳統(tǒng)生命倫理觀念的技術(shù)，其出現(xiàn)與應(yīng)用實(shí)現(xiàn)了人類繁衍后代過程中生與養(yǎng)的分離，幫助那些無法生育或自己不愿生育的女性解決了擁有子女的難題，但同時(shí)也打破了人類原有婚姻家庭的穩(wěn)固，動(dòng)搖了傳統(tǒng)的親子關(guān)系與倫理法律秩序，而且對代孕女性的人格尊嚴(yán)與生殖健康帶來了嚴(yán)重侵害，具有顯著的危害社會(huì)性。在我國迄今已經(jīng)窮盡了其他規(guī)制手段依舊無法阻止代孕泛濫的情勢下，運(yùn)用刑法對代孕施以規(guī)制，作為“以《刑法》這一‘最后法’保障生命的尊嚴(yán)和倫理的穩(wěn)定，形成敬畏生命的社會(huì)氛圍，體現(xiàn)國家對生命純潔性的尊重”之必要選擇，顯然已成為以“打擊犯罪，保護(hù)人民”為使命的刑法必須認(rèn)真考慮的重大問題。

（一）我國現(xiàn)行刑法對代孕規(guī)制的不足

目前，代孕在我國尚未入刑。在這種背景下，刑法對代孕（尤其是商業(yè)性代孕）的規(guī)制只能依賴既有的相關(guān)罪名，如非法行醫(yī)罪、非法經(jīng)營罪、組織出賣人體器官罪、拐賣兒童罪等。但實(shí)際上，這些罪名難以對代孕施以有效規(guī)制。具體而言，非法行醫(yī)罪只能適用于那些不具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人為他人實(shí)施代孕的行為，對于執(zhí)業(yè)醫(yī)師實(shí)施的代孕行為則無法規(guī)制；不僅如此，非法行醫(yī)罪要求行為人有擅自從事醫(yī)療活動(dòng)的行為，而商業(yè)性代孕中介只提供中介服務(wù)，并不提供診療服務(wù)，因而無法對其適用非法行醫(yī)罪。非法經(jīng)營罪作為破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪的一類犯罪，其侵害的法益是市場經(jīng)濟(jì)秩序，而代孕所涉及的卵子、精子與胚胎等則是不能夠被物化且具有鮮明人格屬性的實(shí)體，因而代孕侵害的法益是代母的人格利益與社會(huì)管理秩序，這意味著非法經(jīng)營罪不適用于代孕規(guī)制。組織出賣人體器官罪保護(hù)的對象是人的器官所有權(quán)，而作為人類生殖細(xì)胞的精子卵子并不屬于人體器官，盡管代母的子宮可歸入人體器官的范疇，但代孕涉及的僅僅是子宮的出租權(quán)而非所有權(quán)，因此組織出賣人體器官罪也無法適用于代孕規(guī)制。至于拐賣兒童罪，則通常由于參與代孕的各方主體并無拐賣代子的主觀故意，因而亦無法適用于代孕規(guī)制（除非嬰兒出生后由于委托方違約而拒絕接受，從而出現(xiàn)代孕母親或代孕中介出賣代子的情況）。以此觀之，現(xiàn)行刑法中的有關(guān)犯罪，“無論是非法行醫(yī)罪，還是非法經(jīng)營罪，也無論組織出賣人體器官罪，還是拐賣兒童罪，都還無法適用于對代孕的刑法規(guī)制”。在我國司法實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)生過一些涉及代孕的刑事案件，由于代孕在我國并未入刑，盡管這些案件都是由代孕引發(fā)的，但只能通過懲罰代孕組織者關(guān)聯(lián)行為的方式追究其刑事責(zé)任。例如，在“石某組織偷越國境案”中，由于石某在組織代孕過程中存在組織外籍代孕女性偷越國境的行為，因而被以組織偷越國境罪追究刑事責(zé)任；在“劉某、謝某、肖某非法拘禁案”中，由于劉某、謝某、肖某在組織從事非法代孕活動(dòng)時(shí)存在限制非法入境的六名外籍女性人身自由的行為，因而被以非法拘禁罪追究刑事責(zé)任；而在“王某甲、唐某甲偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章案”中，則是由于被告人在組織代孕過程中存在偽造、買賣出生醫(yī)學(xué)證明的行為而被追究偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪。很顯然，受罪刑法定原則的制約，這些案件都沒有針對代孕這種更具有社會(huì)危害性的行為本身追究相關(guān)行為人的刑事責(zé)任。這不僅導(dǎo)致了罪與刑的不相適應(yīng)，還使得刑法完全無法對那些沒有發(fā)生以上關(guān)聯(lián)行為的代孕活動(dòng)進(jìn)行規(guī)制。就此而言，未將代孕入刑，已經(jīng)成為我國刑法在代孕規(guī)制（尤其是商業(yè)性代孕規(guī)制）方面的顯見不足。

