張金禹

引 言

“依法裁判”是現(xiàn)代法治國家的基本要求，這意味著作為中立裁判者的法官不能主觀臆斷解決糾紛，而應(yīng)按照有權(quán)機(jī)關(guān)頒布出臺的具有權(quán)威性的規(guī)范性文件進(jìn)行裁判。作為執(zhí)行上位法的重要規(guī)范性文件，行政規(guī)章通過補(bǔ)充上位法律規(guī)范空隙的方式實(shí)現(xiàn)了對私法權(quán)利的保護(hù)。［1］但《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）第四條規(guī)定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！边@一條款否定了以行政規(guī)章判斷法律行為效力的依據(jù)，因而實(shí)務(wù)中法院不予適用行政規(guī)章裁判相關(guān)民事案件。而理論界持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，行政規(guī)章被適用于民事司法裁判會使得那些對私法行為效力產(chǎn)生影響的公法規(guī)范從“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”擴(kuò)大到一切“維護(hù)社會公共利益”的公法規(guī)范，從而“過度”干涉私法秩序，必須將規(guī)章的規(guī)制范圍嚴(yán)格限定在公權(quán)關(guān)系之內(nèi)；持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，行政規(guī)章雖然效力等級低，但依然可以發(fā)揮匡扶社會正義的功能，為行政規(guī)章影響私法行為效力提供合適的通道才是有效方法。由于《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）隨著《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的施行而廢止，導(dǎo)致《合同法解釋（一）》也相應(yīng)失去了裁判約束力，但是《民法典》的出臺并沒有為該問題提供具體的解決方案。

作為公法規(guī)范的行政規(guī)章由于具有影響法律行為效力的效果應(yīng)被重新重視。雖然《中華人民共和國立法法》規(guī)定了規(guī)章屬于立法范疇，但實(shí)際上行政規(guī)章能否適用于民事司法裁判，取決于該規(guī)范性文件對法院是否具有拘束力。而具有拘束力的法規(guī)范屬于“法律淵源”，“只有那些對法律適用者具有約束力的法規(guī)范才是法律淵源”［2］。在法律適用視角中，法律淵源理論關(guān)心哪些法規(guī)范可以被適用于具體的司法裁判。因此，尋找與定位可適用于司法裁判的“法”就成了法官的首要任務(wù)。若行政規(guī)章能夠?qū)γ袷滤痉ú门挟a(chǎn)生法律拘束力，則要求行政規(guī)章能夠成為民法的法律淵源。基于此理由，筆者將通過法律淵源的法律適用，重新審視行政規(guī)章在民法法源中的地位。

一、沿革基礎(chǔ)：行政規(guī)章始終對私法具有影響力

1982年《中華人民共和國憲法》規(guī)定了國務(wù)院部委制定規(guī)章的權(quán)限，真正意義上的行政規(guī)章由此產(chǎn)生，此后《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（1982年修正）將規(guī)章的制定主體擴(kuò)大到“省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府”。從此行政規(guī)章的數(shù)量不斷增長并發(fā)揮起補(bǔ)充民法規(guī)則的重要功能。1999年《合同法》出臺，合同自由的原則為法律所認(rèn)可。為防止行政機(jī)關(guān)限制當(dāng)事人合同自由，有學(xué)者曾在起草階段主張“合同法不授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定實(shí)施條例”［3］。但實(shí)際上，為保障《合同法》的有效實(shí)施，中央部門與各地方政府都出臺了相應(yīng)的合同監(jiān)督條例與實(shí)施辦法來增強(qiáng)《合同法》的可操作性，如財(cái)政部出臺的《政府采購合同監(jiān)督暫行辦法》（1999年）、江蘇省政府出臺的《江蘇省合同監(jiān)督管理辦法》（2001年）、大連市政府出臺的《大連市合同監(jiān)督管理辦法》（2000年修正）等。2020年《民法典》的出臺使公私法交融程度上升到新高度。一方面，作為民事實(shí)體法律制度之集大成的《民法典》高度體現(xiàn)私法自治精神；另一方面，《民法典》條文中的大量條款直接涉及到行政機(jī)關(guān)的行政行為，這又為行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)新創(chuàng)了法律依據(jù)。以至于有學(xué)者認(rèn)為，《民法典》通過為公權(quán)力機(jī)關(guān)設(shè)定職權(quán)、為公私權(quán)利劃定范圍而成為一部“公共行政法典”。［4］盡管《民法典》的法源條款中并沒有正式規(guī)定行政規(guī)章的民法法源地位，但這并沒有排除行政規(guī)章對法律行為的影響，行政規(guī)章隨國家政策一起開始發(fā)揮影響私法活動的隱性功能?！睹穹ǖ洹返谑畻l將“國家政策”排除在民法法源范圍外，但有學(xué)者指出，國家政策依然在民法的某些領(lǐng)域發(fā)揮著不可或缺的作用，如不動產(chǎn)征收征用中的“公共利益”判斷標(biāo)準(zhǔn)；農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、小產(chǎn)權(quán)房、物業(yè)管理等問題的糾紛審判；軍婚、家庭價(jià)值觀、子女生育、特殊財(cái)產(chǎn)利益的繼承等問題，法院可能仍然需要參考特定政策作出裁判。［5］這種國家政策影響民事裁判的“隱性途徑”往往就是通過行政規(guī)章甚至規(guī)章以下的規(guī)范性文件作為載體的，法官往往可以引用這些規(guī)范性文件作為說理的理由。此外，《民法典》通過規(guī)定法律行為不得違反“法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”、不得違反“公序良俗”等，架設(shè)起一條通往公法規(guī)范的橋梁，將公法關(guān)系與民法關(guān)系聯(lián)系起來。

