關(guān)鍵詞：元宇宙 人身侵害 冒犯原則 支配犯 義務(wù)犯 拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪

一、問題的提出

飛速發(fā)展的信息技術(shù)在便利人們工作、生活的同時，正不斷生產(chǎn)新的數(shù)字社會空間，并催生人際交往與互動方式的變革，元宇宙即為其中之一。元宇宙是通過整合多種交互技術(shù)而產(chǎn)生的虛實相融的新型互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用和社會形態(tài)，旨在實現(xiàn)虛擬世界與現(xiàn)實世界在經(jīng)濟、社會、身份系統(tǒng)上的密切融合。我國對元宇宙發(fā)展寄予厚望，中央與地方先后出臺相關(guān)行動方案，旨在搶抓機遇推動元宇宙產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。

元宇宙在帶來新的發(fā)展機遇與互動方式的同時，也潛藏著失序風(fēng)險。元宇宙“人身侵害”正是一種典型的失序表現(xiàn)，其是指具有虛擬場景下侵害人格利益之外觀，并進一步穿透至真實世界，侵害現(xiàn)實人格利益的行為類型。例如2016年，一位QuiVr用戶講述其數(shù)字分身被其他用戶觸碰“性私密部位”的經(jīng)歷，稱自己感到真實與被侵犯；2022年，一位女性頭戴沉浸式設(shè)備在“VR睡眠”時被實施“強奸”動作。類似案件并非個例，一位新聞研究員冒充13歲女孩進入元宇宙，目睹其中充斥著性騷擾、色情內(nèi)容、種族主義侮辱和強奸威脅等。對此，歐盟、國際刑警組織分別發(fā)布《元宇宙：機遇、風(fēng)險與政策影響》報告與《元宇宙：一個執(zhí)法的視角》白皮書，建議對“人身侵害”作出積極應(yīng)對；比利時、英國等國家警方據(jù)稱已對元宇宙“性侵”案件展開調(diào)查。

統(tǒng)觀既有關(guān)于元宇宙“人身侵害”的刑法學(xué)研究，基本以“個人—支配犯”為應(yīng)對思路，聚焦故意傷害罪，強奸罪，強制猥褻、侮辱罪，猥褻兒童罪，侮辱罪，誹謗罪等支配犯的罪名適用問題，內(nèi)含三個分析維度：一是劃定元宇宙場景下“個人—支配犯”的成立范圍；二是討論虛實交互下“個人—支配犯”的成立條件；三是闡釋“個人—支配犯”在元宇宙中的解釋方法。此種研究框架顯然建立在兩個基礎(chǔ)預(yù)設(shè)之上：（1）刑法應(yīng)積極介入元宇宙“人身侵害”；（2）“個人—支配犯”是刑法介入元宇宙“人身侵害”的最佳方式。然而，理論上對前一預(yù)設(shè)多未加充分的分析與展開；對后一預(yù)設(shè)則有諸多可資商榷的余地。

有鑒于此，本文首先立足元宇宙有限沉浸的特點，結(jié)合刑法哲學(xué)與犯罪學(xué)理論，論述元宇宙“人身侵害”的刑法規(guī)制必要性；其次對“個人—支配犯”的既有應(yīng)對思路作解釋論反思，闡明侵犯公民人身權(quán)利犯罪難以適用于元宇宙“人身侵害”行為；進而論證“平臺—義務(wù)犯”而非“個人—支配犯”應(yīng)作為元宇宙“人身侵害”的刑法應(yīng)對模式，并對拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的適用作解釋論與法秩序下的雙重限縮。

二、元宇宙“人身侵害”的刑法規(guī)制必要性

在元宇宙所實現(xiàn)的技術(shù)效果中，刑法介入必要性源于元宇宙的沉浸性。沉浸性的存在為用戶提供高度代入的第一人稱經(jīng)歷，并使虛擬世界的行為獲得有限穿透虛擬與現(xiàn)實間屏障的可能。因此，需要在理解元宇宙沉浸性的基礎(chǔ)上，展開“人身侵害”的規(guī)制必要性分析。

（一）全面沉浸說的批判性反思

關(guān)于元宇宙的沉浸性，存在全面沉浸說與有限沉浸說兩種敘事。前者借助“全真性”隱喻，認為元宇宙將發(fā)展成為一個全面真實的數(shù)字場景，體感技術(shù)將元宇宙活動與人的五感充分連接，由此給用戶帶來和物理世界完全相同的感受與“具有全真性的體驗反饋”。后者則認為即使未來加入了新的技術(shù)，“這些模擬也與我們生物意義上的真實感、多維的沉浸體驗差得很遠”，元宇宙所追求的并非自我的全面數(shù)字化復(fù)刻，而是在特定場景延展特定感官，以幫助實現(xiàn)虛擬世界更高質(zhì)量的自由交互。整體來看，當前學(xué)界有關(guān)元宇宙“個人—支配犯”成立范圍的爭議，大體上可還原至對沉浸性的理解差異。本文認為，元宇宙的沉浸性是一種有限沉浸，理由如下。

1.全面沉浸說在技術(shù)上高度可疑

全面沉浸說主張元宇宙平臺通過體感技術(shù)的深度引入，實現(xiàn)五感的全面復(fù)刻，進而使包括故意殺人等在內(nèi)的人身犯罪全部可罰。但其一，從技術(shù)發(fā)展上看，五感的全面復(fù)刻極為困難。嗅覺、味覺的復(fù)刻自不待言，觸覺的復(fù)刻即使通過手柄的震動甚至穿戴全身服裝實現(xiàn)，與真實的觸感也有云泥之別。在此背景下，全面沉浸說訴諸腦機接口技術(shù)，但一方面，如何理解人類進化數(shù)百萬年形成的神經(jīng)系統(tǒng)本就是一個極為復(fù)雜的科學(xué)問題，腦科學(xué)對如何全面接收、解碼、反饋神經(jīng)信息的理解尚處于極為初級的階段；另一方面，試圖以腦機接口賦能元宇宙顯然只能依靠非侵入性技術(shù)，而其較需要開顱的侵入性技術(shù)，在有效性、保真性、穩(wěn)定性等方面更加欠缺。可見，科學(xué)上還完全沒有想象全面沉浸的基礎(chǔ)。

