曹立軍

(北京理工大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

一、智能裁量的實踐隱憂

隨著算法、大數(shù)據(jù)與人工智能等技術(shù)的發(fā)展，行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制等社會治理場域中的執(zhí)法效率不斷獲得提升。在行政處罰領(lǐng)域，技術(shù)為政府權(quán)力賦能，拓展并延續(xù)了傳統(tǒng)行政執(zhí)法中的處罰空間與執(zhí)法時間；同時，自動化的行政處罰方式也在各方面挑戰(zhàn)著既有規(guī)則，帶來裁量基準(zhǔn)僵化、執(zhí)法人員自由裁量受限等實踐隱憂。

自動化行政處罰的核心在于智能裁量。所謂智能裁量是指“以大數(shù)據(jù)、人工智能等新一代數(shù)字技術(shù)為支撐，按照一定的算法程序，以半自動化或者全自動化的形式作出行政裁量決定。”[1]智能裁量的基本原理在于裁量基準(zhǔn)的規(guī)則轉(zhuǎn)碼[2]99，算法的設(shè)計者通過對既有裁量基準(zhǔn)的情節(jié)細(xì)化與效果格化，將人類可讀的裁量基準(zhǔn)規(guī)范文本轉(zhuǎn)譯為機(jī)器可識別的算法規(guī)則代碼，弱化了裁量基準(zhǔn)對行政機(jī)關(guān)的自制功能，進(jìn)而使其降格為智能裁量的腳本。隨著行政機(jī)關(guān)對自動化行政處罰倚賴的日漸加深，其自由裁量權(quán)不斷被智能裁量所剝奪和取代。另外，由于算法偏見、算法黑箱、算法問責(zé)難等風(fēng)險的存在，行政機(jī)關(guān)在智能裁量的準(zhǔn)備階段、決策階段與執(zhí)行階段皆難以進(jìn)行及時、有效的管控，公共治理的“算法化”與“人類離場”趨勢進(jìn)一步加劇[3]。

在自動化行政處罰應(yīng)用中重視逸脫機(jī)制功能的發(fā)揮，將個案的處罰決定權(quán)重新歸于執(zhí)法人員，可以有效緩解智能裁量結(jié)果過于機(jī)械、僵化的問題，體現(xiàn)了算法規(guī)則與自由裁量之間的平衡以及對個案實質(zhì)正義的追求。為此，需要著手構(gòu)建智能裁量逸脫機(jī)制，在智能裁量的應(yīng)用末端介入執(zhí)法人員對特別情形、個別因素的考量。本文擬在厘清智能裁量逸脫機(jī)制價值功能的基礎(chǔ)上，基于逸脫機(jī)制的糾偏與控權(quán)特性，論述其構(gòu)建的法理基礎(chǔ)和實踐目標(biāo)。

二、智能裁量逸脫機(jī)制的價值功能

算法、大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)對法律理論和法律實踐產(chǎn)生了變革性的影響[4]，相關(guān)的立法和制度等正在進(jìn)行積極的探索和回應(yīng)。在自動化行政處罰領(lǐng)域，智能裁量系統(tǒng)反饋的質(zhì)量、適用的風(fēng)險和影響都將隨著數(shù)據(jù)來源、運(yùn)行機(jī)理、使用場景的不同而動態(tài)變化，試圖通過制定或更新法律文本的方法對其進(jìn)行全面的規(guī)范和調(diào)整，其成本十分巨大?！叭魏螜C(jī)械地、僵化地適用裁量基準(zhǔn)行為，不顧執(zhí)法效益和個案正義的做法，都是不能被接受的，都應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)厲的批判?！盵5]出于對特殊個案情況的考量，必須賦予行政機(jī)關(guān)在一定條件下對裁量基準(zhǔn)選擇不予適用或變更適用的決定權(quán)，即逸脫權(quán)。理論上，逸脫條款在自動化行政處罰過程中也應(yīng)當(dāng)同樣被適用。但是，由于自動化行政處罰中算法權(quán)力發(fā)生異化，旨在防止裁量僵化的逸脫權(quán)也因行政機(jī)關(guān)放棄裁量而被一同放棄。智能裁量逸脫機(jī)制實質(zhì)上是對傳統(tǒng)行政執(zhí)法領(lǐng)域逸脫條款的激活和再造，在裁量基準(zhǔn)這種更低位階的非立法性規(guī)則中，以總則性的條款進(jìn)行智能裁量的調(diào)控是更為經(jīng)濟(jì)、更加靈活的選擇。通過深入挖掘智能裁量逸脫機(jī)制的價值功能，能夠使這一沉睡已久的條款重新獲得生命力。