綜上，行政規(guī)章一直具有影響法律行為效力的效果。雖然在我國經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型時(shí)期，行政規(guī)章成為行政機(jī)關(guān)限制私法自治的工具，但由于這些規(guī)范文件位階低、出臺快、效率高、可操作性強(qiáng)，在一定程度上起到了補(bǔ)充民法規(guī)范的作用，從而矯正了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的混亂無序與社會不公正。因此，必須認(rèn)識到，絕對的私法自治在我國國情下是行不通的，我國的私法自治的發(fā)展是一個(gè)“在公權(quán)力絕對優(yōu)先傳統(tǒng)下的循序漸進(jìn)的過程”［6］。

二、困境分析：行政規(guī)章?lián)渌访噪x的民法法源地位

（一）學(xué)理分類下行政規(guī)章的定位困境

⒈行政規(guī)章能否作為“正式淵源”。在一般法理學(xué)意義上，調(diào)整民事關(guān)系內(nèi)容的行政規(guī)章由于具有權(quán)威性和法律拘束力，應(yīng)當(dāng)屬于正式法源；但在民法部門法的意義上，由于民事裁判不得直接引用行政規(guī)章裁判，只可將其作為裁判說理的依據(jù)，該類文件與習(xí)慣、法理、正義價(jià)值等非正式法源的地位無差。吊詭的是，如果將民法的淵源看作是法官裁判民事案件所需要的裁判依據(jù)和裁判理由，就會導(dǎo)致行政規(guī)章在一般法理學(xué)意義上成為正式法源，而在民法部門法意義上卻變成了非正式法源甚至不是民法的法源，從而產(chǎn)生了“二律背反”。具有權(quán)威性的行政規(guī)章僅被當(dāng)作增強(qiáng)民事裁判說服力的理由，就相當(dāng)于從根本上否定了行政規(guī)章的正式法源地位從而模糊了正式法源與非正式法源之間的邊界，甚至不當(dāng)擴(kuò)大了非正式法源的范圍。其癥結(jié)在于，以“正式法源”與“非正式法源”為代表的“二分法”劃分標(biāo)準(zhǔn)忽視了制定法等權(quán)威性規(guī)范的有效性程度，而不同的權(quán)威性規(guī)范的有效性程度是不同的。正是由于作為權(quán)威規(guī)范的行政規(guī)章效力程度較低，在我國的民事司法裁判中，行政規(guī)章與其他具有法律意義并值得考慮的文件，都僅作為民事裁判說理的理由存在。但值得注意的是，行政規(guī)章雖然不能作為民事司法裁判的裁判依據(jù)而只可以作為裁判說理的理由，但是這并不意味著行政規(guī)章與其他材料一樣是為了“提高裁判結(jié)論的正當(dāng)性和可接受性”［7］。如果將行政規(guī)章納入到民法的非正式法源之中，作為立法及其產(chǎn)物的行政規(guī)章由于權(quán)威性的存在，使得司法裁判從裁判說理到裁判結(jié)論全都只能依賴權(quán)威規(guī)范，極有可能損害正義標(biāo)準(zhǔn)、道德信念、習(xí)慣法、法理等非正式法源的說理運(yùn)用，進(jìn)而導(dǎo)致司法裁判變得不具有可接受性和正當(dāng)性。

⒉行政規(guī)章是否能對民事司法裁判形成拘束力。有學(xué)者認(rèn)為，由于法律淵源是一種“權(quán)威性理由”，而不同的權(quán)威性理由之間又存在程度差異，因此可以將法律淵源分為：法律的必然淵源、應(yīng)然淵源和或然淵源。［8］根據(jù)此種“三分法”，我國的憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)被認(rèn)為是“必然淵源”；位階等級較低的部門規(guī)章、地方性規(guī)章、司法解釋等被認(rèn)為是“應(yīng)然淵源”；而習(xí)慣、政策、法理等被認(rèn)為是“或然淵源”。這種分類方法克服了“二分法”忽視權(quán)威性規(guī)范之間有效性程度不同的問題，因而具有一定的意義。在這種分類方法下，“必然淵源”比“應(yīng)然淵源”更重要，而“應(yīng)然淵源”又比“或然淵源”更重要。具體而言，適用“必然淵源”是法官的“強(qiáng)意義”的義務(wù)，法官必須引用這種法源進(jìn)行裁判；適用“應(yīng)然淵源”是“弱意義”的義務(wù)，法官忽視該類淵源不會產(chǎn)生嚴(yán)重的后果；而適用“或然淵源”對法官來說既沒有“強(qiáng)意義”上的義務(wù)也沒有“弱意義”上的義務(wù)，由法官取舍。［9］這也就意味著一方面憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等“必然淵源”對法官裁判案件形成法律上的約束力，另一方面“應(yīng)然淵源”和“或然淵源”因?yàn)榉ㄔ翰灰貌粫徽J(rèn)為是不履行職責(zé)，在裁判中并沒有對法官形成拘束力。這樣就產(chǎn)生了三個(gè)問題：第一，行政規(guī)章屬于立法的產(chǎn)物，具有權(quán)威規(guī)范且具有拘束力，但在民事裁判中，該類規(guī)范作為“應(yīng)然淵源”在事實(shí)上不會對法官形成拘束力，而法律淵源若失去了對法官的拘束力其本身就失去了意義；第二，既然習(xí)慣、政策、法理等“或然淵源”對法官沒有強(qiáng)弱兩種意義上的義務(wù)，那“或然淵源”同“應(yīng)然淵源”一樣當(dāng)然不會對法官形成拘束力，難以謂之法律淵源；第三，由于權(quán)威性的程度過低，“或然淵源”與非法源材料發(fā)揮了相似的功能而無法區(qū)分。

