關(guān)鍵詞：中國民法 法律移植 民法本土化 民法多重屬性 市場法 自主知識體系

一、法律移植與民法本土化的理論張力

黨的二十屆三中全會將構(gòu)建中國哲學(xué)社會科學(xué)自主知識體系作為進一步全面深化改革的重大舉措之一。事實上，如何認(rèn)識和提煉中國式法治現(xiàn)代化的鮮明特色業(yè)已成為當(dāng)前法學(xué)界的重要議題。作為中國特色社會主義法律體系重要組成部分的民法亦不例外。習(xí)近平總書記明確指出，“盡快構(gòu)建體現(xiàn)我國社會主義性質(zhì)，具有鮮明中國特色、實踐特色、時代特色的民法理論體系和話語體系”。然而，近代以來，在“西法東進”的背景下，我國總體上選擇了以移植西方民法為主，從而在法律的概念、規(guī)則、原則、體系等方面均直接吸收了西方近代民法的基本內(nèi)容。在此情形下，構(gòu)建中國自主民法學(xué)知識體系，首要的是對民法本土化的理論邏輯進行闡釋，清晰回應(yīng)民法本土化何以可能的疑問。

就法律是否具有可移植性的問題，學(xué)界素有爭議，存在截然相反的兩種立場。贊同移植者強調(diào)法律的自主性與普適性，并以“國際化”“現(xiàn)代化”的語詞來進一步為法律移植開山鋪路。而反對者則主張法律具有本土性，是地方性知識，直言貿(mào)然移植只會導(dǎo)致南橘北枳，甚至引發(fā)排異的后果。值得玩味的是，雖然理論上對法律的可移植性問題存在相反意見，但在民法的可移植性上卻多有共識。最早提出“法律移植”命題的阿蘭·沃森認(rèn)為，不論起源的歷史條件如何，私法規(guī)則并不與特定人民、時間、空間有內(nèi)在關(guān)聯(lián)。在沃森看來，法律，特別是私法本身就體現(xiàn)著“法律的語法”，“在很大程度上是自治的，不受社會需求的影響”，因此，民法的移植根本不存在任何阻力。值得注意的是，不僅持法律可移植觀點的沃森認(rèn)為民法可以移植，那些質(zhì)疑法律移植的學(xué)者也在民法的可移植性問題上與沃森不謀而合。英國比較法學(xué)家卡恩·弗洛伊德與德國法學(xué)家托依布納雖然并不完全贊同沃森的法律可移植性觀點，但在民法制度的可移植性問題上卻與沃森有基本共識?？ǘ鳌じヂ逡恋抡J(rèn)為，法律規(guī)范的可移植性并非當(dāng)然，因為外來法律可能面臨排斥，因此了解其社會和政治語境至關(guān)重要。為此，他將法律制度區(qū)分為“根植于文化傳統(tǒng)中的”和“與社會文化絕緣的”兩類，并認(rèn)為與社會政治聯(lián)系弱的法律可以移植，聯(lián)系強的則不可以或難以移植。托依布納發(fā)展了卡恩·弗洛伊德的觀點，提出法律與社會的不同部分聯(lián)系，而非與社會整體相連。某些法律制度與政治文化聯(lián)系緊密，移植需伴隨政治變革；而私法制度則與政治聯(lián)系松散，反與經(jīng)濟秩序緊密相關(guān)。很明顯，按照卡恩·弗洛伊德與托依布納的理論，民法作為市場經(jīng)濟的基本法，其建立在商品經(jīng)濟的基礎(chǔ)上，因而就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是一個“脫國家脫政治的領(lǐng)域”。如此一來，民法規(guī)則就與特定的人民、時間和空間沒有內(nèi)在的緊密關(guān)系，所以可以移植。

羅馬法中，民法之所以又被稱為萬民法、一般法正是因為其是普遍適用法與萬民大眾法。后世移植羅馬法的成功也主要是由于羅馬法關(guān)于簡單商品經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)則適應(yīng)了后世商品———市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。正如恩格斯所言：“羅馬法是純粹私有制占統(tǒng)治的社會的生活條件和沖突的十分經(jīng)典性的法律表現(xiàn)，以致一切后來的立法都不能對它做任何實質(zhì)性的修改。”很明顯，恩格斯這里所謂“以致一切后來的立法都不能對它做任何實質(zhì)性的修改”的論斷就蘊含了民法的可移植性觀點。事實上，當(dāng)代比較法學(xué)者還經(jīng)常援用“法律規(guī)則商品化”這類形象化的表述來證立民法的移植性，從而迎合“自由資本主義的常規(guī)需要”?？梢姡M管法律移植存在爭議，學(xué)術(shù)界對民法移植性卻保持一致贊同，主要是因為民法被視為私法，與政治分離，主要涉及經(jīng)濟秩序的技術(shù)性問題。實際上，我國學(xué)者也多從前述角度來認(rèn)識民法典與民法學(xué)。有論者指出，就整個民法而言，因其是私法，故各國的諸多民法制度都具有相同之處。申言之，民法可移植性結(jié)論背后的理論邏輯是將民法界定為私法，從而將其視為一個“脫國家脫政治的領(lǐng)域”，同時又將民法視為市場法，認(rèn)為市場經(jīng)濟體系會突破國家的界限，成為一種全球性的法律制度。的確，市場經(jīng)濟本質(zhì)是外向型和開放型經(jīng)濟，其發(fā)展規(guī)律要求突破地域限制，連接國內(nèi)外市場，實現(xiàn)生產(chǎn)、貿(mào)易、投資和技術(shù)的國際化。因此，市場經(jīng)濟法律必須與國際法律和慣例接軌，實現(xiàn)法律國際化。在這種理論邏輯下，西方市場經(jīng)濟體制已相當(dāng)成熟，因此中國選擇市場化改革后，留給中國民法學(xué)者制度創(chuàng)新和理論創(chuàng)建的空間非常有限，甚至可以說，民法的本土化空間已變得相當(dāng)有限。曾有觀點認(rèn)為，因為既然市場經(jīng)濟發(fā)達國家今天的經(jīng)濟、政治制度可以是正在確立或試圖確立市場經(jīng)濟國家明天的經(jīng)濟、政治制度，那我們就可以將他們今天的法律作為我們明天的法律移植過來。如果我們認(rèn)可民法國際化的趨勢，民法本土化和中國自主民法學(xué)的構(gòu)建就會受到質(zhì)疑。正如有論者指出，一旦域外規(guī)則被視為市場交易規(guī)律，另創(chuàng)規(guī)則將失去意義。可見，民法的本土化與民法的可移植性之間存在張力，亟待理論回應(yīng)。在此背景下，如果我們要成功構(gòu)建中國自主民法學(xué)知識體系，就需先對如下兩個前提性問題進行理論反思：市場法是否必然意味著統(tǒng)一？ 民法是否真的是可以“去政治化”而保持體制中立的純粹私法？