（二）商業(yè)性代孕入刑應(yīng)成為我國刑法規(guī)制代孕的應(yīng)有立場

站在社會(huì)治理的維度上，刑法作為各部門法中最為嚴(yán)厲且實(shí)施成本最高的法，是應(yīng)對反社會(huì)行為的最后一道防線。正因?yàn)槿绱?，很多刑法學(xué)者往往會(huì)基于對刑法謙抑理論的偏愛而反對將生命科技相關(guān)行為入刑，也反對刑法介入代孕規(guī)制。他們認(rèn)為，謙抑性是刑法的品性，而刑法謙抑意味著“對于已經(jīng)被確認(rèn)為犯罪的行為和犯罪人，如果用非刑罰的方法即可以有效預(yù)防和控制犯罪的話，就不要用刑罰的方法”。但實(shí)際上，刑法謙抑并不能成為阻卻代孕入刑的充分理由，原因在于：刑法謙抑作為刑法的一種品性，并不意味著刑法對所有可能的犯罪都做非犯罪化或輕刑化處理，畢竟“謙抑是針對苛罪重刑而言的”。具體到代孕規(guī)制方面，刑法謙抑并不意味著刑法應(yīng)當(dāng)對已經(jīng)嚴(yán)重危及廣大代孕女性生殖健康及其人格尊嚴(yán)并危害生育倫理秩序而對社會(huì)健康發(fā)展造成破壞且嚴(yán)重違背人性的代孕置之不理。這一點(diǎn)決定了將代孕入刑，令刑法介入代孕規(guī)制，并不違背刑法謙抑。

站在法律倫理主義的立場上，“代孕的實(shí)質(zhì)是將子宮視為一種可替代的生殖資源，委托方將代母作為一種生育工具，將其物化，從而導(dǎo)致作為具有社會(huì)性的人的主體性價(jià)值被貶損”。而“刑法被視為社會(huì)倫理信仰的一個(gè)體現(xiàn)”，“刑法的使命在于維護(hù)社會(huì)和平與秩序……它被用來防范對社會(huì)的侵害———說得更具體一些，防范對健康、安全、道德以及公共福利的侵害”。為此，它必須將那些違反人類倫理底線以致嚴(yán)重危害社會(huì)安全與秩序的行為作為犯罪來予以規(guī)制。在人類輔助生殖技術(shù)問題上，盡管這類技術(shù)應(yīng)用所引發(fā)的不少爭議還沒有完全定論，但在禁止代孕商業(yè)化這一點(diǎn)上，多國及地區(qū)卻持近乎一致的立場，即堅(jiān)決反對和防范代孕的商業(yè)化。這顯然是防止人體及其構(gòu)件商業(yè)化所可能導(dǎo)致的嚴(yán)重貶損人類尊嚴(yán)，以維系人類生命倫理秩序穩(wěn)定的客觀需要。“作為社會(huì)調(diào)控手段的刑法沒有理由對風(fēng)險(xiǎn)坐視不管，因?yàn)樽非蟀踩侨祟惖幕拘枨笾?，刑法對社?huì)安全價(jià)值的保護(hù)也是其基本任務(wù)。”生育倫理安全顯然也是當(dāng)代社會(huì)中需要刑法保障的安全利益之一，甚至其重要性絲毫不遜于政治安全與經(jīng)濟(jì)安全，因?yàn)椤叭魏紊鐣?huì)秩序的基礎(chǔ)都是道德秩序”，“一個(gè)社會(huì)、一個(gè)時(shí)代之所以能夠維系一定的社會(huì)倫理秩序，就在于這種社會(huì)倫理關(guān)系的基本穩(wěn)定，就在于基于這種倫理關(guān)系所滋生出來的社會(huì)認(rèn)知與情感內(nèi)容的某種公度性”。而代孕的存在和泛濫則已經(jīng)對傳統(tǒng)的、建立在“分娩為母”基點(diǎn)之上的倫理秩序與法律制度帶來了致命性沖擊，越來越猖獗的商業(yè)性代孕甚至已經(jīng)誘發(fā)了人們道德的滑坡與倫理秩序的失序。加強(qiáng)對代孕的立法規(guī)制，特別是謀求刑法介入代孕規(guī)制，已經(jīng)愈加重要和迫切。就此而言，將代孕入刑以令刑法更有效地規(guī)制代孕，已不僅是人類輔助生殖技術(shù)健康發(fā)展的需要，也已成為維護(hù)當(dāng)代社會(huì)倫理秩序、捍衛(wèi)社會(huì)基本制度的迫切要求。