(一)降低智能裁量的糾正成本

從組織理論視角來看，行政效益處于行政法基本原則的最高價值位階，是行政法基本原則的根本要義[6]。行政處罰的智能化順應(yīng)了智能革命對公法領(lǐng)域的效能要求，縮減了行政處罰中行政主體的法律適用周期[7]，其發(fā)展具備一定的歷史必然性。但是，追求效益的目標(biāo)與手段一旦失衡，將導(dǎo)致嚴(yán)重的執(zhí)法后果以及高昂的糾正成本。例如，對于地方的行政執(zhí)法人員來說，在行政處罰中對智能裁量結(jié)果的普遍遵循是更為穩(wěn)當(dāng)?shù)淖龇ǎ驗槿绻黄屏酥悄懿昧康慕Y(jié)論，執(zhí)法人員將同時負(fù)擔(dān)說明個案的特殊性以及智能裁量結(jié)果的局限性兩方面的義務(wù)。前者要求執(zhí)法人員在對個案情況充分認(rèn)識以及具備一定的執(zhí)法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上主動發(fā)揮自由裁量權(quán)，后者則要求執(zhí)法人員具有一定的算法專業(yè)知識儲備，這導(dǎo)致執(zhí)法人員對智能裁量結(jié)論的逸脫變得更加困難。對待智能裁量的結(jié)論，在遵循與逸脫之間也往往更傾向于選擇前者。執(zhí)法人員對于自動化行政普遍具有較高的期待值，但是，現(xiàn)階段的專家系統(tǒng)并非完全值得被信賴，自由裁量的缺位將導(dǎo)致算法治理內(nèi)部成本的外部化。再如，裁量基準(zhǔn)作為行政機(jī)關(guān)根據(jù)授權(quán)法旨意對自身裁量權(quán)設(shè)定的具體化、標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)則，其勢必會隨著社會生活的變遷而不合時宜，此時則面臨著裁量基準(zhǔn)文本和智能裁量系統(tǒng)的雙重更新成本；同時，裁量基準(zhǔn)文本以及智能裁量系統(tǒng)的頻繁更新也可能引發(fā)相對人的不滿，這也是行政機(jī)關(guān)不得不考慮的政治成本[8]53。智能裁量逸脫機(jī)制可以有效降低智能裁量的糾正成本。這是因為：一方面，智能裁量逸脫機(jī)制賦予行政執(zhí)法人員突破智能裁量結(jié)論的權(quán)力，重新強(qiáng)調(diào)行政執(zhí)法人員在處理特殊個案中發(fā)揮自由裁量權(quán)的重要性，在一定程度上可以破除行政執(zhí)法人員對于智能裁量系統(tǒng)的迷信，使技術(shù)問題解決在行政機(jī)關(guān)與技術(shù)主體內(nèi)部，避免行政機(jī)關(guān)與行政相對人后續(xù)爭議的出現(xiàn)；另一方面，智能裁量逸脫機(jī)制增加了行政處罰裁量的彈性，使其在特殊個案中具有更好的適應(yīng)度。