二、市場法本土化的理論邏輯

市場法是否必然走向統(tǒng)一？ 宏觀而言，由于市場具有沖破一切地域限制的要求，進而形成所謂的全球化統(tǒng)一市場目標(biāo)，因此調(diào)整市場交易法律關(guān)系的市場法似乎也應(yīng)當(dāng)具有一體性。為此，理論上出現(xiàn)了“工具型法律”與“文化型法律”的分類。依其理論，那些與“經(jīng)濟利益有著緊密的關(guān)系，而與民族情感和傳統(tǒng)習(xí)慣則比較疏遠”的法律就被歸為“工具型法律”，這些法律具有工具屬性，自然可以移植。與前述認(rèn)識類似，有論者指出，合同法等這類技術(shù)性比較強的經(jīng)濟領(lǐng)域的法律移植就比較容易成功，甚至認(rèn)為，合同法是直接反映商品交易關(guān)系的，在世界經(jīng)濟一體化的趨勢下，可以直接移植他國的合同法律。因為合同法作為交易法，具有“工具共同體”的特征和國際趨同性的特點。然而，這一觀點并非絕對正確。事實上，市場全球化未必導(dǎo)致法律制度趨同，也未必使不同法律規(guī)范在處理同類問題時具有相同效果。相比狹義民法，商法更具市場法特征，偏重技術(shù)性，強調(diào)效率和國際貿(mào)易便利，因此在全球市場經(jīng)濟同質(zhì)化進程中，商法的趨同趨勢更加明顯，成為“法律全球化”的重要表現(xiàn)。商法一體化在全球已有實踐。比如，長期商業(yè)貿(mào)易中形成的國際商事慣例雖非法律，但商法理論認(rèn)為其體現(xiàn)了商法的國際性。然而，吊詭的是，這種所謂的統(tǒng)一性趨勢卻并未獲得普遍的認(rèn)同。例如，公司法作為典型的商法，各國間并不統(tǒng)一。盡管有學(xué)者認(rèn)為公司法發(fā)展已達“歷史終結(jié)”，但各國的實施情況和其在市場經(jīng)濟中的作用仍顯著不同。哈佛大學(xué)的克拉克曼教授和耶魯大學(xué)的漢斯曼教授明確指出，公司治理不可能有統(tǒng)一的國際模式，大部分公司法領(lǐng)域不存在所謂的國際標(biāo)準(zhǔn)。

公司法“歷史的終結(jié)”論調(diào)的流產(chǎn)說明公司法存在法域之間的差異，而公司制度在不同的法域間存在差異的根源則在于不同國家各自獨特的歷史、文化及政治經(jīng)濟制度。研究表明，“最佳”公司治理模式是特定社會、文化、政治環(huán)境下建構(gòu)的結(jié)果，其效果取決于是否契合這些環(huán)境，因此并不存在普適的治理模式。公司法作為典型商法，雖然應(yīng)具一體化潛力，但仍受歷史、文化、政治經(jīng)濟等因素影響，難以形成“標(biāo)準(zhǔn)公司法”。在我國，公司法改革被視為“技術(shù)活”，因此多參考發(fā)達國家的公司法進行移植。實際上，既往公司法的改革確實多會以“與國際接軌”為出發(fā)點，學(xué)說亦常執(zhí)著于某一制度與“國際標(biāo)準(zhǔn)”有何差異，在如何讓它更像西方制度上殫精竭慮。例如，在1993年公司法的制定過程中，學(xué)者和立法者均相信，與從已有經(jīng)驗教訓(xùn)中總結(jié)出的建議相比，與西方公司法更為相像的立法更能帶來進步。2004年國務(wù)院法制辦組織修改公司法時，還曾專門提出要“對國外有關(guān)公司立法作了比較研究和專項考察，借鑒國外公司立法的有益經(jīng)驗”。我們必須認(rèn)識到，市場及其法律的運行離不開具體的社會背景。隨著“與國際接軌”的公司法改革在實踐中出現(xiàn)困惑，近年來理論上開始反思其移植效果，甚至直言從西方移植來的公司治理法律規(guī)則在中國的情境中，很多時候只是一種為了安撫國內(nèi)外投資者的“裝飾”。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，公司法深嵌于特定社會土壤，其組成要素必然影響公司法及其實踐。深層結(jié)構(gòu)要素的差異導(dǎo)致各國公司法呈現(xiàn)不同的特征。因此，根本就不存在脫離具體社會環(huán)境的公司法。從實踐來看，單靠技術(shù)性制度引進推動公司法改革，忽略體制、政治和文化因素，特別是在借鑒過程中“把旁證當(dāng)定理、把借鑒當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)”，忽視國人的文化訴求，機械引入西方公司法律規(guī)則，必然導(dǎo)致本土化滯后、在地性不足，進而使公司制度無法有效解決我國實踐中的問題，缺乏良好的制度效能。因此，有學(xué)者建議公司法修改應(yīng)優(yōu)先處理好在地性與本土化關(guān)系，要深入考察公司法的深層結(jié)構(gòu)及其對實踐的影響，立足中國國情，探討改革重點和路徑，構(gòu)建更具中國特色的公司治理體系。

舉重以明輕。既然公司法都無法脫離在地性，民法更是如此。相比公司法，民法與市場經(jīng)濟關(guān)系更遠，且具有更強的倫理性，不僅調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系，而且作為文化現(xiàn)象滲透到社會生活的各領(lǐng)域，所以，對民法的理解和把握就離不開對民法倫理性的研究?；诖?，按照舉重明輕的邏輯，既然商法的統(tǒng)一化都受到質(zhì)疑，那深具倫理性的民法的統(tǒng)一化就更為可疑了。事實上，反對歐盟制定統(tǒng)一民法典的法國學(xué)者萊格蘭德認(rèn)為，法律與社會有內(nèi)在關(guān)聯(lián)，私法不僅是規(guī)則，而且也代表法律文化。由于法律規(guī)則反映民族環(huán)境，制度產(chǎn)生時的“本地意義”是其不可缺少的部分，因此私法規(guī)則通常無法移植。不難發(fā)現(xiàn)，在比較法上，即使是民法中的那些技術(shù)性規(guī)范，也并不意味著就沒有國別差異。比如，異議登記、預(yù)告登記等物權(quán)法的登記規(guī)則在各國立法中就存在差異，即便是民法傳統(tǒng)相似的德國和瑞士也不例外。在程序上，德國的登記異議是更正登記的預(yù)備步驟，而瑞士的暫時登記與更正登記則是兩種獨立的制度。在發(fā)生上，除了當(dāng)事人的申請、同意和法院命令之外，德國法上的登記異議還可以由登記機關(guān)主動依職權(quán)引發(fā)，但在瑞士卻沒有這樣的發(fā)生機制。又如，德國的預(yù)告登記只適用于現(xiàn)房交易，只有既存的特定標(biāo)的物才可以承載預(yù)告登記物權(quán)效力。與此不同，瑞士的預(yù)告登記制度適用于不引發(fā)物權(quán)變動的權(quán)利，如租賃權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)等，且前述權(quán)利在預(yù)告登記后也對第三人具有對抗效力。