其二，從技術(shù)推廣上看，五感復(fù)刻難以全面市場化并為元宇宙平臺所用。人們對真實的需求是無止境的，而技術(shù)本身的高昂成本以及全面交互所需的巨大算力決定了平臺并不具有全真沉浸感供給的商業(yè)動機。而且，平臺引入腦機接口技術(shù)給人帶來如故意殺人、故意傷害、強奸般的感受也相當可疑，且不論腦機接口的成本以及所引發(fā)的隱私權(quán)等方面問題，“想象一下開發(fā)人員制作一個系統(tǒng)來模擬本質(zhì)上令人不快的東西，或者客戶希望他們這樣做，這似乎很奇怪”，畢竟，只有為用戶提供平價而非高昂、舒適而非痛苦、數(shù)據(jù)采集必要而非無限的體驗，才能確保良好的用戶感受和更大的市場份額。

其三，從技術(shù)效果上看，五感復(fù)刻所帶來的沉浸感受也極易被現(xiàn)實世界打破。屋內(nèi)物體的觸碰、家人的呼喊、知悉自己正處于元宇宙中的主觀認知，都會迅速地在虛擬與現(xiàn)實間建立邊界。正如有學(xué)者所說：在虛擬現(xiàn)實中，“我們會暫停懷疑并迷失其中，就像我們在電影或敘事性視頻游戲里一樣。當我們厭倦了它時，我們會摘下耳機，也許會在一閃念間感到迷失方向，然后回到我們生活的現(xiàn)實”，“現(xiàn)在區(qū)分真實和虛擬并不難，未來也不會變得更難”。

2.全面沉浸說背離了刑法學(xué)研究的應(yīng)有立場

其一，全面沉浸說脫離了法益保護的刑法目的，陷入假想式規(guī)制。刑法的目的是保護法益，而法益“必然是在現(xiàn)實中可能受到事實上的侵害或者威脅的利益”。誠然，在數(shù)字法學(xué)等領(lǐng)域需要保持一定的前瞻性，但刑法討論仍應(yīng)限定在技術(shù)發(fā)展之可能射程內(nèi)。法律應(yīng)對風(fēng)險的方式是風(fēng)險治理而非風(fēng)險預(yù)見，脫離科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)實情況，以影視橋段或文學(xué)作品為藍本假設(shè)元宇宙的未來發(fā)展場景盡管很誘人，卻不當遮蔽了刑法保護法益的功能，既無法在行為規(guī)范的意義上指導(dǎo)現(xiàn)實主體如何行動以避免法益侵害，也無法在裁判規(guī)范的意義上指導(dǎo)司法機關(guān)如何斷案以保護受損法益。

其二，全面沉浸說在規(guī)范論上存在論證跳躍。以規(guī)范性著稱的刑法學(xué)歷來追求與絕對的存在論思考保持適當距離，因此，全面沉浸說至多只是為人身犯罪全面可罰提供了存在論意義上的線索，卻無法徑直得出規(guī)范論上的判斷結(jié)論。舉例而言，以全面沉浸說論證元宇宙強奸犯罪的理由是體感技術(shù)“能夠高度再現(xiàn)性器官之間的接觸而產(chǎn)生的性觸覺體驗感”，但未竟之題是，強奸罪所要保護的究竟是“權(quán)利受害感”還是“權(quán)利受害狀態(tài)”？ 在當前現(xiàn)實語境下兩者高度同一，但在論者想象的未來場景中則表現(xiàn)出分離趨勢， 如何規(guī)范性地理解這種分離趨勢恰恰是全面沉浸說論者所要回答的問題，而對這一問題的回答卻在論證過程中被徑直跳過了。

有鑒于此，本文將有限沉浸說作為下文的分析前提。在有限沉浸說下，用戶可以借助耳機、VR眼鏡或穿戴服飾等方式，實現(xiàn)聽覺、視覺的高度仿真與觸覺的有限仿真，并以此為基礎(chǔ)與其他虛擬用戶進行交互。

（二）有限沉浸下元宇宙“人身侵害”的刑法規(guī)制必要性

1.基于刑法哲學(xué)的分析

在刑法哲學(xué)上， 如何理解刑罰權(quán)介入公民生活的前提與邊界是一個必須回答的問題。對此，喬爾·范伯格為刑法干預(yù)劃定了兩條明確的道德界限：一是損害原則，即必須存在“不法行為對利益的阻礙，以及阻礙利益的不法行為”；二是冒犯原則，即經(jīng)由嚴重性與合理性調(diào)和后的嚴重冒犯將觸發(fā)刑法干預(yù)。探討元宇宙“人身侵害”的刑法規(guī)制必要性，關(guān)鍵在于判別元宇宙“人身侵害”能否生成損害或者深度冒犯。

其一，元宇宙“人身侵害”難以通過損害原則的檢視。對于損害原則下的“利益”，范伯格對福利性利益與終極利益作出區(qū)分，認為前者是達成后者的必要條件，包括身體完整性與功能正常、沒有痛苦和殘缺、沒有無端的焦慮和怨恨等，這些福利性利益是實現(xiàn)個人價值等終極利益的前提，也是刑法的保護對象。對于感官上的不快，范伯格拒絕將其全部納入損害原則，認為精神上的痛苦、憤怒、震驚等往往并不阻礙終極利益，故僅在此種感受強烈持久或持續(xù)反復(fù)地作用于受害人時才可能被歸為對利益的損害?？梢姡恫駷橐蚓褡虜_引發(fā)的利益損害設(shè)定了較高的閾值。在元宇宙“人身侵害”場景下，一方面，基于有限沉浸說，用戶的核心物理性人身權(quán)利，如生命權(quán)、身體權(quán)等無法被侵犯，有限的沉浸感帶來的往往是一種精神上的痛苦、憤怒、震驚；另一方面，這種痛苦、憤怒、震驚往往并不持久，且基于有限沉浸所帶來的感受也不如現(xiàn)實生活中的強制猥褻等一般強烈，故不宜將元宇宙“人身侵害”視為一種損害。

其二，元宇宙“人身侵害”能夠通過冒犯原則的檢視。元宇宙“人身侵害”顯然會帶來廣義的冒犯，即精神上的不快，問題在于其能否通過嚴重性與合理性兩項平衡測試。對此，盡管不同案件有所差異，但整體上應(yīng)予以肯定，在此結(jié)合元宇宙“性侵”展開分析：一方面，冒犯是嚴重的。元宇宙“性侵”對被害用戶的精神滋擾，包括觸摸敏感部位甚至在“VR睡眠”期間“實施”強奸動作，通過有限沉浸給被害人帶來第一人稱意義上全面的視覺、聽覺沖擊和部分的觸覺沖擊，無不涉及人類性私密感，指向“貼身禁忌”的最核心部分，并可能引發(fā)被害人的心理創(chuàng)傷。例如，前述QuiVr用戶自述在被“性侵”后感到“真實、被侵犯”，這種震驚感在一周后才逐漸消退，并表示此類行為“會確保你永遠不想回來（元宇宙）”。另一方面，冒犯也是不合理的。元宇宙“性侵”對正當?shù)膫€人自身利益并無任何推進作用，也無法產(chǎn)生社會價值，且嚴格來說，此類行為并非一種純粹意義上涉及思想自由的表達，故無法因行為的個人重要性或社會價值等而被合理化?？梢?，元宇宙“人身侵害”能夠通過范伯格“標準冒犯原則”的審查。