(二)更新行政機(jī)關(guān)的自我規(guī)控制度

裁量基準(zhǔn)和逸脫條款是行政機(jī)關(guān)自我規(guī)制的工具，是行政機(jī)關(guān)自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏止、自我糾錯的內(nèi)設(shè)機(jī)制[9]。智能裁量系統(tǒng)通過對裁量基準(zhǔn)的算法化實現(xiàn)對行政機(jī)關(guān)的第一層規(guī)制，其雖然具有自動化的外觀，但本質(zhì)上仍然是借助行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的科層制評價考核系統(tǒng)實現(xiàn)執(zhí)法人員對于道德義務(wù)的遵從，只具有事實拘束力[8]52。然而，以控制行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)為目的而提出的裁量基準(zhǔn)在智能裁量的應(yīng)用過程中于某種程度上卻完全扼殺了行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，陷入了過猶不及的尷尬境地。智能裁量的意義在于提高行政效率，但是，這并不意味著行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)喪失了作用空間。由此引出了對行政機(jī)關(guān)的第二層規(guī)制，即通過逸脫條款的適用消解特殊個案中智能裁量的權(quán)威性，為特殊個案中執(zhí)法人員自由裁量權(quán)的發(fā)揮留有余地。這是行政機(jī)關(guān)對智能裁量系統(tǒng)的使用進(jìn)行自我糾錯的重要環(huán)節(jié)，同時也體現(xiàn)了自動化行政背景下行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)與算法權(quán)力的再平衡。

(三)貫徹依法行政的原則要求

依法行政是指行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力、管理公共事務(wù)必須由法律授權(quán)并依據(jù)法律規(guī)定，該原則在自動化行政中同樣適用。在行政處罰智能裁量場景中，首先需要厘清的一個問題是智能裁量所倚賴之裁量基準(zhǔn)文本是否屬于依法行政所依據(jù)之法？通常認(rèn)為，依法行政的“法”僅指狹義上的法律，而不包括其他法律規(guī)范，但是，根據(jù)法律和經(jīng)法律授權(quán)制定的行政法規(guī)和規(guī)章也可以作為依法行政的依據(jù)。據(jù)此，作為上位法具體化的行政處罰裁量基準(zhǔn)并不能作為依法行政所依之法，更多被當(dāng)作一種行政規(guī)則或者非立法性規(guī)則。所以，對智能裁量的結(jié)論不予適用自然也不違背依法行政的原則要求。其次，通過智能裁量逸脫機(jī)制發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)與依法行政原則并不矛盾?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第5條第2款規(guī)定：“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?！笨梢姡姓C(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)不僅是一項權(quán)利，同時也是法律規(guī)定的一項義務(wù)。自動化行政場景中的依法行政絕不是對法律文本的執(zhí)著和嚴(yán)守，而應(yīng)當(dāng)是在堅持形式合法化的邏輯和技術(shù)的基礎(chǔ)上，通過引入理性合法化以及參與合法化等模式，從形式和實質(zhì)維度拓展行政的合法化資源[10]。也即通過智能裁量逸脫機(jī)制，在上位法規(guī)定的限度內(nèi)靈活行使自由裁量權(quán)，實現(xiàn)個案的實質(zhì)正義，才是真正貫徹了依法行政的原則要求。

三、智能裁量逸脫機(jī)制的法理基礎(chǔ)

自由裁量與智能裁量的關(guān)系既非簡單的共治，也非絕對的共在，而是自由裁量先于智能裁量、自由裁量融入智能裁量。作為自由裁量與智能裁量的關(guān)鍵紐帶，智能裁量逸脫機(jī)制具有深厚的法理基礎(chǔ)：以功能主義為基本面向回歸了行政裁量的規(guī)范本質(zhì)；以人工裁量為核心主導(dǎo)平衡了技術(shù)價值與理性價值；以實質(zhì)正義為目的追求填補(bǔ)了形式法治工具的漏洞。