（二）司法實(shí)務(wù)中的困境分析

⒈行政規(guī)章在民事司法裁判中的民法法源定位極為模糊。法源理論旨在尋找能夠作為司法裁判依據(jù)的規(guī)范，那么當(dāng)一個(gè)規(guī)范被確認(rèn)與待決案件相關(guān)，法官就負(fù)有依據(jù)該規(guī)范進(jìn)行裁判的義務(wù)，而不應(yīng)該任意舍棄。［10］近年來最高人民法院逐步重視行政規(guī)章的民法法源地位，通過個(gè)案裁判的方式，嘗試規(guī)范行政規(guī)章在合同效力認(rèn)定中的裁判標(biāo)準(zhǔn)。在最高人民法院指導(dǎo)案例第170號“饒某禮訴某物資供應(yīng)站等房屋租賃合同糾紛案［（2019）最高法民再97號］”中，法院認(rèn)為涉案的《租賃合同》違反了《商品房屋租賃管理辦法》第六條第二款“不符合安全、防災(zāi)等工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的房屋不得出租”的規(guī)定。該辦法雖在效力等級上屬于部門規(guī)章，但是體現(xiàn)了對社會公共安全的保護(hù)以及對公序良俗的維護(hù)。最終法院根據(jù)《中華人民共和國民法總則》和《合同法》的規(guī)定確認(rèn)租賃合同無效。遺憾的是，該指導(dǎo)案例并沒有對后續(xù)的裁判起到真正的指引作用，最高人民法院就行政規(guī)章是否為民法法源這一問題，依然沒有形成一致的裁判思路。盡管《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）第三十一條規(guī)定：“違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。人民法院在認(rèn)定規(guī)章是否涉及公序良俗時(shí)，要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強(qiáng)度、交易安全保護(hù)以及社會影響等方面進(jìn)行慎重考慮，并在裁判文書中進(jìn)行充分說理?！边@為適用行政規(guī)章裁判民事案件提供了指引，但在文件性質(zhì)上，《九民紀(jì)要》由最高人民法院按程序討論作出，對民事法律的適用問題形成的多數(shù)意見僅具有較強(qiáng)的參考價(jià)值而不具有強(qiáng)制的適用效力，因而在審判實(shí)務(wù)中也未能確立行政規(guī)章在民事裁判中的適用標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)際操作中，最高人民法院仍然采取了較為保守的態(tài)度，盡量避免適用行政規(guī)章，大部分裁判依然延續(xù)著“規(guī)章的效力等級決定了規(guī)章不得被用于確定法律行為效力”的裁判思路，即依據(jù)《合同法解釋（一）》第四條直接否定行政規(guī)章在民事司法裁判中適用的可能性，具體可參見案號分別為（2021）最高法民申7790號、（2021） 最高法民申6145號、（2021）最高法民申5376號、（2021） 最高法民申1568號、（2020）最高法民申6199號、（2020）最高法民申5810號、（2020）最高法民終1072號、（2020）最高法民申6880號、（2020）最高法民申6218號、（2020）最高法民申3666號和（2019）最高法民申395號。其中只有在 “江西建金置業(yè)有限公司和深圳玖星科技有限公司計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛案［（2021）最高法知民終494號］”中，法院承認(rèn)違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。

⒉行政規(guī)章在司法解釋中的民法法源地位被排除。根據(jù)最高人民法院2009年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（以下簡稱《裁判規(guī)范規(guī)定》），民事司法裁判應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋及應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，而對于行政規(guī)章等規(guī)范文件只能作為裁判說理的依據(jù)。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為，《裁判規(guī)范規(guī)定》雖然在性質(zhì)上屬于司法解釋，但在我國司法實(shí)踐中起到了法源的指示作用。［11］根據(jù)此觀點(diǎn)，《裁判規(guī)范規(guī)定》將民法的法源分為兩檔：一是作為裁判依據(jù)的規(guī)范法源，包括法律、法律解釋或者司法解釋以及應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例。二是作為裁判理由的“準(zhǔn)規(guī)范法源”，包括部門規(guī)章、地方政府規(guī)章及其他規(guī)范性文件。而真正的民法法源是“規(guī)范法源”，所以行政規(guī)章不屬于民法的法源。