在“標準冒犯原則”基礎(chǔ)上，西蒙斯特與赫希通過提出“交往性錯誤”要件，提供了一個較范氏理論更嚴格的測試版本。他們認為，除嚴重性與合理性測試外，冒犯原則的規(guī)范性分量主要“來自我們每個人都必須得到考慮和尊重的權(quán)利”，冒犯行為的錯誤是一種交往性錯誤，即在交往中表現(xiàn)出對他人缺乏尊重和考慮。元宇宙“人身侵害”能夠通過這一更嚴格的冒犯性測試：人們在社會交往中負有相互克制的義務(wù)，這種克制表現(xiàn)為不得迫使他人非自愿進入涉及文化禁忌（如性禁忌）的領(lǐng)域，應(yīng)尊重他人在公共空間的獨處權(quán)與基本生活安寧等。在元宇宙實施“人身侵害”，顯然未能盡到克制義務(wù)，通過其行動直接傳達了對他人尊嚴的蔑視。例如元宇宙“性侵”將另一自由主體作為滿足自身欲望的工具，違背自康德以來所確立的“人是目的”這一價值共識，有受害人自述“我無法習(xí)慣被人用如此貶低的方式對待”即是例證?？梢姡祟愋袨橄祰乐亟煌藻e誤并能夠通過“嚴格冒犯原則”的審查。

可能的疑問是，兩項測試均將“合理避免”作為否認冒犯嚴重性的參考標準，據(jù)此，由于用戶總是可以通過脫下眼鏡等方式離開元宇宙的沉浸環(huán)境，能否以合理避免為由否認刑法規(guī)制的必要性？ 答案是否定的。在兩項測試中，論者均給合理避免設(shè)定了相當高的閾值：范伯格認為面對公交車內(nèi)發(fā)生的冒犯，乘客盡管可以隨時下車，但“要求其他乘客如此不便方可避開冒犯是不合理的”；西蒙斯特等人也提出，避免行為不能“不當限制其自身的選擇范圍”。其背后的邏輯在于，設(shè)若刑法總是在發(fā)生冒犯的場合期待被害人回避而非行為人住手，則暗含著對被冒犯者權(quán)利的縮小評價并淪為縱容不當行為的工具，這種法向不法讓步的利益衡量是極危險的。

2.源于犯罪學(xué)理論的證據(jù)

冒犯原則為刑法介入元宇宙“人身侵害”提供了刑法哲學(xué)基礎(chǔ)，而以社會控制和社會學(xué)習(xí)為核心的犯罪學(xué)理論則進一步為元宇宙“人身侵害”的犯罪治理必要性提供了背書。

其一，元宇宙的匿名性與陌生化帶來社會控制的削弱，并引發(fā)冒犯行為遍在的風(fēng)險。犯罪發(fā)生原因被普遍認為與社會控制的薄弱性相關(guān)。桑普森等學(xué)者將人類生態(tài)學(xué)融入犯罪學(xué)分析，認為“家庭解體、城市化，以及伴隨快速人口變化而來的匿名性，都削弱了社區(qū)行使非正式社會控制的能力”。赫希的社會聯(lián)系理論則認為，“沒有社會聯(lián)系，缺乏對別人利益的敏感性，就會使個人隨意實施犯罪行為”，特別是與父母、朋友等群體的情感聯(lián)系是犯罪的抑制性因素。在元宇宙場景下，由于社群成員以匿名方式彼此交往，表征個人身份的姓名、性別、面部特征等均與真實情況脫節(jié)，成員間交往也較現(xiàn)實世界更為陌生化，如此一方面弱化了穩(wěn)定熟悉的社群對用戶行為的非正式控制能力，也極大阻滯了親密的情感連接，面臨冒犯行為遍在化的風(fēng)險。

其二，元宇宙冒犯行為的遍在性可能進一步引發(fā)廣泛的犯罪學(xué)習(xí)問題。社會學(xué)習(xí)理論認為，犯罪行為是在社會生活中通過實施或觀察犯罪而學(xué)習(xí)獲得的，具體包括親身實踐產(chǎn)生的結(jié)果回應(yīng)（即實踐學(xué)習(xí)）以及示范過程產(chǎn)生的學(xué)習(xí)效果（即示范學(xué)習(xí)）兩種習(xí)得途徑。元宇宙中，用戶帶著旁觀甚至戲謔的心態(tài)學(xué)習(xí)冒犯行為，這種示范學(xué)習(xí)顯著削弱了對失范行為的道德敏感性，并在實踐學(xué)習(xí)中得到強化。于是，用戶一方面更可能在元宇宙中模仿相關(guān)行為；另一方面，道德敏感性的削弱還可能進一步導(dǎo)致冒犯行為的線下遷移，反射性影響其在現(xiàn)實中的決策理性。特別是對于未成年人，“童年不良經(jīng)歷是個體未來犯罪的潛在風(fēng)險因素”，當前因網(wǎng)絡(luò)暴力游戲而導(dǎo)致的對青少年攻擊行為的生理喚醒已然引發(fā)極大擔憂，可以預(yù)見，元宇宙場景下頗具真實感與沉浸性的第一人稱體驗會較傳統(tǒng)二維網(wǎng)絡(luò)游戲給青少年帶來更大的失范快感，由此引發(fā)的可能的行為學(xué)習(xí)與模仿也決定了刑法介入的必要。

三、“個人—支配犯”應(yīng)對模式的解釋論反思

既有有關(guān)元宇宙“人身侵害”的刑法研究基本圍繞侵犯公民人身權(quán)利犯罪的罪名適用展開，由此形成了以“個人—支配犯”為主導(dǎo)的應(yīng)對模式。然而，刑法適用必須符合罪刑法定原則，元宇宙場景下的“人身侵害”能否充實相關(guān)支配犯的犯罪構(gòu)成是需要首先回答的問題。為此，應(yīng)在明確元宇宙場景下人身犯罪之解釋原理的基礎(chǔ)上，對元宇宙能否成立相關(guān)人身犯罪作逐一的解釋論審視。

（一）“個人—支配犯”的解釋前提

元宇宙“人身侵害”涉及“數(shù)字人—數(shù)字人”“現(xiàn)實人—現(xiàn)實人”兩個層面的互動，需要首先明確何者是刑法解釋的觀察對象，即應(yīng)將數(shù)字人抑或現(xiàn)實人視為犯罪行為人和受害人。