基于以上分析，筆者以為，為了更好地遏制代孕現(xiàn)象，確保我國人類輔助生殖技術(shù)的健康發(fā)展以及生育倫理秩序的穩(wěn)定，我國應(yīng)當(dāng)考慮進(jìn)一步修改以期完善現(xiàn)行刑法，在刑法中增加有關(guān)代孕犯罪及其刑事責(zé)任的專門規(guī)定，至少應(yīng)當(dāng)把商業(yè)性代孕行為作為犯罪來加以規(guī)制。在2020年12月通過的《刑法修正案（十一）》中，刑法針對防范生物安全犯罪的需要增加了對人體基因編輯以及克隆等犯罪及其刑罰的規(guī)定，但對于人類輔助生殖技術(shù)應(yīng)用過程中產(chǎn)生的代孕犯罪則沒有，2023年12月通過的《刑法修正案（十二）》對此也沒有任何涉及。就代孕在我國發(fā)展的狀況來看，刑法對代孕規(guī)制的缺位使得社會(huì)對于代孕的刑法評價(jià)缺失，同時(shí)使得上文提到的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定的有關(guān)實(shí)施代孕“情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任”這一規(guī)定淪為空設(shè)，加之現(xiàn)有其他規(guī)制手段的失利，商業(yè)性代孕在我國屢禁不止?；诖?，目前在應(yīng)否禁止非商業(yè)性代孕還沒有找到社會(huì)最大公約數(shù)的情形下，將社會(huì)危害性嚴(yán)重的商業(yè)性代孕首先入刑，并在整個(gè)社會(huì)倫理道德水平發(fā)展到更高的、足以支持將非商業(yè)性代孕也入刑水平的時(shí)候?qū)⑺写腥胄蹋柚谭ㄖχ鸩匠C正我國先前代孕規(guī)制的立法失策與失利，以便將人類輔助生殖技術(shù)應(yīng)用產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)控制在社會(huì)可以承受的范圍之內(nèi)，這應(yīng)當(dāng)成為我國刑法規(guī)制代孕的基本立場。

（三）我國刑法規(guī)制代孕的具體對策建議

1.增設(shè)新罪以應(yīng)對商業(yè)性代孕

如前所述，現(xiàn)行刑法中已有的相關(guān)犯罪，無論是非法行醫(yī)罪、非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪與非法經(jīng)營罪，還是組織買賣人體器官罪與拐賣兒童罪，都無法精準(zhǔn)有效地打擊商業(yè)性代孕活動(dòng)以應(yīng)對代孕在我國的泛濫。而代孕尤其是商業(yè)性代孕的社會(huì)危害性，決定了我們不可能始終指望在代孕過程中會(huì)發(fā)生諸如非法拘禁、組織偷越國境、偽造出生證明等關(guān)聯(lián)行為，從而借助包括“非法拘禁罪”“組織偷越國境罪”以及“偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪”等在內(nèi)的關(guān)聯(lián)犯罪來施以刑事規(guī)制。畢竟，這不是治本之策，也背離罪刑相適應(yīng)原則。就此而言，考慮在刑法中增設(shè)新罪就顯得很有必要。就其他國家代孕情況來看，商業(yè)性代孕往往是由眾多相關(guān)行為共同促成的，其中代孕中介組織、容留、介紹、幫助代孕女性從事代孕的行為是主體行為，但除此之外，還有醫(yī)生提供代孕手術(shù)服務(wù)的行為以及買賣人體精卵、胚胎等人類生殖細(xì)胞和刊登、發(fā)放代孕廣告的行為，乃至部分無良律師非法為代孕委托人、代孕中介等提供法律規(guī)避咨詢和服務(wù)的行為。這些行為既有可能是個(gè)人行為，也可能是單位行為，但往往都是代孕發(fā)生的促成行為且都以牟利性為基本特征。在我國刑法現(xiàn)有罪名無法有效應(yīng)對這些行為的背景下，應(yīng)當(dāng)考慮在刑法中增設(shè)新的罪名并配設(shè)相適宜的法律責(zé)任以應(yīng)對以上行為。