筆者認(rèn)為，《裁判規(guī)范規(guī)定》起到了法源指示作用的觀點(diǎn)存在瑕疵。首先，司法解釋不應(yīng)當(dāng)賦予自身法律淵源的地位。既然《裁判規(guī)范規(guī)定》規(guī)定了司法解釋可以作為裁判的依據(jù)直接援引，那么按照“規(guī)范法源”與“準(zhǔn)規(guī)范法源”的分類方法，司法解釋應(yīng)當(dāng)屬于“規(guī)范法源”。但《裁判規(guī)范規(guī)定》屬于最高人民法院出臺的司法解釋，在效力位階上低于制定法，司法解釋既不應(yīng)當(dāng)規(guī)定制定法的法律淵源地位，也不應(yīng)當(dāng)賦予自己法律淵源地位。裁判援引規(guī)范的法律淵源地位只能由法律予以規(guī)定，正如有學(xué)者提出，“作為一項(xiàng)在判決中可以直接援引為裁判依據(jù)的形式性法律淵源，其地位應(yīng)由法律來規(guī)定，司法性解釋不宜自己創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)形式性的法源”［12］。其次，“規(guī)范法源”與“準(zhǔn)規(guī)范法源”的分類方式本身存在問題，它混淆了“規(guī)范”與“準(zhǔn)規(guī)范”?！皽?zhǔn)規(guī)范”不是規(guī)范，只是具有類似規(guī)范的效果?！恫门幸?guī)范規(guī)定》的目的是“規(guī)范裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的工作”，規(guī)范的是法官面對各種各樣的“規(guī)范性文件”時(shí)如何在規(guī)范性文件內(nèi)部進(jìn)行選擇的問題。將行政規(guī)章等規(guī)范性文件認(rèn)為是“準(zhǔn)規(guī)范”，就從根本上否定了具有權(quán)威性來源的行政規(guī)章的規(guī)范屬性。最后，承認(rèn)“規(guī)范法源”與“準(zhǔn)規(guī)范法源”的劃分方式會導(dǎo)致一些荒謬的結(jié)論。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，“規(guī)范法源”與“準(zhǔn)規(guī)范法源”的分類的確區(qū)分了規(guī)范對民事裁判的拘束力，法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件因?yàn)榫哂小皬?qiáng)規(guī)范拘束力”，所以能夠作為裁判的依據(jù)，而規(guī)章等其他規(guī)范性文件因?yàn)椴痪哂小皬?qiáng)規(guī)范拘束力”只能作為裁判適用的理由。但是憲法作為“基礎(chǔ)規(guī)范”，在法律等級體系中高于一般立法，如果作為低級規(guī)范的法律與作為高級規(guī)范的憲法存在抵觸，那法律就不可能是有效力的。［13］憲法具有比法律更強(qiáng)的規(guī)范拘束力，然而在司法實(shí)務(wù)中民事裁判文書不得引用憲法，這樣就會推導(dǎo)出憲法由于不能直接被援引作為裁判依據(jù)而屬于“準(zhǔn)規(guī)范法源”的奇怪結(jié)論。

事實(shí)上，《裁判規(guī)范規(guī)定》沒有起到“法源指示”作用，而是起到了“規(guī)范指示”作用?！恫门幸?guī)范規(guī)定》中提到“根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)”的行政規(guī)章指的是規(guī)范意義上的行政規(guī)章而不是法源意義上的行政規(guī)章。雖然法的淵源理論在于為司法裁判提供依據(jù)，但這并非意味著法律規(guī)范就是法律淵源。法源理論著重觀察的是司法裁判中作為案件裁判依據(jù)的法律規(guī)范的物理載體，［14］在這一意義上，法官裁判案件適用的是法律規(guī)范，《裁判規(guī)范規(guī)定》中規(guī)定的作為裁判說理的行政規(guī)章也是法律規(guī)范意義上的，因此不能認(rèn)為行政規(guī)章只能作為民事裁判的裁判理由而簡單否定行政規(guī)章的民事法源地位。

三、理論反思：行政規(guī)章民法法源地位的重構(gòu)

必須承認(rèn)的是，我國行政規(guī)章還存在立法亂象和內(nèi)容亂象，如果法院一味地采用行政規(guī)章進(jìn)行民事裁判，那么司法實(shí)際上就變成了“維護(hù)行政規(guī)章效力或者實(shí)現(xiàn)行政監(jiān)管職能的手段”［15］，因此將行政規(guī)章排除出民事司法裁判是具有一定現(xiàn)實(shí)意義的。但是法院完全放棄行政規(guī)章，又難以真正做到公平公正地裁判案件。行政規(guī)章作為授權(quán)立法的主要產(chǎn)物，是我國法律體系里不可分割的重要組成部分，必然要承擔(dān)提供公共服務(wù)的公法職能。將行政規(guī)章排除出民法的法律淵源，就相當(dāng)于在根本上否定了行政規(guī)章的法源地位，也“難以使私法審判擔(dān)當(dāng)起匡扶社會正義的使命”［16］。相較于法律與行政法規(guī)，行政規(guī)章由于內(nèi)容更加具體也更易于操作，在維護(hù)社會秩序、發(fā)揮法的正義價(jià)值方面確實(shí)更有實(shí)效。因此不應(yīng)該阻止行政規(guī)章干涉私法秩序，相反應(yīng)當(dāng)合理搭建行政規(guī)章影響私法秩序的合法路徑。