一方面，刑法評價應(yīng)聚焦現(xiàn)實行為人。第一，從因果律與自由律的界分來看，歸責(zé)不同于歸因，前者從來都與自由深度綁定：對黑格爾而言，“行動只有作為意志的過錯才能歸責(zé)于我”；在康德那里，被責(zé)難者“是一種行為的自由動機的承擔者”。盡管數(shù)字人的“行為”直接因果性地導(dǎo)致了冒犯的發(fā)生，但其作為不具有獨立自由意志的存在，如同刀具、棍棒一般，只是現(xiàn)實人作為自由意志承擔者的行為工具，刑事歸責(zé)需進一步追溯到數(shù)字人背后的自由意志主體。第二，從刑罰功能來看，將數(shù)字人理解為“行為人”暗含著其應(yīng)受刑罰處罰的設(shè)定，然而，刑罰旨在發(fā)揮表達譴責(zé)的功能，“責(zé)難中包含著一種固有的目的或希望，即受到責(zé)難的人能夠認同譴責(zé)的正當性”。數(shù)字人只是一串由0和1組成的代碼，既不是道德主體，也無法認真對待被表達的信息，更無法在譴責(zé)中懺悔并在未來棄惡從善，將其理解為行為人并施以刑罰沒有意義。

另一方面，刑法評價應(yīng)聚焦現(xiàn)實被害人。從法益理論的角度看，法益應(yīng)圍繞個人自由發(fā)展這一目標設(shè)定加以理解，如此便會否認數(shù)字人是法益的具體承擔者，因為其只是現(xiàn)實人自由發(fā)展的一種數(shù)字化拓展，為現(xiàn)實人的自由發(fā)展而非其自身的自由發(fā)展服務(wù)。從刑法文本的角度看，刑法分則第四章的章名為“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”，清楚表明刑法僅保護公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利。數(shù)字人顯然并非公民，不是規(guī)范所肯認的人身犯罪適格受害對象。從刑罰功能的角度看，刑罰的表達功能不僅在于對行為人進行規(guī)范溝通，還在于將譴責(zé)信息傳遞給受害人，而這種譴責(zé)信息顯然并非數(shù)字人所能接收，將現(xiàn)實人而非數(shù)字人理解為受害對象才能切實發(fā)揮刑罰的功能。

強調(diào)聚焦“現(xiàn)實人—現(xiàn)實人”間關(guān)系，便需要對元宇宙場景下的“人身侵害”作穿透式觀察。行為人視角下，盡管行為在外觀上系數(shù)字人“實施”，但設(shè)若行為的做出源于現(xiàn)實人基于自由意志的物理活動，如托舉手柄、按下按鍵，則從規(guī)范上應(yīng)徑直賦予現(xiàn)實人的動作以充實猥褻等構(gòu)成要件要素的意義。被害人視角下，重要的不是虛擬世界是否發(fā)生了數(shù)字人被“性侵”的畫面，而是其能否被進一步導(dǎo)入物理世界，造成現(xiàn)實的法益侵害，否則，單純發(fā)生在元宇宙中的行為不過是“一個關(guān)于強奸的故事（或一個圖像），僅此而已”，“法律關(guān)注的是真實的物理元素，而不是虛擬的類似物”。

（二）“個人—支配犯”的解釋論反思

1.元宇宙場景下難以成立故意殺人、故意傷害、強奸犯罪

少數(shù)觀點認為，元宇宙場景下可以實施故意殺人、故意傷害、強奸犯罪，但在有限沉浸說下，這樣的觀點無法成立。其一，故意殺人罪的保護法益是人的生命，而現(xiàn)實人的生命顯然無法在元宇宙場景下被剝奪，數(shù)字人被“殺害”無法穿透性地投射并侵害生命法益。其二，故意傷害罪所欲保護的是人的生理機能健全，而且與域外一些國家刑法設(shè)定暴行罪不同，我國刑法要求故意傷害罪的成立以達到輕傷及以上為前提。元宇宙場景下的有限沉浸既難以給用戶造成《人體損傷程度鑒定標準》所規(guī)定的輕傷及以上的物理性傷害，也無法造成“重度智能減退或者器質(zhì)性精神障礙，生活完全不能自理”的精神損害后果。其三，強奸罪的保護法益是性的自主決定權(quán)的最核心部分，即拒絕性交的自主權(quán)，如此才能實現(xiàn)強奸罪與強制猥褻、侮辱罪的區(qū)分并形成梯度化的刑罰設(shè)置，達成對核心性自主權(quán)的最大力度保護。正因如此，強奸罪既遂以插入說而非接觸說為通說，這一法益遠非有限沉浸的元宇宙互動所能侵犯。

值得討論的是，盡管元宇宙無法實施故意殺人、故意傷害、強奸等犯罪（既遂），但可否肯定其成立未遂？ 域外有學(xué)者持這一觀點，對此需要從不能犯與未遂犯的區(qū)分視角予以審視。在客觀危險理論看來，未遂犯與不能犯的區(qū)分關(guān)鍵在于有無侵害法益的緊迫危險，而若僅承認元宇宙場景下有限的沉浸性，顯然會否認“強奸”化身的行為能夠給強奸罪所對應(yīng)的女性性自主權(quán)的核心部分帶來緊迫危險，進而成立未遂。在主觀危險理論看來，“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”是規(guī)范違反基礎(chǔ)事實認知的要件，而若元宇宙只能做到有限沉浸，很難想象行為人的主觀認識內(nèi)容足以充實刑法第14條的認識因素要求。因此，元宇宙中不僅無法成立故意殺人、故意傷害、強奸等犯罪既遂，亦無法成立未遂，域外論者肯定未遂而否定既遂的觀點在學(xué)理上是矛盾的———一個永遠也無法達至既遂的行為，在規(guī)范上也沒有肯定未遂成立的空間。