更值得注意的是，不單是具有本土性的物權(quán)法中的技術(shù)性規(guī)范有國別差異，即使是被視作典型市場法的合同法中的技術(shù)規(guī)范也會在不同國家的立法中呈現(xiàn)差異。比如，我國原合同法對要約和承諾的生效時間采用到達主義（第16條、第26條），民法典將其升格為意思表示的一般規(guī)則（第137條），這與日本民法第522條第1款的發(fā)信主義立場明顯不同。又如，就要約是否具有拘束力以及要約是否可以撤銷這一問題，不同國家的立法也給出了不同的答案。總體而言，德國法系和斯堪的納維亞法系認(rèn)為要約具有約束力，而羅馬法和普通法系則允許要約人隨時撤銷。由于這一差異，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）和《國際商事合同通則》（PICC）就采取了折中立場，允許要約撤銷但有限制。由于折中立場帶來了模糊性，1980年聯(lián)合國維也納會議上，各法系代表就公約第16條第2款第1項展開激烈討論。大陸法系認(rèn)為，規(guī)定承諾期限意味著要約在期限內(nèi)不可撤銷；普通法系則認(rèn)為，承諾期限只是確定要約的有效期，與是否可撤銷無關(guān)?？梢姡词故窃谝s是否可以撤銷這一主要涉及交易領(lǐng)域的技術(shù)規(guī)范問題上，不同國家亦有不同立場。再如，在作為違約救濟方法的實際履行問題上，兩大法系也形成了不同的觀點。受債權(quán)拘束力理論和“違約行為不道德”觀念的雙重影響，大陸法系多將實際履行作為對債務(wù)人違約行為的一般救濟方法，即除非滿足法律規(guī)定的特定情形，債務(wù)人應(yīng)實際履行。與此相反，在英美法系，由于損害賠償才是其違約救濟的主要方式，實際履行自然就成了一項補充性的救濟手段。比如，美國《合同法重述》（第二次）第359條規(guī)定，若損害賠償足以保護受害方，不得要求實際履行或禁令。在英美法中，實際履行源于衡平法，僅在損害賠償不足時適用。與前述兩大法系的傳統(tǒng)做法不同，我國立法在大陸法系與英美法系之間走了一條獨特路線。原合同法立法過程中，實際履行規(guī)則多次調(diào)整。合同法（試擬稿）第154條曾規(guī)定以實際履行為原則，費用過高或不宜強制為例外，體現(xiàn)了大陸法系的理念。然而，此后的合同法（征求意見稿）卻并未延續(xù)試擬稿的立法理念，而是走向了相反的立法模式。征求意見稿第84條規(guī)定了四項可以請求實際履行的債務(wù)形式，并刪除了試擬稿中關(guān)于實際履行排除規(guī)則的規(guī)定?？梢?，征求意見稿采納了英美法系以違約損害賠償為原則、實際履行為例外的模式。但合同法草案第115條和第116條又回歸試擬稿，確立以實際履行為基本方式，并規(guī)定五項排除規(guī)則。立法者認(rèn)為違約責(zé)任應(yīng)由當(dāng)事人選擇，但草案實際上優(yōu)先提倡實際履行。在最終提交全國人大表決的文本中，立法者刪除了草案第116條第2項，形成了合同法第110條。合同法第110條仍將實際履行作為非金錢債務(wù)的基本違約救濟方式， 但同時又規(guī)定了事實不能、履行費用過高、合理期限內(nèi)未履行等實際履行排除規(guī)則。這就表明我國合同法最終選擇了將實際履行作為一般救濟模式，實際履行只有在例外情況下才能被排除。從實際履行排除規(guī)則的立法沿革來看，雖然大陸法系確保債務(wù)人實際履行債務(wù)的價值理念對我國影響頗深，但英美法系強調(diào)經(jīng)濟效益的理念作用也不容小覷。正是在二者的綜合作用下才形成了合同法第110條。民法典合同編第580條第1款沿襲了合同法第110條的立場。從民法典的文本而言，我國法排除實際履行的情形其實要比傳統(tǒng)大陸法的規(guī)定寬泛，但比美國法又要小，同時還賦予了法官在判斷是否實際履行時以相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)。例如，判斷債務(wù)標(biāo)的不適于強制履行或履行費用過高需要法官的自由裁量。由此可見，合同法的技術(shù)規(guī)范也存在國別差異，這些差異則主要源于背后的價值立場。比如，英美法允許自由撤銷要約以保護要約人利益，而大陸法系禁止撤銷以保護受要約人。其實，我們根本就不能把合同法完全等同于市場交易的法律。應(yīng)當(dāng)看到，合同是資源交換的工具，但這一工具并非只適用于市場交易。同時，作為法律的合同法必然包含立法者的價值判斷，從而呈現(xiàn)具有本土色彩的內(nèi)容。

一方面，當(dāng)合同這一交換工具超出市場交易的領(lǐng)域，而適用于非市場交易領(lǐng)域時，其中就必然會呈現(xiàn)出本土化的色彩。尤其是當(dāng)合同工具適用于婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等身份關(guān)系時，本土化特征更為明顯。例如，在確定父母資助子女購房行為的性質(zhì)時，就需結(jié)合文化背景進行判斷。我國對此長期存在贈與與借貸的爭議，而在西方，這種資助通常被視為借貸。然而，需注意的是，在西方之所以會認(rèn)定此時在父母與子女之間形成借貸關(guān)系，這與西方的個體主義文化有關(guān)。在個體主義的文化之下，成年子女應(yīng)與父母保持經(jīng)濟獨立，故而父母對成年子女沒有法定的資助義務(wù)，子女對父母也沒有法定的贍養(yǎng)義務(wù)，同時考慮到西方普遍存在的贈與稅負(fù)擔(dān)等影響。因此，在西方，父母即使要資助子女購房也多會采取借貸而非贈與的方式。與此不同，在中國的傳統(tǒng)文化觀念中，父母與子女有共生關(guān)系，父母視子女為自己的一部分，即使在子女成年后也是如此。例如，成年大學(xué)生多依靠父母資助完成學(xué)業(yè)。同樣，父母基于親情和代際傳承，常自愿為子女購房，故贈與的可能性遠高于借貸。因此，我們認(rèn)為，若無書面約定或出資時父母的意思表示不明確的，就不能認(rèn)為是借貸關(guān)系。