（一）行政規(guī)章法源理論的選擇

第一，對行政規(guī)章的認(rèn)識不應(yīng)僅將其放在一般法理學(xué)的框架內(nèi)進(jìn)行思考，而應(yīng)將其放在作為部門法的民法框架內(nèi)進(jìn)行觀察。在一般法理學(xué)意義上，行政規(guī)章被放置在整個(gè)立法體系內(nèi)進(jìn)行觀察屬于制定法的范疇，當(dāng)然屬于法律淵源。而在作為部門法的民法框架內(nèi)，公私法的劃分始終是影響民法法源的重要原因。這就導(dǎo)致了不同認(rèn)識間的抵牾，有學(xué)者認(rèn)為民法的淵源應(yīng)當(dāng)是“具有民法性質(zhì)的立法文件”［17］，而有學(xué)者認(rèn)為“制定法”都是民法法源［18］。筆者認(rèn)為，民法部門法的研究需要基于公私法劃分的視角，私法上的效果應(yīng)當(dāng)從私法視角去觀察。因此民法的裁判依據(jù)一定是私法規(guī)范，只有民事法律才是民法的真正淵源。但民事法律中規(guī)定了法院可以適用裁判的其他非民法規(guī)范文件，同樣構(gòu)成了民法的淵源，這些文件雖然不構(gòu)成民法的裁判依據(jù)，但其能夠作為裁判依據(jù)的內(nèi)容，從而識別出相應(yīng)的民法規(guī)范。第二，重構(gòu)行政規(guī)章的民法法源地位應(yīng)建立在“法律淵源”與“法律規(guī)范”的分野上。有學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)則需要法官通過解釋制定法來實(shí)現(xiàn)，“制定法應(yīng)被當(dāng)作法律的淵源來處理，而不是法律本身的組成部分”［19］。換句話說，制定法作為法律淵源只是法律的物理載體，法官對制定法進(jìn)行解釋后落在具體判決中的才算是真正的法律規(guī)范。通過區(qū)分“法律淵源”與“法律規(guī)范”，真正的法律淵源應(yīng)當(dāng)是法官所尋找的法律規(guī)范的載體。第三，在法律適用視角中，法的淵源與裁判理由的最大區(qū)別在于二者的功能不同。法的淵源的功能在于提供司法裁判的裁判依據(jù)及裁判依據(jù)的效力與內(nèi)容基礎(chǔ)；而裁判理由的功能在于增強(qiáng)論證的充分性與裁判的說服力。盡管行政規(guī)章不能作為民事裁判的裁判依據(jù)，但也不能認(rèn)為法官運(yùn)用行政規(guī)章進(jìn)行說理就是把行政規(guī)章僅當(dāng)作增強(qiáng)裁判說服力的理由。

基于此，應(yīng)采取“效力淵源”與“認(rèn)知淵源”的劃分方式對行政規(guī)章的民法法源地位予以界定。真正的法律淵源應(yīng)當(dāng)是裁判依據(jù)的來源，裁判依據(jù)的來源又包含兩層意義：裁判依據(jù)的“效力淵源”和裁判依據(jù)的“認(rèn)知淵源”?！靶ЯY源”為司法裁判提供了裁判的依據(jù)，而“認(rèn)知淵源”為司法裁判提供了裁判依據(jù)的內(nèi)容，但不提供效力本身?！罢J(rèn)知淵源”是受到“效力淵源”直接或間接認(rèn)可的規(guī)范來源，它依附于“效力淵源”并受到其直接或間接的適用限制。該劃分方式最重要的意義在于，能夠有效區(qū)分以“認(rèn)知淵源”為主的法的淵源與其他作為裁判理由的材料，即“只有‘效力淵源’本身以及得到‘效力淵源’認(rèn)可的材料才屬于法的淵源”［20］。比如，對于認(rèn)定民法中“惡意串通”的含義為何，法官一般需要通過法律解釋的方式，運(yùn)用有關(guān)學(xué)說、道德觀念等材料等來解釋其含義，從而增強(qiáng)裁判的說服力；但對于“習(xí)慣”而言，當(dāng)民法規(guī)定了“在法律、法規(guī)沒有規(guī)定的情況下，可以適用習(xí)慣”時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)去“查明”此習(xí)慣為何，而不是運(yùn)用學(xué)說去“解釋”此習(xí)慣為何，因此習(xí)慣就因法律的認(rèn)可而獲得了法律淵源的地位，而行政規(guī)章亦應(yīng)如此。

（二）行政規(guī)章屬于民法的“認(rèn)知淵源”