筆者以為，刑法應(yīng)當(dāng)考慮增設(shè)“組織實(shí)施代孕罪”與“散布、刊登和發(fā)放代孕信息罪”以更為有效地應(yīng)對以牟利為目的的代孕中介服務(wù)活動(dòng)與宣傳活動(dòng)，斬?cái)嗌虡I(yè)性代孕活動(dòng)的核心鏈條；應(yīng)當(dāng)考慮增設(shè)“非法提供人類輔助生殖技術(shù)服務(wù)、法律服務(wù)罪”以應(yīng)對無良醫(yī)生與律師幫助實(shí)施包括代孕在內(nèi)的非法人類輔助生殖的行為，切斷商業(yè)性代孕活動(dòng)的專業(yè)支撐；應(yīng)當(dāng)考慮增設(shè)“非法買賣人類生殖細(xì)胞罪”以應(yīng)對人類精卵買賣亂象，阻斷商業(yè)性代孕活動(dòng)的物質(zhì)來源。這不僅是打擊非法代孕、確保人類輔助生殖技術(shù)健康發(fā)展的客觀需要，也是進(jìn)一步完善我國刑法、用法治保障人類生命倫理秩序的必要選擇。

2.對非商業(yè)性代孕的非刑罰處置

此外，考慮到為他人提供代孕的女性多為社會(huì)上相對弱勢的女性，而委托代孕人又多為具有生育障礙的人，且多受困于不能或不宜生育，在目前的社會(huì)倫理道德對這兩類人群還相對寬容的背景下，刑法可以考慮暫時(shí)先不將代孕者以及委托代孕者納入刑法打擊的范圍，但可考慮給予警告、訓(xùn)誡等非刑事處罰，待將來社會(huì)倫理道德水平進(jìn)一步提升至完全無法容忍和接受代孕者和委托代孕者的時(shí)候再考慮予以刑法規(guī)制。

結(jié)語

需求是任何現(xiàn)象得以存在的推動(dòng)力，而現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)發(fā)展所引發(fā)的不孕不育問題使得代孕在醫(yī)學(xué)臨床上有著巨大的現(xiàn)實(shí)需求。就此而言，無論國家是否出臺禁止或限制代孕的法律，代孕在醫(yī)學(xué)臨床上的巨大需求都會(huì)令其在一定時(shí)期內(nèi)長期存在。這勢必會(huì)給現(xiàn)行的倫理、法律與政策帶來挑戰(zhàn)。而認(rèn)真細(xì)致且有針對性地研究代孕帶來的各種現(xiàn)實(shí)問題，在確保不會(huì)對人類輔助生殖技術(shù)健康發(fā)展帶來束縛的基礎(chǔ)上，尋求刑法對代孕規(guī)制的有效介入，無疑是正確應(yīng)對代孕的理性策略。從刑法發(fā)展的歷史來看，刑事立法源于社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要。社會(huì)需要推動(dòng)著刑事立法從無到有、從不完善到逐漸完善，一步步不斷行進(jìn)。“刑事法歷史演進(jìn)印跡足以表明，其在時(shí)間維度上穿越人類歷史，在空間上幾乎覆蓋全部領(lǐng)域?！比祟愝o助生殖技術(shù)領(lǐng)域自然也在刑法歷史覆蓋的空間之中。但總體而言，在生命科技的刑法規(guī)制方面，我國刑事立法尚顯保守和滯后。

實(shí)際上，筆者以為，刑事法律制度的有無是一個(gè)問題，但在司法實(shí)踐中是否應(yīng)當(dāng)運(yùn)用這些制度以及如何運(yùn)用這些制度則是另外一個(gè)問題。很多時(shí)候，相關(guān)犯罪在刑法中的確立并不意味著與這些犯罪相對應(yīng)的刑罰就必須要被適用，而是意味著國家多了一種應(yīng)對和防范新型犯罪的工具。工具有了，我們可以用，也可以不用或少用，甚至可以決定怎么用，這讓我們多了很多淡定與從容，并據(jù)此有了更多選擇；但如果沒有這些工具，則意味著我們想用的時(shí)候無從可用。面對經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展以及科技進(jìn)步所衍生的各種新型犯罪，刑法在保持必要審慎和謙抑的同時(shí)，似乎沒有必要過于保守。以此為基點(diǎn)，將代孕———至少是商業(yè)性代孕———入刑，顯然應(yīng)當(dāng)成為我國刑事立法應(yīng)對代孕挑戰(zhàn)的基本立場和必要?dú)w宿。