另一方面，僅有當(dāng)事人間的合意并不能產(chǎn)生合同的拘束力，法律之所以賦予合同以拘束力既是經(jīng)濟秩序的需要，也是道德秩序的要求。申言之，法律之所以賦予某些合同以拘束力，而對于另外一些合同作否定性評價，均有其特殊的原因，這是經(jīng)過價值判斷和利益衡量的結(jié)果。實際上，作為國家法律之組成部分的合同法律制度，當(dāng)然會蘊含一國對合同行為的不同價值判斷，而非絕對的體制中立。例如，關(guān)于違反法律或公序良俗的合同效力，不同國家可能有不同看法。以婚姻居間合同為例，普通法通?；诠舱?，以結(jié)婚自由關(guān)系社會與個人利益為由否定其效力。與此不同，在中國，媒妁制度是傳統(tǒng)禮制的重要組成部分，正當(dāng)?shù)幕橐鲫P(guān)系必須經(jīng)過媒妁撮合。在中國傳統(tǒng)社會中，不僅有“父母之命，媒妁之言”“男女無媒不交”的習(xí)慣，《唐律疏議》和《宋刑統(tǒng)》甚至規(guī)定婚姻必須通過媒妁。媒妁作為職業(yè)可收取“媒錢”，官府可能會限制其數(shù)額或征稅。因此，在中國文化背景下，婚姻居間合同的效力通常被認(rèn)定為有效，區(qū)別于西方的判斷。需要注意的是，中國國情和科學(xué)社會主義決定了我國市場經(jīng)濟與西方自由市場經(jīng)濟不同，這使得我國社會主義合同法無法完全與西方一致。比如，我國合同法在合同效力的判斷上更為多元，不僅設(shè)置了有效、無效、可撤銷、效力待定、未生效等狀態(tài)，而且在違法無效的判斷上還引入了法律位階的限制，從而與我國的國情和實際更為契合。

此外，內(nèi)置于民法典的合同規(guī)范也并非獨立存在，而是民法典之體系化的有機組成部分。因此，基于體系的影響，民法典合同編的規(guī)則就必然會受到其他編規(guī)則的影響，從而形成具有本土特色的制度。比如，無權(quán)處分行為的效力判斷需基于一國的物權(quán)變動模式，不同模式下對其效力的判斷也不同。在不承認(rèn)區(qū)分原則的意思主義模式中，當(dāng)事人意思表示直接導(dǎo)致物權(quán)變動，因此無權(quán)處分合同只能無效。而一旦采納了區(qū)分原則，無論是債權(quán)形式主義抑或物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，均會認(rèn)為當(dāng)事人之間訂立的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅物權(quán)的合同依法成立，即可生效。采用法定的公示方法交付動產(chǎn)或者辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記，并非合同的法定特別生效條件。實際上，物權(quán)變動規(guī)則不僅會對無權(quán)處分合同的效力判定產(chǎn)生影響，而且也會給不當(dāng)?shù)美呐袛鄮碛绊?。有別于德國法上的物權(quán)形式主義立場， 我國民法學(xué)所倡導(dǎo)的債權(quán)形式主義立場雖區(qū)分了物權(quán)的變動與合同的效力，但卻不承認(rèn)物權(quán)行為的無因性理論，受此影響，在我國法上就不可能存在物權(quán)變動效果不受債權(quán)合同效力影響的規(guī)則。按照債權(quán)形式主義的立場，合意與公示均是物權(quán)變動的必要條件，因而作為基礎(chǔ)關(guān)系的合同一旦被宣告無效或者被撤銷，當(dāng)事人就有權(quán)依法請求返還財產(chǎn)。民法典第157條規(guī)定，行為人因該行為取得的財產(chǎn)應(yīng)返還，這里的返還應(yīng)理解為返還原物，而非單純返還不當(dāng)?shù)美?。雙方財產(chǎn)應(yīng)恢復(fù)到行為實施前的狀態(tài)，只有在原物無法返還時，才適用替代物返還或折價補償?？梢姡捎谠谖餀?quán)變動上的不同立場， 我國民法典第157條就與德國民法典將此種無效的后果歸屬于不當(dāng)?shù)美淖龇黠@不同，從而形成了獨特的法律行為無效后果處理規(guī)范。又如，在比較法上，有區(qū)分經(jīng)理權(quán)與代理權(quán)這兩種不同職務(wù)代理類型的做法。然而，我國原公司法第49條雖然規(guī)定了經(jīng)理的權(quán)限，但這些規(guī)定主要涉及的是經(jīng)營管理權(quán)，并無代理權(quán)的內(nèi)容。新公司法第74條則摒棄了原公司法第49條列舉式的做法，僅對經(jīng)理職權(quán)的內(nèi)容作了概括性規(guī)定，因此，經(jīng)理的對外代理權(quán)限范圍將無法從外部進行確定。如此一來，除非經(jīng)理已經(jīng)被公司依據(jù)新公司法第10條的規(guī)定確定為法定代表人，否則就不能認(rèn)為作為非法定代表人的公司經(jīng)理享有區(qū)別于普通委托代理意義的概括代理權(quán)?？梢姡诶斫饷穹ǖ涞?70條，分析我國職務(wù)代理人的權(quán)限時，不能完全照搬比較法上有關(guān)經(jīng)理權(quán)與代辦權(quán)的區(qū)分做法。

三、民法多重屬性及其本土化的理論邏輯

即使不考慮全球經(jīng)濟一體化的現(xiàn)實，將市場法等同于民法的觀點本身就偏頗，既不符合理論，也不符合我國民法典的現(xiàn)狀。民法是商品經(jīng)濟的法律表現(xiàn)。作為調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系的基本法，必然要反映商品經(jīng)濟發(fā)展的基本規(guī)律。而商品經(jīng)濟“必然有其共同的規(guī)律……反映在民法規(guī)范上就有一些共同的東西，可以借鑒的東西”。因此，在商品經(jīng)濟形態(tài)下的各國民法，不可避免地具有共性。很明顯，一旦我們將市場法與民法予以等同，當(dāng)然的推論就是，市場基本法的屬性要求反映市場交易規(guī)律的民法原則與規(guī)則具有普適性。正如魏振瀛先生所言：“總的來看民法典的共性大于個性，根本原因是民法調(diào)整的商品經(jīng)濟關(guān)系有其共同的規(guī)律性，平等、自愿、等價是其共同的原則。”因此，“在民事法律形式上不宜過分強調(diào)中國特色”。誠然，民法典是社會主義市場經(jīng)濟的基本法，但這并不意味著民法典僅僅只是市場法。