(一)智能裁量逸脫機(jī)制以功能主義為基本面向

作為一種行政自制的手段，行政處罰裁量基準(zhǔn)通過設(shè)定規(guī)則進(jìn)行實體性法律控制，將行政裁量權(quán)限制在合理范圍內(nèi)，以解決面向不確定性的行政裁量在合目的性與可接受性等方面所存在的爭議[11]，表現(xiàn)出規(guī)則主義的外觀。區(qū)別于立法對行政裁量權(quán)的外部控制，裁量基準(zhǔn)是一種行政機(jī)關(guān)的自我控權(quán)。因此，其并不是具有法律強(qiáng)制力的剛性規(guī)范，而是一種以裁量權(quán)的建構(gòu)為目的的柔性制度，即裁量基準(zhǔn)的設(shè)定只是規(guī)范裁量權(quán)，而非弱化裁量權(quán)。智能裁量對于裁量基準(zhǔn)的影響是顛覆性的，它放大了裁量基準(zhǔn)規(guī)則主義的僵化、機(jī)械問題。一方面，在弱人工智能時代，機(jī)器不能像人類一樣思考，智能裁量無法涵蓋社會生活所涉及的全部情形以及裁量因素，難以在特殊個案中做出符合理性的判斷，現(xiàn)階段完全可信的智能裁量在理論上難以成立，實踐中也為域外立法所排除[12]114。另一方面，執(zhí)法人員也容易為算法的超強(qiáng)算力所吸引，不能正確認(rèn)識智能裁量的本質(zhì)，對智能裁量的結(jié)果選擇機(jī)械適用，怠于行使行政裁量權(quán)。裁量基準(zhǔn)雖然以規(guī)則主義為外觀，但其本質(zhì)上卻以功能主義為內(nèi)核[13]，執(zhí)法人員的裁量基準(zhǔn)制定權(quán)是行政裁量權(quán)的派生權(quán)力，因此，裁量基準(zhǔn)的制定目的、要素以及功能都應(yīng)當(dāng)與該行政裁量權(quán)相匹配。站在功能主義的立場上，逸脫規(guī)則的應(yīng)用恰能有效緩解智能裁量的規(guī)則主義缺陷。所謂逸脫規(guī)則，是指執(zhí)法人員在處理特殊個案時基于逸脫條款規(guī)定的逸脫權(quán)而對裁量基準(zhǔn)不予適用或者變更適用[8]50。“逸脫理論是裁量基準(zhǔn)從規(guī)范主義向功能主義轉(zhuǎn)換的系統(tǒng)演化，是功能主義范式下行政裁量基準(zhǔn)制度張力之凸顯，是用于保全個案合理性、保障邏輯周延性、填補(bǔ)裁量基準(zhǔn)制度理論缺口以及規(guī)范與實踐縫隙的技術(shù)創(chuàng)設(shè)。”[14]可以說，以功能主義為基本面向的智能裁量逸脫機(jī)制回歸了行政裁量的規(guī)范本質(zhì)。

(二)智能裁量逸脫機(jī)制以人工裁量為核心主導(dǎo)

囿于自動化發(fā)展水平與智能化程度，行政處罰中的智能裁量系統(tǒng)尚處于起步階段，其在行政處罰過程中所給出的建議往往只是參考性的，并非適用于所有個案。也即目前智能裁量系統(tǒng)僅僅是在規(guī)范的基礎(chǔ)上落實對平等權(quán)的保護(hù)，并不能體現(xiàn)自由裁量對于多元社會價值的全面衡量[12]119。因此，學(xué)界集中于智能裁量的輔助性地位進(jìn)行了大量討論，但是，在實踐中，由于執(zhí)法人員對于技術(shù)的信任導(dǎo)致裁量權(quán)被怠于行使，行政處罰決定往往成為智能裁量的“意思”，由于算法黑箱的加持，這種“意思”帶有天然的權(quán)威性，智能裁量系統(tǒng)成為事實上的決策主體?！霸谝欢ㄒ饬x上，一項信息工具的事實規(guī)范化程度愈高，愈趨向于法治化構(gòu)造?！盵15]智能裁量系統(tǒng)以其高度規(guī)范化特征在行政處罰前端機(jī)制的“成本—效益”考察中勝出，贏得了執(zhí)法人員的青睞。盡管我們可以對其采取如建立行政處罰標(biāo)準(zhǔn)的動態(tài)調(diào)節(jié)機(jī)制等方式對其加以規(guī)制[16]，但是，由于數(shù)智化社會中法律與技術(shù)之間的同構(gòu)一元化關(guān)系的存在，對于技治主義的發(fā)展趨勢我們是無能為力的，以權(quán)利救濟(jì)為核心策略的法律調(diào)控模式難以應(yīng)對數(shù)智化社會中的種種風(fēng)險挑戰(zhàn)[17]?？梢灶A(yù)見，在今后，智能裁量將成為行政處罰的常態(tài)。而因個案的執(zhí)法密度失衡對智能裁量系統(tǒng)做出限制，又難以真正使其發(fā)揮技術(shù)效能。相比之下，智能裁量逸脫機(jī)制以人工裁量為核心主導(dǎo)，通過行政處罰末端機(jī)制的“去規(guī)范化”以迎接“人的裁量”的回歸：在行政處罰前端，充分發(fā)揮智能裁量系統(tǒng)的高效優(yōu)勢，提高執(zhí)法效率，降低執(zhí)法成本；在行政處罰末端，借助逸脫機(jī)制調(diào)整特殊個案中智能裁量的適用情況。在平衡行政處罰智能裁量系統(tǒng)的技術(shù)價值與理性價值的同時，也回應(yīng)了智能裁量帶來的處罰密度失衡問題。