“效力淵源”和“認(rèn)知淵源”的法源分類方法能夠有效確定行政規(guī)章在民事司法裁判中的法源地位。其中，“效力淵源”最容易識別，其構(gòu)成了法院的裁判依據(jù)的來源，從公私法劃分的角度來說，民法的“效力淵源”就是《民法典》及民事特別法等民事法律；“認(rèn)知淵源”是那些受到“效力淵源”直接或間接認(rèn)可的規(guī)范來源，構(gòu)成了法院裁判依據(jù)的內(nèi)容來源，民法的“認(rèn)知淵源”就是民事法律中規(guī)定的其他影響法院裁判的規(guī)范，如公法規(guī)范，習(xí)慣以及核心價(jià)值觀?！罢J(rèn)知淵源”的識別取決于兩方面，一是“認(rèn)知淵源”必須獲得制度性權(quán)威的直接或間接的認(rèn)可，這種認(rèn)可體現(xiàn)為法律規(guī)定了相關(guān)的指示性條款；二是“認(rèn)知淵源”必須與“效力淵源”結(jié)合在一起發(fā)揮作用。［21］因此行政規(guī)章作為民法“認(rèn)知淵源”的前提條件是：第一，行政規(guī)章得到了民事法律的直接或間接承認(rèn)；第二，行政規(guī)章規(guī)范與民法相關(guān)規(guī)范相結(jié)合才能得出有效的民事裁判。

⒈行政規(guī)章對私法的影響得到民事法律的間接承認(rèn)。按照公私法的劃分觀點(diǎn)，公法不應(yīng)當(dāng)存在“直接”調(diào)整私法行為的規(guī)范。但是，民法調(diào)整平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并不意味著民法排除了個(gè)人權(quán)利的社會義務(wù)，作為維護(hù)社會公共利益的公法，有必要對違反社會公共利益的法律行為進(jìn)行“間接調(diào)整”。有學(xué)者通過比較我國臺灣地區(qū)與其他國家（或地區(qū)）的民法發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)國家（或地區(qū)）的民法都存在有強(qiáng)制或禁止規(guī)定影響法律行為效力的條款。［22］其中最典型的是《德國民法典》第一百三十四條提供了一條使公法規(guī)范進(jìn)入私法領(lǐng)域的管道，該條款規(guī)定“違反法律禁止規(guī)定之法律行為，除法律另有規(guī)定外，無效”。該條中的“法律”，既包含了形式上的法律、行政命令及習(xí)慣法，也包含聯(lián)邦法律及各邦法律。就我國而言，《合同法》第五十二條第四款和第五款分別規(guī)定了因公法規(guī)范導(dǎo)致合同無效的兩種原因，是最早明確規(guī)定了公法對合同效力影響的情形?！逗贤ā奉C布出臺不久，就有學(xué)者提出，法院雖然不能在裁判中直接援引地方性法規(guī)與行政規(guī)章為依據(jù)判斷合同無效，但這些文件對合同無效的判斷具有參考價(jià)值，當(dāng)不存在具有效力的上位法時(shí)，可以通過判斷是否損害國家和社會公共利益的方式，將地方性法規(guī)與行政規(guī)章運(yùn)用到民事裁判中。［23］此后《民法典》第一百五十三條明確了這項(xiàng)規(guī)則，“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”與“違背公序良俗”作為公法規(guī)范影響法律行為的重要通道，劃定了個(gè)人權(quán)利的邊界。因此，在事實(shí)上行政規(guī)章取得了民事法律的間接承認(rèn)。

⒉行政規(guī)章結(jié)合《民法典》產(chǎn)生私法上的效果?！罢J(rèn)知淵源”只提供裁判依據(jù)的內(nèi)容而不提供裁判效力，因而需要受到“效力淵源”直接或間接的認(rèn)可。這意味著“認(rèn)知淵源”本身不提供法律評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，它需要通過“效力淵源”實(shí)現(xiàn)自己的內(nèi)容價(jià)值。如《德國民法典》第一百三十四條所稱的“法律禁止性規(guī)定”就是指那些不屬于民法領(lǐng)域的民法規(guī)范以外的法律禁令，這些法律禁令對那些違反了自身規(guī)定的民法上的行為是否有效，本身未作直接的規(guī)定，而《德國民法典》第一百三十四條賦予了這些法律禁令以法律效力。

同理，行政規(guī)章中的規(guī)定并不具有設(shè)定私法效力的效果，該規(guī)定只能由《民法典》相關(guān)規(guī)范予以確認(rèn)效力。例如《商品房屋租賃管理辦法》中對“房屋不得出租”的標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定和《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》中對“互聯(lián)網(wǎng)文化單位禁止提供的文化產(chǎn)品的內(nèi)容”的禁止性規(guī)定，該類規(guī)定并沒有直接指明違反相關(guān)行為的民法效果，而相關(guān)的租賃合同和買賣合同的效力也只應(yīng)該通過《民法典》來判斷。涉及行政規(guī)章的相關(guān)法律行為涉及到《民法典》第一百五十三條第二款規(guī)定的“違背公序良俗的法律行為無效”，從而產(chǎn)生了影響私法效力的效果，使得行政規(guī)章得到了《民法典》的間接承認(rèn)?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨龡l第二款是“公序良俗”概括條款，在法律適用中是裁判依據(jù)，可以直接充當(dāng)司法三段論之大前提。因此，法院可以通過對《民法典》“公序良俗”概括條款的相關(guān)規(guī)定，判斷涉案的相關(guān)行政規(guī)章的法律行為效力。在適用行政規(guī)章進(jìn)行民事裁判時(shí)，法官必須充分說明法律行為何以違反行政規(guī)章有關(guān)公序良俗的規(guī)定，并結(jié)合《民法典》與行政規(guī)章作出相應(yīng)的裁判，這樣行政規(guī)章就取得了民法的“認(rèn)知淵源”地位。