民法雖簡稱市民法，但市民需求不僅限于市場交易，還包括社會交往、家庭傳承等非商品需求。將民法與市場經(jīng)濟或者商品經(jīng)濟予以等同的做法在歷史上雖有助于改革，但從整體來看，這種認(rèn)識并不科學(xué)。商品經(jīng)濟的民法觀萌芽于德國，成熟于蘇聯(lián)，1922年的蘇俄民法典基本上就是一部經(jīng)濟法典。1984年，黨的十二屆三中全會通過《中共中央關(guān)于經(jīng)濟體制改革的決定》，宣布中國不再實行計劃經(jīng)濟，改行有計劃的商品經(jīng)濟。為回應(yīng)這一改革需要，佟柔先生竭力主張把民法界定為“調(diào)整商品經(jīng)濟一般條件的法律”。在佟柔先生看來，民法曾經(jīng)是調(diào)整城邦社會生活的法律規(guī)范的整體，但民法的本質(zhì)是商品經(jīng)濟的法律條件。而“婚姻、親屬關(guān)系在社會主義條件下是平等主體之間的關(guān)系，但由于它本質(zhì)上不再具有商品關(guān)系性質(zhì)而是基于男女結(jié)合和家庭成員之間的互敬互愛、相互扶助而產(chǎn)生的，這種關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由貫徹男女平等、計劃生育、養(yǎng)老育幼、保護婦女兒童老人等原則的新型法律規(guī)范來調(diào)整，而不屬于民法的調(diào)整對象”。質(zhì)言之，民法的發(fā)展史是非本質(zhì)的因素不斷被分離出去，本質(zhì)的因素保留下來的歷史，這一過程至今仍在繼續(xù)，因此，親屬法和繼承法應(yīng)該被分離出民法典，成為獨立的法律部門。

然而，單從邏輯上觀察我們就能發(fā)現(xiàn)，把民法定義為調(diào)整商品關(guān)系的法律將難以解釋民法對無償合同等關(guān)系的調(diào)整。實際上，在我國的民法學(xué)理論中，一直就有不同于商品經(jīng)濟民法觀的認(rèn)識。比如，謝懷栻先生早在20世紀(jì)80年代中期就特別指出，“把民法調(diào)整對象限定在‘商品經(jīng)濟關(guān)系’是片面的，民法不僅調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系，還調(diào)整身份關(guān)系（親屬關(guān)系）和非商品的經(jīng)濟關(guān)系”。金平先生在民法通則制定之前也曾提出：“人格關(guān)系是一種平等的非隸屬的社會關(guān)系，民法應(yīng)予以調(diào)整。”“平等的身份關(guān)系屬于民法的調(diào)整范圍。”質(zhì)言之，民法不僅調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，也調(diào)整人身關(guān)系。民法通則頒行之前，在民法調(diào)整對象上主張“平等說”的學(xué)者還有王家福先生、楊振山先生、王作堂先生等。而民法通則第2條則為中國民法學(xué)從過分強調(diào)“民法是商品經(jīng)濟的上層建筑”的蘇聯(lián)模式中解放出來提供了規(guī)范基礎(chǔ)，尤其是在財產(chǎn)法之外，發(fā)掘民法中人身關(guān)系的內(nèi)涵，為婚姻法回歸民法在民事基本法層面提供了根據(jù)。此后，以徐國棟教授等為代表的學(xué)者還對商品經(jīng)濟民法觀進行了專門的反思和檢討，認(rèn)為民法的內(nèi)容不以交換關(guān)系為限，甚至直言商品經(jīng)濟民法觀偏重于對財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，忽視對人身關(guān)系特別是對人格關(guān)系的調(diào)整，存在較強的物文主義色彩。

從商品經(jīng)濟角度認(rèn)識民法的調(diào)整對象在特定歷史階段具有重要意義。但應(yīng)認(rèn)識到，市場法并非民法的全部，也不能體現(xiàn)民法的本質(zhì)價值。因為民法雖然主要調(diào)整的是財產(chǎn)（經(jīng)濟）關(guān)系，但就民法的產(chǎn)生和演變歷史來說，對人自身的價值、人的法律地位、人的權(quán)利的關(guān)注卻遠勝于對財產(chǎn)的關(guān)注。所以，對民法來說，只有人本身才是目的，而財產(chǎn)僅僅是實現(xiàn)人的目的之手段。尤其是在21世紀(jì)的今天，如果我們依舊看不到民法就是人法這一本質(zhì)，只著眼于民法調(diào)整市場經(jīng)濟的價值，那民法就必然會得不到應(yīng)有的重視。從實證法上觀察，我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是1986年的民法通則，還是2020年的民法典，均明確將人身關(guān)系納入調(diào)整的范圍，并且在2020年的民法典中，立法者不僅讓婚姻法回歸到了民法典之中，而且還在界定民法的調(diào)整對象時將人身關(guān)系置于財產(chǎn)關(guān)系之前，超越了將民法定性為市場法的局限。

從調(diào)整對象而言，我國民法典不僅調(diào)整以商品關(guān)系為核心的財產(chǎn)關(guān)系，同時也調(diào)整不是商品關(guān)系的人身關(guān)系。由于夫妻關(guān)系、親子關(guān)系以及其他身份關(guān)系，都受一國的風(fēng)俗人情、社會環(huán)境以及自然環(huán)境的影響，具有意識形態(tài)性的內(nèi)容，甚至是高度政治化的議題，因此具有特別強烈的地域性、傳統(tǒng)性。不僅如此，民法典還通過人格權(quán)以及侵權(quán)責(zé)任的獨立成編，彌補了傳統(tǒng)民法所具有的“重物輕人”的體系缺陷，強調(diào)對人身關(guān)系的重視，更加彰顯了人文關(guān)懷價值。可以說，我國民法典在內(nèi)容上的一個鮮明特點就是從注重調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)樽⒅卣{(diào)整人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。可見，民法典固然是社會主義市場經(jīng)濟體制下最重要的基本法律，但民法典作為“調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”的法律，其功能效力范圍并不限于市場經(jīng)濟領(lǐng)域，而是及于人們社會生活的方方面面。因此，僅從經(jīng)濟體制變遷角度看待民法典的形成過程固然重要，且有歷史進步意義，但確實是不全面的。其實，也正是由于在民商合一體制下，民法典同時內(nèi)含有市場法與非市場法的部分，因此，商法學(xué)者為了強調(diào)其國際性，才認(rèn)為商法需要克服民法“民族性”“地域性”的限制后方能走國際化的道路。由此可見，在我國，無論是在理論上，抑或在實證法上，均無法直接將民法與市場法予以等同。