2.元宇宙場景下難以成立侮辱罪、誹謗罪

部分觀點認為，元宇宙可以實施侮辱罪、誹謗罪，這同樣有待商榷，對此關(guān)鍵涉及侮辱罪、誹謗罪的保護法益是建立在自我評價基礎(chǔ)上的名譽感情，還是建立在社會評價基礎(chǔ)上的外部名譽，本文贊同后一觀點。從名譽法益的功能來看，保護名譽源于人作為人格體的社會面向，即“名譽作為一種人格的對外展現(xiàn)形式，其存在必須依賴一定的社會性基礎(chǔ)框架條件”。因此，對名譽法益的侵害也應(yīng)以損害社會交往中的人際溝通條件與認同機會為前提， 單純的自我評價降低不足以損害名譽法益。從前置法與刑法的關(guān)系看，刑法具有規(guī)范結(jié)構(gòu)上的不完整性并居于規(guī)范體系末端，刑法中人身犯罪的成立與否應(yīng)與前置法有關(guān)義務(wù)違反的判斷結(jié)論方向一致。侮辱罪、誹謗罪對應(yīng)民法典人格權(quán)編的名譽權(quán)條款，而民法典第1024條第2款將名譽界定為“社會評價”，故只有具有損害民事主體社會評價的可能性，才能認定存在名譽權(quán)條款所對應(yīng)的民事義務(wù)違反，也才有在情節(jié)嚴重情況下考慮刑事制裁的空間。此外，刑法第246條明確采取“公然”的表述，事實上也承認了外部名譽說的妥適性。

基于外部名譽說，由于元宇宙中虛擬“人格信息”與現(xiàn)實人格信息全面脫節(jié)，用戶徹底重建虛擬主體的樣貌、昵稱、性別等以開啟“第二人生”，數(shù)字人所承載的有關(guān)現(xiàn)實人的人格信息極為有限，用戶在元宇宙互動中追蹤現(xiàn)實人格信息的能力明顯受阻，線上辱罵行為難以穿透至物理現(xiàn)實造成個人社會評價的降低，因而難以成立侮辱罪、誹謗罪。此外，侮辱罪、誹謗罪系自訴犯罪，歷來存在舉證難的問題，考慮到元宇宙數(shù)字交往下主體識別與證據(jù)收集的困難，將侮辱罪、誹謗罪適用于元宇宙，不僅在罪刑法定層面岌岌可危，也將在實踐效果上大打折扣。

3.元宇宙場景下只能在極小范圍內(nèi)成立猥褻、侮辱型性犯罪

猥褻、侮辱型性犯罪包括強制猥褻、侮辱罪以及猥褻兒童罪。多數(shù)觀點認可元宇宙中可成立此類犯罪，在此首先就強制猥褻、侮辱罪展開分析。該罪是典型的復(fù)行為犯，由手段行為（“以暴力、脅迫或者其他方法”）和目的行為（“強制猥褻他人或者侮辱婦女”）組成。誠然，元宇宙場景下實施的嚴重“性侵”具有強烈的性象征意義并可穿透至物理世界，評價為符合目的行為。但問題在于，在元宇宙場景下手段行為難以實施，因為被害人可以隨時通過摘下眼鏡、取下頭盔等方式脫離元宇宙環(huán)境，很難認為數(shù)字人實施的具有強制性外觀的行為足以穿透至物理世界，達成壓制被害人反抗的效果，進而充實“以暴力、脅迫或者其他方法”這一敘明的構(gòu)成要件要素。從法益侵害的角度也會得出相同結(jié)論。強制猥褻、侮辱罪所保護的性自主權(quán)，包含被害人對自身性利益的使用權(quán)以及防范他人濫用其性利益的防御權(quán)，兩者分別對應(yīng)目的行為與手段行為。元宇宙“性侵”僅能侵害前者，而無法對性利益防御權(quán)構(gòu)成現(xiàn)實侵害。

由于手段行為的強制性難以得到滿足， 元宇宙場景下的猥褻犯罪至多僅可能在兩種情形下成立：一是猥褻兒童罪，該罪基于對兒童性利益的絕對保護理念，不要求行為具有手段強制性；二是針對14至18周歲未成年人的強制猥褻、侮辱罪，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理強奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》對此類行為的手段強制性要求作軟化處理，承認隔空猥褻中誘騙等的強制性，因而也存在適用于元宇宙的空間。但問題在于，元宇宙用戶匿名交往，行為人從數(shù)字人處所能獲得的有關(guān)現(xiàn)實用戶的年齡資訊極為有限：既難以直接獲取其年齡信息，也難以從數(shù)字人的外貌、言談等方面間接推知現(xiàn)實用戶年齡，未成年人完全可能冒充成年人在元宇宙中與他人交互。在此背景下，猥褻兒童行為與針對14至18周歲未成年人的強制猥褻、侮辱行為，極可能因認識錯誤問題而無法被認定成立犯罪。

因此，元宇宙“人身侵害”通常并不符合相關(guān)侵犯公民人身權(quán)利犯罪的成立要件，并進一步面臨認識錯誤所導(dǎo)致的罪名適用障礙。此類行為往往至多成立治安違法或民事侵權(quán)，例如對元宇宙“性侵”，由于治安管理處罰法對猥褻行為的處罰不以手段強制性為要求，因而可以認定符合該法第44條之規(guī)定；又如對元宇宙中因謾罵等產(chǎn)生的名譽感情損害，盡管不能援引名譽權(quán)條款，但可依民法典第990條第2款的一般人格權(quán)規(guī)定主張侵害人格尊嚴。不過，由于匿名互動下的主體識別與證據(jù)收集等困難，可以想見治安處罰與民事救濟的實際作用空間將極為有限，由此產(chǎn)生的“違法黑數(shù)”也呼吁探索其他可能的規(guī)制進路。

四、“平臺—義務(wù)犯”應(yīng)對模式的提倡與限縮

在“個人—支配犯”模式無法發(fā)揮所期待的應(yīng)對元宇宙冒犯行為之功能的前提下，有必要從既有罪刑規(guī)范中尋找其他可訴諸的應(yīng)對工具。為此，本文主張以“平臺—義務(wù)犯”為元宇宙人身侵害的刑法應(yīng)對模式，其核心是以義務(wù)犯理論為基礎(chǔ)，考慮到平臺履行積極義務(wù)的優(yōu)勢，有限適用拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪這一義務(wù)犯罪名并對其作雙重限縮，以期實現(xiàn)應(yīng)對嚴重冒犯、兜底行政規(guī)制、保障平臺發(fā)展三重價值間的有效平衡。