⒊作為“認(rèn)知淵源”的行政規(guī)章僅發(fā)揮補(bǔ)充性功能。《行政訴訟法》第六十三條規(guī)定了法院審理行政案件的依據(jù)是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，而規(guī)章處于法院審理行政案件中的“參照適用”地位。法院在審理行政案件的過程中，除了必須要使用法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)之外，還可以按照規(guī)范的位階“選擇適用”［24］規(guī)章。這就意味著行政規(guī)章在行政訴訟中的作用是補(bǔ)充性的，主要發(fā)揮行政規(guī)章對上位法的細(xì)化與執(zhí)行功能。實(shí)際上，從“效力淵源”與“認(rèn)知淵源”的關(guān)系來看，將行政規(guī)章確定為民法的“認(rèn)知淵源”意味著行政規(guī)章在民事司法裁判中是作為“效力淵源”的補(bǔ)充出場的。一方面，作為“效力淵源”的《民法典》及民事特別法等民事法律優(yōu)先于行政規(guī)章適用于民事裁判，另一方面，行政規(guī)章受到民事法律的限制，無法單獨(dú)作為裁判依據(jù)，只能作為“公序良俗”概括條款的內(nèi)容來源有序影響法律行為。

（三）行政規(guī)章構(gòu)成“公序良俗”概括條款的內(nèi)容來源

值得注意的是，從原《合同法》第五十二條第四款規(guī)定的“損害社會公共利益的合同無效”，到《民法典》第一百五十三條第二款規(guī)定的“違背公序良俗的法律行為無效”，法律用語從“社會公共利益”變?yōu)榱恕肮蛄妓住薄９怖媸且粋€(gè)極其寬泛的概念，由于其缺乏“底線性要求”［25］而極有可能造成濫用。反觀公序良俗，它確定了一個(gè)最低限度的道德標(biāo)準(zhǔn)，將私法主體從事民事活動限定到社會所普遍認(rèn)同的道德觀念之內(nèi)。［26］

⒈公序良俗構(gòu)成私法自由的邊界。私法自由是有限度的，而正是公序良俗構(gòu)成了私法自由的邊界。公序良俗要求私法自治中的民事主體實(shí)施法律行為必須符合一個(gè)最低的道德命令，即不得違背公序良俗。該道德命令通過設(shè)立義務(wù)和責(zé)任的方式，構(gòu)成了民法契約自由的邊界。民法上的“經(jīng)濟(jì)理性人”預(yù)設(shè)了私法主體的目的是追求自身利益的最大化，這種目的驅(qū)使著個(gè)人的利益的無限膨脹，如不加以控制將凌駕于社會利益之上。法律的作用正是在于通過補(bǔ)償與修復(fù)，調(diào)整受害者與作惡者的利益不平衡，從而實(shí)現(xiàn)正義，正如有學(xué)者認(rèn)為，“規(guī)則要求個(gè)人利益的犧牲，顯然是人們在世界里共處時(shí)必須付出的代價(jià)，而它們所能負(fù)擔(dān)的保障，是使我們愿意和他人相處的最低限度”［27］。

⒉行政規(guī)章形成判斷公序良俗的權(quán)威理由。盡管“認(rèn)知淵源”只涉及裁判依據(jù)的內(nèi)容來源，但由于“效力淵源”對“認(rèn)知淵源”直接或間接的指引，法官就需要去尋找并適用特定“認(rèn)知淵源”范圍內(nèi)的規(guī)范來作為裁判依據(jù)，這意味著“認(rèn)知淵源”同樣是一種權(quán)威理由。行政規(guī)章作為公法規(guī)范以維護(hù)社會公共秩序?yàn)橹匾康?，而公序良俗可以通過行政規(guī)章的相應(yīng)條款予以識別。德國學(xué)者在談到《德國民法典》第一百三十八條時(shí)，對“善良風(fēng)俗”作了一個(gè)有趣的界定，他認(rèn)為該條中出現(xiàn)的“善良風(fēng)俗”，是“從道德秩序中裁剪下來的、在很大程度上被烙上法律印記的那部分”［28］，而被烙上法律印記的“公序良俗”就具有了規(guī)范性的特征。因此，公序良俗是客觀化的標(biāo)準(zhǔn)，是帶有法律印記的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，需要根據(jù)法律規(guī)范予以判斷。

正如《九民紀(jì)要》第三十一條指出的，行政規(guī)章對公序良俗的規(guī)定主要存在于金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等領(lǐng)域。在法律適用中，作為“公序良俗”概括條款的“認(rèn)知淵源”，行政規(guī)章一方面要求只要涉案規(guī)章與未決案件存在關(guān)聯(lián)，法官就有義務(wù)依照行政規(guī)章來確定公序良俗；另一方面要求法官限縮個(gè)人的“主觀”價(jià)值判斷，不能將個(gè)人的觀點(diǎn)作為論證公序良俗的依據(jù)。當(dāng)法官以《民法典》第一百五十三條第二款作為裁判的依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)去尋找該裁判依據(jù)的內(nèi)容來源，而不是依靠自己的主觀判斷。