從法理邏輯而言，之所以會將民法的可移植性視為當(dāng)然，主要原因是我們在理論上過多地強調(diào)了民法與市場經(jīng)濟的關(guān)聯(lián)性。因此，一旦我們將民法從單一市場法的視野局限中跳脫出來，那就無法再用所謂的市場法統(tǒng)一趨勢來證明民法制度的普適性了。事實上，德國法律史學(xué)家維亞克爾在考察歐洲私法史時就曾總結(jié)說：“經(jīng)驗表明，最需要統(tǒng)一，同時也是最容易實現(xiàn)統(tǒng)一的法律領(lǐng)域是商事法，具體包括債法、商法以及有關(guān)爭議解決的法律等；而經(jīng)驗也同樣證明，家庭法、土地法、繼承法的統(tǒng)一還需很多年才可能實現(xiàn)?！睂嶋H上，2001年歐洲家庭法委員會建立后，即使是研究私法統(tǒng)一問題的歐洲學(xué)者也對試圖實現(xiàn)歐洲家庭法統(tǒng)一的做法提出了質(zhì)疑。與此類似，正是由于考慮到親族繼承制度的設(shè)計更應(yīng)該體現(xiàn)本國的傳統(tǒng)習(xí)慣，因此，日本政府當(dāng)年邀請法國人博瓦索納德起草民法典時，也只是將民法前三編（總則、物權(quán)、債權(quán)）的部分交由其起草，親族法、繼承法的部分則自始至終都是交由日本法學(xué)家組成的起草委員會負(fù)責(zé)起草。

同樣，在我國近代，大清民律第一次草案的總則、債編與物權(quán)編也是交由日籍法學(xué)家松岡義正起草，但親屬編與繼承編的編纂則因“關(guān)涉禮教”，而由修訂法律館商同禮學(xué)館編訂?！尺@種區(qū)分處理的立法安排其實就體現(xiàn)出對家庭法之本土性的關(guān)切。從比較法而言，如果在家庭法上不顧本國國情，一味盲從他國做法，就很可能會出現(xiàn)問題。比如，1926年的土耳其民法典就全盤照搬了瑞士民法典。然而，由于土耳其城鄉(xiāng)差距較大，農(nóng)村地區(qū)保守勢力較強，適用新法與廣大農(nóng)村地區(qū)的傳統(tǒng)習(xí)慣產(chǎn)生了沖突，并且這些問題主要集中在婚姻家庭繼承方面。因此，學(xué)說批評認(rèn)為，在有關(guān)土耳其親屬法的繼受上，此屬不適洽的法律規(guī)定。與此不同，同受伊斯蘭法影響的埃及為了收回領(lǐng)事裁判權(quán)，雖然在1948年也效仿西方制定了埃及民法典，但法典的主要起草人阿爾·撒胡里卻始終強調(diào)移植西方法律應(yīng)同埃及本土資源相結(jié)合。為此，埃及民法典不僅在第1條就將伊斯蘭法作為其法律淵源，同時還將法典限定在了財產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域，從而把與人身密切相關(guān)的身份法置于民法典之外，建構(gòu)了獨特的家庭法體系，最大限度保留了本土法律資源和價值觀。相比而言，1926年的土耳其民法典雖然開啟了伊斯蘭國家借鑒移植西方法的法律現(xiàn)代化進程，但真正繼受這部法典的國家卻很少。而1948年埃及民法典則在中東伊斯蘭世界中產(chǎn)生了巨大影響，成為中東伊斯蘭其他國家制定民法典的范本。

由此可見，家庭制度具有民族性和地域性，受傳統(tǒng)文化和價值觀念因素的影響較大，不同國家和地區(qū)的家庭制度存在一定差異。正如勃賴斯所說：“各國法律，其關(guān)乎生計之利害者漸趨于大同，其關(guān)乎吾人之感情者，則彼此互異，此所以各國債權(quán)法之參差，遠不如親屬法也。”實際上，即使諸如德國、法國和瑞士這些近鄰國家，其家庭法規(guī)定也存在巨大差異。比如，以法國、德國為代表的歐洲大陸民法典并未確立“家產(chǎn)”制度，而是采取了個人主義的財產(chǎn)制度，但瑞士民法典卻保留了家產(chǎn)共有制和家庭財團制度。瑞士民法典第87條明確使用了“家庭財團”這個概念，并且還在第9章“家庭的共同生活”第3節(jié)“家產(chǎn)”下，既規(guī)定了“家庭公有財產(chǎn)”，又規(guī)定了“家庭財產(chǎn)”，從而使歷史遺留下來的家產(chǎn)、宗教財產(chǎn)等財產(chǎn)關(guān)系能夠與個人財產(chǎn)一起，在現(xiàn)代社會中獲得同等保護。再以法定繼承人為例，現(xiàn)代社會大多數(shù)國家的繼承法都規(guī)定死者的直系晚輩血親為第一順序繼承人，并未將父母規(guī)定為第一順序繼承人。比如，在美國，相比自然人出生時所在的家庭，社會往往更加重視其與配偶另外組建的家庭，并給予這種家庭更高的優(yōu)先權(quán)。在父母年老后，子女與其配偶另外組建家庭，隨著父或母一方的死亡，父母所在的家庭往往萎縮成單親家庭。故在美國的家庭結(jié)構(gòu)中，父母在家庭中的重要程度并不及子女與配偶，而這種家庭地位的不同直接反映在了美國統(tǒng)一繼承法典第2-103條。該條明確規(guī)定，父母在無遺囑繼承時要次于子女與配偶繼承。而在我國，“烏鴉反哺，羊羔跪乳”的“孝文化”一直是傳統(tǒng)文化的重要組成部分。即便核心家庭是我國主要的家庭結(jié)構(gòu)，但在父母年老后，與父母共同生活或近距離居住以便贍養(yǎng)父母仍是子女的普遍愿望。老年人權(quán)益保障法第18條甚至還將對父母經(jīng)常性的看望與問候確定為子女的法定義務(wù)。因此，在我國的家庭結(jié)構(gòu)中，父母同子女與配偶在家庭中至少具有相同的重要性，故我國民法就將其與子女、配偶同時規(guī)定為第一順序法定繼承人。

不獨如此，將民法典與市場法等同的認(rèn)識其實也會在觀念上將民法固化為純粹的“私法”。如前所述，贊同民法制度的可移植性也隱含著將民法等同于私法，認(rèn)為民法制度主要涉及的是經(jīng)濟關(guān)系的偏見。然而，必須指出的是，雖然理論上確實仍有將民法視為私法的認(rèn)識，但我國民法典在內(nèi)容上卻已突破了純粹私法的局限。不難發(fā)現(xiàn)，我國民法典不僅引入了懲罰性賠償這一公法屬性的責(zé)任承擔(dān)方式，而且還出現(xiàn)了170余條涉及行政權(quán)力的條文，內(nèi)容涵蓋許可、確認(rèn)、征收、征用、收費、備案、救助、獎勵、檢查、賠償?shù)刃姓氊?zé)的要求。如此之多行政法屬性的條款規(guī)范匯聚在民法典當(dāng)中，顯然已經(jīng)讓我國民法典超越了純粹私法的屬性，體現(xiàn)出了私法公法化和公法私法化的發(fā)展趨勢。而一旦民法典的具體規(guī)范開始涉足公法領(lǐng)域，那一國基于政治、意識形態(tài)等的差別就必然會反映到民法規(guī)范中來。既然我國民法典不僅含有非商品關(guān)系的人身關(guān)系，而且還有非私法屬性的公法規(guī)范，因此僅以市場法的趨同化來證明民法的一體化就有以偏概全之嫌了。