(三)智能裁量逸脫機(jī)制以實質(zhì)正義為目的追求

對智能裁量的批判最終往往落到形式正義與實質(zhì)正義的討論。形式正義奉行嚴(yán)格的規(guī)則主義，在追求行政效率的過程中鮮少涉及對于價值的判斷。智能裁量是典型的規(guī)則主義產(chǎn)物，其對于規(guī)則轉(zhuǎn)碼后的裁量基準(zhǔn)進(jìn)行無差別的適用，無法做到對個案差別化的具體分析。這一執(zhí)法模式“掏空了裁量基準(zhǔn)保障公民自由、限制政府權(quán)力的實質(zhì)內(nèi)核，并不能帶來真正意義上的平等與公正?！盵18]121相較于形式正義對于效率與規(guī)范的執(zhí)著，實質(zhì)正義則更關(guān)心執(zhí)法過程是否滿足了社會價值觀的基本要求以及執(zhí)法結(jié)果是否對案件事實做出了合理的回應(yīng)。之所以能對智能裁量結(jié)果進(jìn)行逸脫，是因為智能裁量盡管可以實現(xiàn)形式正義，但是，其過度的規(guī)范化常常扼殺行政裁量權(quán)，使個案缺少對事實的回應(yīng)性。在特殊個案中，智能裁量的結(jié)果往往不能綜合考量行政違法的客觀成因和主觀過錯，此時機(jī)械地予以適用將不利于個案的正義。例如，在“廖國華訴東莞市公安局交通警察支隊長安大隊行政處罰糾紛”一案中(1)參見(2020)粵1971行初990號。，被告長安交警大隊依據(jù)電子警察識別結(jié)果認(rèn)為原告廖國華實施駕駛機(jī)動車違反道路交通信號燈通行的行為違法，對其進(jìn)行行政處罰。法院裁判認(rèn)為，原告越線構(gòu)成違法的事實并無爭議，但是，案涉路段三組交通信號燈設(shè)置不合理，容易對駕駛員產(chǎn)生誤判，故原告的主觀惡意并不明顯，且沒有造成危害后果，被告長安交警大隊僅依據(jù)電子警察抓拍而對其課以處罰不當(dāng)，應(yīng)予撤銷。在此類案件中，若執(zhí)法人員合理運(yùn)用自身的裁量權(quán)，選擇對明顯不合理的智能裁量結(jié)果不予適用，轉(zhuǎn)而充分考量違法行為的客觀成因以及相對人的主觀過錯，不僅可以體現(xiàn)行政裁量權(quán)對于追求個案正義的價值和意義，避免執(zhí)法人員淪為智能裁量的附庸，同時也能節(jié)約后續(xù)解決行政爭議的成本。從這一層面來看，智能裁量逸脫機(jī)制實際上就是在發(fā)揮對智能裁量這一形式法治工具的漏洞填補(bǔ)的作用。