（一）“平臺—義務(wù)犯”模式的理論來源

義務(wù)犯理論源于德國并首先由羅克辛提出，并在雅各布斯那里得到了全面的規(guī)范性改造。在雅各布斯看來，“人可以組織世界，但也總是在一個已經(jīng)被組織的、帶有各種制度的世界中生活”，因此，對社會交往的期待會與兩個不同領(lǐng)域聯(lián)系在一起：一是每個人都需要照料好自己的組織領(lǐng)域，確保其組織領(lǐng)域不得對外輸出危險并造成外部影響，由此形成了由組織管轄所產(chǎn)生的、違反消極義務(wù)（即“不得傷害他人”的義務(wù)）的支配犯；二是基于社會團結(jié)的需要，制度會進一步地對共同體成員附加額外的積極義務(wù)，以確保共同體合秩序地運轉(zhuǎn)，由此形成了由制度管轄所產(chǎn)生的、違反積極義務(wù)（即“建設(shè)一個共同的世界”的義務(wù)）的義務(wù)犯?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺既掌握海量信息資源，也形塑著公民互動的新的方式，由此使其同時負有“平臺不作惡”的消極義務(wù)與違法犯罪行為控制的積極義務(wù)。相應(yīng)地，刑法不僅肯定平臺可以作為侵犯公民個人信息罪等支配犯的犯罪主體，還為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者量身定制了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪這一典型的義務(wù)犯罪名，以促進網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的有序發(fā)展。

要求平臺承擔積極義務(wù)，并以刑法作為平臺違反積極義務(wù)的最后制裁手段，根本上是為了保障關(guān)涉共同體精神存續(xù)的核心價值?！叭丝偸窃谝粋€已經(jīng)存在著的社會中生活， 對這個社會的存在而言，有一些基本制度是不可放棄的，否則社會就無法健康地存續(xù)下去，為此應(yīng)不惜犧牲社會成員的行為自由，要求其積極地奉獻?！边@些為保障共同體存續(xù)而課以積極義務(wù)的制度安排，既包括保障共同體物質(zhì)性存續(xù)的方面，如納稅以及由此產(chǎn)生的逃稅罪等；也包括保障共同體精神性存續(xù)的方面，如家庭關(guān)系以及由此產(chǎn)生的遺棄罪等。網(wǎng)絡(luò)平臺的積極義務(wù)主要指向后者。任何社會的良性運轉(zhuǎn)都離不開對核心價值的認同，而網(wǎng)絡(luò)平臺既可能強化也可能破壞這些價值：當人們的線上互動依然遵循著基本的價值共識、保持著人際交往的體面感，則網(wǎng)絡(luò)會成為公民交往的第二空間，人們得以通過使用互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品而獲得表達與拓展自我的重要機會；相反地，當互聯(lián)網(wǎng)平臺充斥著有關(guān)暴力、色情、侮辱等不良信息，就會逐漸侵蝕共同體在漫長實踐中艱辛確立的核心價值共識，潛移默化地造成道德判斷的對立、割裂與滑坡。正如萊斯格所說：“我們可以建造、構(gòu)筑、編制網(wǎng)絡(luò)空間，使之保護我們最基本的價值理念，同樣地，我們也可以建造、構(gòu)筑、編制網(wǎng)絡(luò)空間，使這些價值理念消失殆盡?！闭腔谶@一原因，并考慮到“誰受益誰管理”的法理，“人性惡”成本在網(wǎng)絡(luò)空間的降低，以及網(wǎng)絡(luò)平臺對內(nèi)容監(jiān)管的優(yōu)勢地位，共同體應(yīng)當期待平臺參與“建設(shè)一個共同的世界”，確保價值共識不因線上互動下社會控制的削弱而被侵蝕甚至顛覆。

（二）“平臺—義務(wù)犯”模式的現(xiàn)實優(yōu)勢

1.平臺居于防范與控制冒犯行為的最佳地位

討論元宇宙“人身侵害”的應(yīng)對方式需要轉(zhuǎn)譯跨學(xué)科知識，充分理解平臺運行的技術(shù)邏輯。平臺防范與控制違法犯罪活動，主要是通過代碼實現(xiàn)的?，F(xiàn)實世界的活動受限于物理規(guī)律，而虛擬世界的活動則受限于代碼，由此使得平臺能夠通過代碼限定用戶的行為空間與行為內(nèi)容，“代碼即法律”?！澳隳軌蝻w行，那是因為代碼作者選擇了飛行的代碼。當你撞到其他人時，會彈出警告窗口，這也是代碼作者的安排。你可以在聊天工具中把他人列入黑名單，這還是歸功于代碼作者……網(wǎng)絡(luò)空間的關(guān)鍵部分是由代碼組成的?！庇谑?，控制虛擬世界人際交往中的失范行為會依循與物理世界不同的方式：在物理世界中，我們很難直接控制另一自由意志主體如何行動，因此必須通過設(shè)立明確的道德規(guī)范與法律規(guī)范，確保自由意志主體以“人與人”而非“狼與狼”的方式行動；但在虛擬世界中，我們身體的方方面面、我們所處的環(huán)境以及我們互動的方式都是人類通過代碼選擇的產(chǎn)物，因而可以通過規(guī)制代碼間接規(guī)制人的行為，將行為塑造為道德與法律允許的形式。

例如，對元宇宙“性侵”，平臺可以通過代碼設(shè)定“社交距離”并賦予用戶以選擇是否使用“社交距離”的自主權(quán)，合理平衡貼身禁忌保護與親密交互需要的關(guān)系；還可以通過讓交互人“消失”、讓自己以緊急口令立即脫離元宇宙環(huán)境等方式阻斷沉浸感傳遞。對于所謂元宇宙“殺人”“傷害”“強奸”，也可以通過設(shè)定觸覺感知的力度閾值輕而易舉地予以防范。這也是元宇宙平臺近年來針對“人身侵害”的主要規(guī)制思路，如允許用戶在化身周圍創(chuàng)建安全氣泡等?？梢?，平臺基于對代碼的設(shè)計、使用權(quán)，總是居于防范與控制違法犯罪活動的最佳地位，而包括刑法在內(nèi)的法律應(yīng)當確保平臺在代碼設(shè)計上考慮到維系基本共同價值的需求，通過課以法律義務(wù)并以義務(wù)犯的刑事責(zé)任追究為后盾，以規(guī)制代碼的方式間接地規(guī)制行為。

2“. 平臺—義務(wù)犯”模式具有較“個人—支配犯”模式的執(zhí)法便宜性

“個人—支配犯”模式不僅存在前述違反罪刑法定原則的解釋論困境，在實際執(zhí)行層面也岌岌可危。首先，識別行為人的真實身份十分困難，由此給定位匿名用戶進而啟動追究程序帶來挑戰(zhàn)。其次，潛在的行為遍在性與刑事資源有限性存在矛盾。無論是事前監(jiān)控海量在線互動以發(fā)現(xiàn)、制止冒犯行為，還是事后廣泛收集證據(jù)并達到刑事訴訟“排除合理懷疑”的證明標準，對公權(quán)力機關(guān)都意味著巨大的資源損耗與極高的介入難度。再次，元宇宙人際互動的跨境性質(zhì)進一步加劇了“個人—支配犯”模式的局限性。證據(jù)與行為人均可能在境外，由此使得證據(jù)調(diào)取需要通過國際刑事司法協(xié)助渠道，行為人接受審判與處罰則依賴引渡合作，具有高度地域性的傳統(tǒng)刑法很難有效規(guī)制原子化、國際化的元宇宙跨境互動。相較而言，“平臺—義務(wù)犯”的應(yīng)對思路具有顯著的現(xiàn)實優(yōu)勢：通過施以積極義務(wù)，可以極大地推動元宇宙平臺以代碼實現(xiàn)互動環(huán)境的治理，進而減少行為的遍在性；對于違反積極義務(wù)的平臺企業(yè)，可以通過行政規(guī)制甚至刑罰處罰的方式予以懲罰，而識別違反積極義務(wù)的平臺企業(yè)顯然較識別具體實施“人身侵害”的行為人更為便利和可行。