退一步來講，即使是就財產(chǎn)關(guān)系而言，具有趨同可能性的也主要是交易規(guī)則，或者說合同法中的部分規(guī)范。因為合同法與家庭法、繼承法不同，具有較強的技術(shù)性，很少受民族傳統(tǒng)和社會信仰的影響，所以一般不會喚起或者傷害國家感情。而同為財產(chǎn)法之重要組成部分的物權(quán)法、民事責(zé)任法雖然也與市場交易有一定關(guān)聯(lián)，但卻并不能將其等同于交易法。相反，物權(quán)法、民事責(zé)任法會更多地受到一國之政治、經(jīng)濟、傳統(tǒng)、道德、文化等多因素的影響。就物權(quán)制度而言，民法理論在比較物權(quán)法與合同法時，都會強調(diào)物權(quán)法的固有法屬性，認(rèn)為物權(quán)法要受到一國之歷史和國情的影響，并會因各國政治、經(jīng)濟、文化、民族、歷史傳統(tǒng)及國民性之差異而互不相同。安東尼奧·甘巴羅在對歐洲物權(quán)法統(tǒng)一的現(xiàn)狀進行考察時就曾指出“如果對財產(chǎn)權(quán)制度的本質(zhì)進行考察，如相鄰關(guān)系、河岸權(quán)、共有法、地上權(quán)、役權(quán)等，可以發(fā)現(xiàn)，物權(quán)制度明顯是植根于本地的法律傳統(tǒng)之中的”。比如，日本民法在學(xué)習(xí)歐洲民法之物權(quán)制度時，就只繼受了地役權(quán)而未引入人役權(quán)，并且還將用益物權(quán)限于不動產(chǎn)。比較法上，有論者在評析菲律賓民法典時也指出，不但在人身法、家庭法的事項上，西方文明遭遇東方知識發(fā)生著激烈沖突，在土地這些重要的財產(chǎn)事項上亦復(fù)如是。因為不像西方的概念，在菲律賓，本土的卡琳咖地區(qū)的土地的概念來源于復(fù)雜而內(nèi)在統(tǒng)一的習(xí)慣、傳統(tǒng)、信仰和慣例體系。實際上，正是由于認(rèn)識到民法典中的物權(quán)法確實存在與合同法的差異，所以歐盟在以建立和發(fā)展共同市場為名試圖實現(xiàn)私法統(tǒng)一的過程中，就反對制定包括不動產(chǎn)、繼承和家庭法在內(nèi)的“大民法典”，而主張將法典限定在債權(quán)法和相關(guān)動產(chǎn)法范圍內(nèi)，制定一部債權(quán)法典。因而，我們可以看到的是歐盟統(tǒng)一民法典主要集中于合同法當(dāng)中，對物權(quán)法的統(tǒng)一則限于動產(chǎn)，同時還將用益物權(quán)制度排除在統(tǒng)一的范圍之外。

應(yīng)當(dāng)說，歐盟內(nèi)部各個國家在歷史、文化和政治上具有近似性，但物權(quán)法的固有性卻仍導(dǎo)致各國物權(quán)法存在巨大差異。反觀我國，在社會主義制度的前提下，以土地為代表的自然資源的歸屬和利用就與資本主義的物權(quán)制度存在本質(zhì)差異。換言之，在中國，由于社會主義的制度性前提，物權(quán)法中的本土色彩就更為明顯?？梢哉f，正是公有制的基本經(jīng)濟制度決定了中國物權(quán)法必然會有濃厚的中國特色。具體而言，在所有權(quán)層面，我國民法典中的所有權(quán)構(gòu)建始終受到社會主義明顯且深刻的影響。一方面，民法典確立了國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、私人所有權(quán)構(gòu)成的“三重所有權(quán)”結(jié)構(gòu)和“平等保護”原則，實現(xiàn)了社會主義與市場經(jīng)濟的有效結(jié)合；另一方面，基于社會主義所倡導(dǎo)的勞動價值觀，民法典不僅沒有確立時效取得、拾得遺失物等所有權(quán)的取得方式，而且還規(guī)定了有別于西方的征收制度，從而限制了通過不勞而獲方式攫取財富的機會。在用益物權(quán)層面，自然資源，尤其是土地公有的憲法規(guī)定決定了我國用益物權(quán)制度應(yīng)承擔(dān)發(fā)揮“地盡其利、物盡其用”的重任。同時，基于立法通俗化和歷史慣例的考量，民法典沒有采用地上權(quán)、永佃權(quán)的概念，而是結(jié)合我國城市建設(shè)用地和土地承包經(jīng)營的實踐，采用了建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等概念，并且依據(jù)“三權(quán)分置”的頂層設(shè)計，創(chuàng)設(shè)了土地經(jīng)營權(quán)，形成了多層次的用益物權(quán)體系。盡管理論上就土地經(jīng)營權(quán)的權(quán)利屬性尚存爭議，但“三權(quán)分置”的權(quán)利結(jié)構(gòu)顯然已無法再沿用羅馬法的所有權(quán)派生理論或者德國的概括權(quán)能分離理論進行解釋了。此外，在對我國用益物權(quán)的具體制度進行解釋時，也不能脫離社會主義公有制的前提。比如，我們不能將土地承包經(jīng)營權(quán)長期不變簡單理解為單個的承包戶可以永久享有土地， 也不能將住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿后的自動續(xù)期簡單理解為永久無償使用，否則就無異于經(jīng)由長期不變和自動續(xù)期的政策否定了土地公有制的要求，最終背離我國的社會主義性質(zhì)。

其實，不僅是物權(quán)法，民事責(zé)任制度的確立也與一國的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實國情有關(guān)。在理論上，侵權(quán)法從來就是觀念性極強的領(lǐng)域。觀念性極強是指侵權(quán)法本身無論多么繁雜，它追求一種清晰的價值定位，即成為“特定文化階段中的倫理道德觀念以及社會、經(jīng)濟關(guān)系，在其特殊的程度上的反映”。申言之，侵權(quán)法與特定國家或地區(qū)的公共秩序關(guān)系密切，要反映一些必要的國域或地域的差異性要求。這些特質(zhì)決定了在侵權(quán)責(zé)任制度的設(shè)計上需要注意與本國歷史和國情的契合，否則就難免會出現(xiàn)南橘北枳的后果。在這一點上，歐洲對美國產(chǎn)品責(zé)任法的移植就是一個典型例子。為有效保護消費者利益，歐洲曾在20世紀(jì)70年代開始醞釀移植美國的產(chǎn)品責(zé)任法。1976年，歐共體發(fā)布一項指令，規(guī)定在產(chǎn)品存有缺陷的場合，法院可適用嚴(yán)格責(zé)任原則。然而，在歐盟及其成員國的實踐中，所移植的美國產(chǎn)品責(zé)任原則和制度卻并沒有產(chǎn)生其在美國本土那樣的效果?？梢姡謾?quán)責(zé)任制度與一個國家或地區(qū)的歷史和國情高度關(guān)聯(lián)。