（四）行政規(guī)章僅通過“公序良俗”概括條款影響法律行為的效力

有學(xué)者認(rèn)為，只有當(dāng)公法上的命令或禁止在“公共秩序及善良風(fēng)俗”的限度內(nèi)，才能間接影響私法上的效果。［29］《民法典》第一百五十三條將公法影響法律行為無效的情形單獨(dú)抽象出來，即第一款的違反法律與行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和第二款的違背公序良俗。在實(shí)踐中，法院常通過判斷行政規(guī)章條款是否屬于《民法典》第一百五十三條第一款來分析法律行為的效力，其屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定，如果僅違反管制性強(qiáng)制規(guī)定，并不必然影響法律行為的效力。但是，與案件有關(guān)的行政規(guī)章是否適用該條款，行政規(guī)章是否可以構(gòu)成強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容來源并無定論。而學(xué)者們認(rèn)為，法律行為因違反效力性強(qiáng)制規(guī)范而無效或僅違反管制性強(qiáng)制規(guī)定而有效的結(jié)論，這實(shí)質(zhì)上是把解釋結(jié)果當(dāng)成了解釋前提。［30－32］事實(shí)上雖然違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和違背公序良俗都會導(dǎo)致法律行為無效，但在違反法律強(qiáng)制性規(guī)定和違背公序良俗的關(guān)系上存在不同認(rèn)識：一元論認(rèn)為，由于公法上各種強(qiáng)行規(guī)范都可以認(rèn)為是維護(hù)公共利益的需要，要受到公序良俗底線的調(diào)整，因而違法與公序良俗應(yīng)被視為一個(gè)條款，并用違反公序良俗統(tǒng)一違法性；二元論認(rèn)為，雖然違反公序良俗應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的補(bǔ)充，但二者在結(jié)構(gòu)上應(yīng)當(dāng)區(qū)分，分別獨(dú)立作為導(dǎo)致法律行為無效的原因。

從《民法典》的規(guī)定來看，第一百五十三條第一款與第二款之間是遞進(jìn)關(guān)系，即雖然違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定能夠?qū)е路尚袨闊o效，但是從根本上說，法律行為之所為無效不是因?yàn)樵撔袨檫`反了公法的效力性強(qiáng)制規(guī)定，而是違背了公法所維護(hù)公共秩序和善良風(fēng)俗，違背公序良俗不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是導(dǎo)致法律行為無效的個(gè)別原因，相反是唯一原因。［33］私法上的效果應(yīng)當(dāng)從私法視角去觀察，因此在適用《民法典》第一百五十三條判斷法律行為的效力時(shí)，既要基于法律行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定判斷形式違法性，又要基于“公序良俗”概括條款判斷實(shí)質(zhì)違法性。

在“效力淵源”與“認(rèn)知淵源”的法源分類下，“效力淵源”形成了對“認(rèn)知淵源”的限制，這意味著，行政規(guī)章之所以能夠作為民法的“認(rèn)知淵源”，并非由于行政規(guī)章具有獨(dú)立的權(quán)威價(jià)值，而是“公序良俗”概括條款作為“效力淵源”賦予了行政規(guī)章的民法“認(rèn)知淵源”地位。作為“效力淵源”的“公序良俗”概括條款在一定程度上限制了行政規(guī)章在民事裁判中的效果發(fā)揮，即法律行為違反了行政規(guī)章的規(guī)定而無效的情形，不是基于公法效果的“效力強(qiáng)制性”規(guī)定，而是因?yàn)樾姓?guī)章借由“公序良俗”而產(chǎn)生私法效果。因此，“公序良俗”作為兜底性條款應(yīng)當(dāng)成為唯一的介入通道，而“強(qiáng)制性規(guī)定”條款便無繼續(xù)存在的必要。

結(jié) 語

雖然不同的法源分類方法都將行政規(guī)章作為制定法的一部分而承認(rèn)其法律淵源地位，但事實(shí)上，由于一般法理學(xué)與民法部門法觀察視角的不同，從而對行政規(guī)章的民法法源地位產(chǎn)生了認(rèn)識間隙。但這也意味著從一般法理學(xué)角度和公法角度重新觀察民法問題是具有意義的。盡管外國學(xué)者“民法可能會完全融合在行政法之中”［34］的觀點(diǎn)較為超前，但必須承認(rèn)的是，私法自治并不意味著《民法典》可以將國家權(quán)力排除在社會之外，公私法交融的法治治理模式才是應(yīng)有之義。只有承認(rèn)行政規(guī)章的民法法源地位，才能夠在承認(rèn)公私法劃分的基礎(chǔ)上有序規(guī)范公法對私法的影響，從而統(tǒng)一民事裁判標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范民事裁判行為并規(guī)范法院自由裁判權(quán)的限度與空間。當(dāng)然，承認(rèn)行政規(guī)章的民法法源地位僅僅是補(bǔ)充性的，行政規(guī)章也僅作為民法的“認(rèn)知淵源”出場，只在法律缺位或者沒有相關(guān)上位法律規(guī)定時(shí)才發(fā)揮作用，是一種彌補(bǔ)法律漏洞的途徑。