3.對可能質(zhì)疑的回應(yīng)

可能會有質(zhì)疑觀點認為，以“平臺—義務(wù)犯”為應(yīng)對模式是否意味著對企業(yè)課以過重的刑事負擔？本文認為并非如此：其一，平臺擁有足夠動機參與治理。平臺的發(fā)展離不開用戶信任與自身聲譽，用戶希望在虛擬世界中能夠得到安全的體驗，如果平臺無法有效應(yīng)對性侵害、侮辱等深度冒犯問題，則可能導(dǎo)致用戶流失，影響平臺聲譽。正因如此，每當出現(xiàn)元宇宙“性侵”等報道，許多平臺都會選擇第一時間出面澄清并作出整改承諾。以“平臺—義務(wù)犯”為應(yīng)對路徑，僅僅是對極少數(shù)未積極參與平臺生態(tài)治理且屢教不改的企業(yè)予以刑事制裁，可以預(yù)見其適用范圍將是克制且適度的。其二，若以“個人—支配犯”為應(yīng)對思路，承認用戶實施行為符合侵犯公民人身權(quán)利犯罪的構(gòu)成要件，則平臺會進一步成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。兩相比較，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪通過設(shè)定“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”這一要求，給予企業(yè)治理平臺生態(tài)的二次機會，事實上較“個人—支配犯”的應(yīng)對思路更為寬宥。

（三）“平臺—義務(wù)犯”模式的限制適用

網(wǎng)絡(luò)安全法、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法（修訂草案征求意見稿）》等為互聯(lián)網(wǎng)平臺設(shè)定了廣泛的積極義務(wù)，過分關(guān)注平臺義務(wù)的極限性單向施加，并肯定所有違反積極義務(wù)的行為都將觸發(fā)刑罰處罰，難免背離平臺治理的價值初衷與刑事法治的體系定位。因此，在肯定平臺履行積極義務(wù)的同時，也需認識到刑法“釋放預(yù)防性理念的張力與保持早期介入的審慎性并不矛盾”，對“平臺—義務(wù)犯”模式予以解釋論限制，將拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的適用限縮在理性范圍內(nèi)。

1.基于義務(wù)類型的限制

從有關(guān)平臺積極義務(wù)的法律、行政法規(guī)（含規(guī)范性文件草案）來看，平臺參與違法犯罪治理的義務(wù)主要包括三個方面：一是事前防范義務(wù)，即采取技術(shù)措施和其他必要措施，防范所提供的服務(wù)被用于實施違法犯罪；二是事中響應(yīng)義務(wù)，既包括面向受害人的識別、響應(yīng)、救濟義務(wù)，也包括面向公權(quán)力機關(guān)的記錄、報告義務(wù)；三是事后配合義務(wù)，即為國家機關(guān)偵查犯罪活動提供技術(shù)支持與協(xié)助。然而，正如有學(xué)者提醒，“不應(yīng)將前置法中的義務(wù)輕易上升為刑法義務(wù)，轉(zhuǎn)化為刑事責(zé)任”，對元宇宙“人身侵害”下刑法意義上的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，應(yīng)特別指向事前防范義務(wù)，即僅當元宇宙平臺未能采取技術(shù)措施建立普遍性的防范、發(fā)現(xiàn)、制止機制時，才能認定成立拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。

之所以聚焦事前防范義務(wù)，主要是因為該類義務(wù)系平臺安全管理的基礎(chǔ)，也是防范冒犯行為發(fā)生的第一道防線，元宇宙平臺若不履行這一義務(wù)，將可能導(dǎo)致嚴重冒犯行為的遍在性，因此尤其需要以刑法為后盾確保義務(wù)履行。而且，事前防范義務(wù)直接指向平臺生態(tài)環(huán)境與理性交往秩序的重塑，聚焦該類義務(wù)違反能夠在尊重平臺治理成本的同時釋放最大的治理效能。相比之下，因違反后兩類義務(wù)而引入刑罰處罰則走得太遠：就面向受害人的事中響應(yīng)義務(wù)而言，此類義務(wù)履行往往具有相當?shù)膹?fù)雜性和主觀性，在海量信息的處理和分析中，平臺很難立即準確識別與回應(yīng)每一個正在實施的冒犯行為。而且，此類義務(wù)履行往往需要更大的人力與技術(shù)資源投入，以刑罰威嚇平臺履行義務(wù)難免對平臺，特別是中小平臺課以不合理的負擔。就面向公權(quán)力機關(guān)的事中響應(yīng)義務(wù)與事后配合義務(wù)而言，此類義務(wù)履行往往涉及多方利益沖突，特別是由于義務(wù)履行依賴用戶信息存儲與披露，因而涉及公共利益和用戶個人隱私的平衡問題。事實上，此類義務(wù)履行更多是基于平臺運營特點對國家義務(wù)的一種社會化轉(zhuǎn)嫁，從行政法角度看有其合理性，但從刑法角度看，以刑罰為威嚇轉(zhuǎn)嫁國家責(zé)任并要求平臺扮演警察角色是危險的。

2.基于功能需求的限制

從功能性需求上講，既然元宇宙平臺的刑法治理旨在防止深度冒犯行為的發(fā)生，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪也應(yīng)以“因積極義務(wù)的不履行而導(dǎo)致深度冒犯”為界。唯有將刑罰權(quán)介入控制在發(fā)生深度冒犯的功能范圍內(nèi)，才能真正恪守刑法的最后手段性，也才能夠真正貫徹公權(quán)力干預(yù)的比例原則。元宇宙平臺的深度冒犯主要存在兩種情形：一是嚴重的冒犯，即社會一般人應(yīng)普遍認為冒犯行為本身是嚴重的，會給被害用戶造成極大的心理創(chuàng)傷、恐懼、羞辱或其他形式的痛苦。例如，對于因元宇宙平臺未能履行積極義務(wù)而導(dǎo)致隔空觸摸性私密部位，甚至在“VR睡眠”期間實施“強奸”等行為發(fā)生的，應(yīng)當肯定存在嚴重冒犯；而如果只是因未能履行積極義務(wù)而導(dǎo)致偶然的口頭侮辱等，則應(yīng)得出相反結(jié)論。二是遍在的冒犯，即某類冒犯行為即使單獨來看并不嚴重，但具有相當程度的普遍性。例如，當元宇宙平臺充斥著侮辱性行為，類似冒犯持續(xù)發(fā)生且蔓延范圍廣，影響大量用戶，則應(yīng)認為存在深度冒犯。