在我國，侵權(quán)責(zé)任法在民法典中獨立成編本身就是一項歷史性的成果。在民法典的外在體系安排上，我國民法典沒有遵從德國民法典的法定之債的邏輯，而是在民法典中將侵權(quán)責(zé)任獨立成編。這一外在體系的創(chuàng)新顯然與民法通則的立法傳統(tǒng)和我國民法學(xué)理論中有關(guān)民事責(zé)任與民事義務(wù)的既有認(rèn)識相關(guān)。就現(xiàn)實國情而言，我國民法典侵權(quán)責(zé)任編的一些規(guī)定也與我國所處的社會主義初級階段的現(xiàn)實背景高度相關(guān)。比如，民法典第1254條有關(guān)高空拋物、墜物的規(guī)定，不僅含有公法屬性的規(guī)范，而且即使是在民事責(zé)任的設(shè)計上也與域外的制度存在差異。比較法上，高空拋物、墜物主要是過錯侵權(quán)，原告只有在直接證明或通過推理證明事故與建筑物使用人的過失有關(guān)時，建筑物的使用人才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果只是為了向無辜的受害方提供賠償，那應(yīng)納入商業(yè)保險或社會保險的范疇進行處理。比如，在美國，墜落物體的受害人如果完全殘疾，無法工作的，則由國家設(shè)立的殘疾社會保障基金按月向其支付補助金。與此不同，我國現(xiàn)有的社會保障與社會保險制度尚不健全，因此，在有關(guān)高空拋物、墜物的處理上，民法典就沒有固守自己責(zé)任的原則，而是明確了公安等機關(guān)的調(diào)查職責(zé)，為查清責(zé)任人，有效保護民眾“頭頂上的安全”提供了保障，同時又規(guī)定了物業(yè)服務(wù)企業(yè)的安全保障義務(wù)與可能加害的建筑物使用人的補償責(zé)任，為受害人提供了更為多元的救濟。又如，面對“扶不扶”“救不救”的社會問題，民法典也并未采取德國等立法模式，即直接規(guī)定普通公民的緊急救助義務(wù)，對見危不救課以強制義務(wù)，而是采取了徹底豁免救助人責(zé)任的新模式，試圖以此鼓勵并保護這些伸出援手的救助者，匡正助人為樂的社會風(fēng)氣。再如，在醫(yī)療損害責(zé)任的主體上，由于我國實行的是以公立醫(yī)院為主體的醫(yī)療制度，并且醫(yī)務(wù)人員通常屬于醫(yī)療事業(yè)單位的工作人員，因此，不同于資本主義國家主要實行的醫(yī)師專家責(zé)任制度輔之以組織性醫(yī)療責(zé)任，我國民法典確立的是醫(yī)療單位責(zé)任制度。實際上，從民法通則開始，我國的侵權(quán)責(zé)任法中就有諸多創(chuàng)新規(guī)則。比如，民法典第1188條有關(guān)無民事行為能力人、限制民事行為能力人致?lián)p時的規(guī)定就與域外法的做法完全不同。英美法強調(diào)責(zé)任自負(fù)原則，兒童等被監(jiān)護人仍應(yīng)對其侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，而作為監(jiān)護人的父母則不能僅因為父母子女關(guān)系就對子女的侵權(quán)行為承擔(dān)替代責(zé)任，因此監(jiān)護人的替代責(zé)任在英美法系是不被認(rèn)可的，而歐陸多數(shù)立法例也同樣如此。然而，我國民法典第1188條卻延續(xù)了民法通則第133條和侵權(quán)責(zé)任法第32條的做法，確立了監(jiān)護人的無過錯責(zé)任，從而在比較法上形成了一個獨特的規(guī)范。面對這一規(guī)范，如果能從中國社會中普遍認(rèn)可的“子不教，父之過”的文化中進行認(rèn)識，那就可以獲得充分的理解和接受。

結(jié)語

民法典是市場經(jīng)濟的基本法，但將民法完全等同于市場法的認(rèn)識并不科學(xué)。我國民法典業(yè)已突破市場經(jīng)濟基本法和私法基本法的局限，既調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，也調(diào)整人身關(guān)系，并將人格權(quán)與侵權(quán)責(zé)任法獨立成編，還涉足行政權(quán)力，成為“基礎(chǔ)性法律”。由此就為民法本土化和構(gòu)建中國自主民法學(xué)奠定了堅實基礎(chǔ)。事實上市場法并非獨立存在，而是嵌入多元社會，必然受一國傳統(tǒng)文化和國情影響，呈現(xiàn)出本土特色。誠然，受歷史上“西法東進”影響，我國民法典確實借鑒了西方法經(jīng)驗，但這不能成為拒絕民法本土化的理由。在當(dāng)下，雖然西方法研究仍具現(xiàn)實意義，但這不應(yīng)是我國民法學(xué)的核心。“經(jīng)由羅馬法，超越羅馬法”，今天我們應(yīng)當(dāng)有借鑒傳統(tǒng)民法而超越傳統(tǒng)民法的勇氣和行動。習(xí)近平總書記強調(diào)：“加快構(gòu)建中國特色哲學(xué)社會科學(xué)，歸根結(jié)底是建構(gòu)中國自主的知識體系?！睉?yīng)當(dāng)看到，完全依賴西方法解釋我國民法，甚至“以外人之是非為是非”，不僅會削弱民法學(xué)的自主性，還會使民法典脫離我國社會和人民。其實，西方的民法典及其理論不會因缺乏一個中國投影與注解而失去其應(yīng)有歷史地位，相反，如果缺乏中國自主民法學(xué)知識體系，完全套用基于私有制和個體主義的規(guī)則，將無法解決我國現(xiàn)實的民法問題。因此，從中國民法典到中國民法學(xué)的轉(zhuǎn)型不僅是要實現(xiàn)從民法典到民法學(xué)的理論提升，更是要解決中國法學(xué)一直面臨的“中國”缺位問題。本文分析表明，民法本土化研究在理論上具有充分正當(dāng)性。無論是服務(wù)法治實踐，還是構(gòu)建自主民法學(xué)體系，我們在繼受西方法框架后，都應(yīng)自覺開展本土化研究，深入挖掘民法典中的中國元素。應(yīng)當(dāng)說，民法典的本土化構(gòu)造與民法學(xué)的本土化闡釋絕非立法與學(xué)術(shù)上的特立獨行，更不是與時政的應(yīng)聲附和，而是源自民法與社會的共同要求，因此，這一工程極端重要，需要持之以恒、步疾蹄穩(wěn)，更需要全體民法學(xué)人的同心協(xié)力。