3.基于行刑銜接的限制

拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪在元宇宙中的適用應(yīng)堅持刑法的最后手段性，并注重行刑銜接在實體與程序兩方面對刑法適用的制約效果。就實體性限制而言，其一，唯有在行政法上可施以行政處罰的積極義務(wù)違反行為才有刑法介入之必要，設(shè)若某一積極義務(wù)的違反未能跨越行政處罰設(shè)定的閾值，則刑法作為后置法的啟用毫無正當性可言。其二，唯有與既定拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪下的罪量要素具有同質(zhì)性的行為才有刑法介入之必要。就此而論，即便存在嚴重的冒犯，若冒犯行為相對偶發(fā)，不宜認為滿足罪量要素要求；即便存在遍在的冒犯，若冒犯行為相對輕微，也不宜認為滿足罪量要素要求。就程序性限制而言，刑法第286條之一將“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”作為刑法適用條件，事實上給予了平臺二次改過的機會。對此，改正措施要求應(yīng)當合理、規(guī)范，在形式上應(yīng)當以責(zé)令整改通知書等書面形式作出，在內(nèi)容上應(yīng)當合理明確并以防范深度冒犯行為的功能需求為界域，并給予元宇宙平臺合理的整改期限。是否“拒不改正”也應(yīng)充分考慮平臺實際情況，不宜唯結(jié)果論。平臺在其資源、技術(shù)能力范圍內(nèi)作出合理充分的代碼設(shè)計、體現(xiàn)出改正努力的，即使后續(xù)仍有冒犯行為零星發(fā)生，不應(yīng)評價為“拒不改正”。

（四）“平臺—義務(wù)犯”模式的位階后撤

關(guān)于新興技術(shù)領(lǐng)域刑法與前置法關(guān)系，一種觀點認為，刑法應(yīng)采取相對活躍或彈性主義的立場，適度向前調(diào)整自身位階在整體法秩序中的序列；另一種觀點則認為，刑法仍應(yīng)恪守自身保障法定位，堅持行政前置與刑法謙抑。本文贊同后一種觀點，理由有三。從鼓勵科技發(fā)展的總體立場上看，“高強度的預(yù)防性和管制性措施注定會削弱網(wǎng)絡(luò)企業(yè)發(fā)展的活性”，過度嚴苛的刑法應(yīng)對可能對技術(shù)創(chuàng)新產(chǎn)生抑制作用，誘發(fā)其為避免刑罰處罰而用力過猛的風(fēng)險。從應(yīng)對模式的性質(zhì)上看，義務(wù)犯不同于支配犯，于刑法而言，要求私主體承擔不作惡的消極義務(wù)是一回事，要求其進一步承擔阻止失范行為的積極義務(wù)則是另一回事?；谏鐣卫淼默F(xiàn)實需求激活各類法治措施固然必要，但在多重措施中將刑法置于前端，威嚇而非引導(dǎo)享有經(jīng)營自由的市場主體全面接管公權(quán)力的保護職責(zé)并履行利他性義務(wù)不盡合理。此外，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪以“拒不改正”為適用前提，具有很強的兜底行政管理的特點，從罪質(zhì)角度出發(fā)也應(yīng)肯定該罪適用的后撤。

“平臺—義務(wù)犯” 應(yīng)對模式的位階后撤， 核心在于充分發(fā)揮軟法的引導(dǎo)功能與行政法的管控功能，進而使拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪居于“備而慎用”的狀態(tài)。對此，一方面應(yīng)充分發(fā)揮企業(yè)內(nèi)部治理與行業(yè)自律功能，積極啟用軟法，引導(dǎo)行業(yè)組織立足自身職能與專業(yè)背景，通過發(fā)布行為準則與示范性代碼技術(shù)建議等方式，敦促元宇宙平臺積極履行事前防范義務(wù)。此種軟法應(yīng)對進路不僅能夠在創(chuàng)設(shè)非約束性行為規(guī)范的同時避免引入公權(quán)力機關(guān)的強制干預(yù)， 也有助于以其靈活性、動態(tài)性、適應(yīng)性補足硬法的不足，反映最新的技術(shù)發(fā)展動態(tài)。另一方面應(yīng)在行政法上合理分配各類可能的行政性措施，強化行政干預(yù)的整體有效性。如此，隨著前置手段充分發(fā)揮作用，以及拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪適用門檻的調(diào)高，對“平臺—義務(wù)犯”模式予以雙重限縮，推動“刑事法律責(zé)任在看門人規(guī)制中主要以象征性的威懾方式出現(xiàn)”。

結(jié)語

有關(guān)元宇宙“人身侵害”的學(xué)理討論，存在兩種值得警惕的刑法立場：一是基于保守主義的價值判斷，主張面對新興技術(shù)發(fā)展的動態(tài)性與不確定性，不妨“讓子彈飛一會”；二是基于進步主義的樂觀估計，借由過分超前的“全真性”隱喻，使人在元宇宙“人身侵害”與侵犯公民人身權(quán)利犯罪間建立起直覺性的聯(lián)想。前者的危險在于回避矛盾，導(dǎo)致刑法謙抑性成為怠于研究的托詞，而實踐中深度冒犯的大量出現(xiàn)及其對公眾道德敏感性的沖擊又帶來了刑法非理性干預(yù)的隱患。后者的危險則在于誤讀矛盾，使得科幻式的圖景讓旁觀者在質(zhì)疑論證的同時也質(zhì)疑論域本身，并令罪刑法定原則面臨沖擊。本文試圖在兩種立場中尋求折中，在盡可能平衡科技發(fā)展現(xiàn)狀、罪刑法定原則、刑法應(yīng)對效果三者間關(guān)系的基礎(chǔ)上提出解決方案。對于刑法過分干預(yù)科技發(fā)展的質(zhì)疑，不必太過擔心：一方面，如本文所述，可對“平臺—義務(wù)犯”的應(yīng)對模式作出充分限制；另一方面，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的適用在當前司法實踐中也極為克制。