四、智能裁量逸脫機(jī)制的具體目標(biāo)

智能裁量逸脫機(jī)制具有正當(dāng)性，但是，如果沒有一套系統(tǒng)、有效的運(yùn)行規(guī)則，對智能裁量的調(diào)控也難以為繼。在規(guī)范層面，傳統(tǒng)的逸脫條款無法應(yīng)對異化的算法權(quán)力，必須通過裁量基準(zhǔn)中對智能裁量逸脫條款的單獨(dú)強(qiáng)調(diào)以重新“喚醒”行政機(jī)關(guān)的逸脫權(quán)。在執(zhí)行方面，為了彌補(bǔ)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部缺陷，打破各部門之間的專業(yè)壁壘，應(yīng)當(dāng)建立以行政機(jī)關(guān)為主導(dǎo)，以第三方中立機(jī)構(gòu)和人員為輔助的多元啟動機(jī)制。在事后保障方面，如果缺少必要的監(jiān)督和問責(zé)，智能裁量逸脫機(jī)制也將成為一紙空談。因此，應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部和外部建立必要的激勵和監(jiān)督機(jī)制。

(一)智能裁量逸脫條款的制定

盡管目前已經(jīng)存在大量的逸脫條款，但是，由于科層體制下行政考核標(biāo)準(zhǔn)的苛責(zé)以及智能裁量系統(tǒng)應(yīng)用對行政機(jī)關(guān)裁量主體地位的剝奪等原因，逸脫條款多處于“沉睡”狀態(tài)，難以應(yīng)用。因此，需要在裁量基準(zhǔn)中對智能裁量的逸脫進(jìn)行單獨(dú)強(qiáng)調(diào)，對其重要性進(jìn)行重新宣示，以喚醒其真正價值。

智能裁量逸脫條款的制定應(yīng)當(dāng)采取明確設(shè)立的模式，并隨著裁量基準(zhǔn)一同向公眾公開。明確設(shè)立模式與隱藏設(shè)立模式是我國逸脫條款的兩種設(shè)立模式。明確設(shè)立模式是指在制定裁量基準(zhǔn)的同時，將逸脫的條件和程序一并寫入其一般規(guī)則當(dāng)中，當(dāng)適用該裁量基準(zhǔn)可能導(dǎo)致個案處罰明顯不當(dāng)時，經(jīng)集體討論并充分說明理由，可以在不與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸的情況下，調(diào)整或變通適用裁量基準(zhǔn)。隱藏設(shè)立模式是指盡管在裁量基準(zhǔn)文本中沒有直接規(guī)定逸脫的條件和程序，卻可以通過在部分場景下排除裁量基準(zhǔn)適用或者不對授權(quán)法做進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定的方式，直接根據(jù)已有的行政法律法規(guī)行使裁量權(quán)，從而對本級或者上級的裁量基準(zhǔn)進(jìn)行實質(zhì)上的逸脫。智能裁量逸脫條款的制定應(yīng)當(dāng)采取明確設(shè)立的模式。這是因為：一方面，只有成文的逸脫條款才具有宣示作用，才能體現(xiàn)將智能裁量結(jié)論僅作為行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)、做出行政處罰決定的輔助工具的明確態(tài)度；另一方面，成文的逸脫條款更具確定性，可以為社會公眾監(jiān)督行政機(jī)關(guān)逸脫權(quán)行使提供明確依據(jù)，有效防止逸脫怠惰與逸脫濫用的發(fā)生。盡管隱藏設(shè)立模式同樣支持對智能裁量的逸脫，但是，由于其逸脫條件與程序的空白，并不能為執(zhí)法人員提供明確的逸脫標(biāo)準(zhǔn)。而且隱藏設(shè)立的模式向執(zhí)法人員對于條文的理解和把握提出了更高的要求，這導(dǎo)致智能裁量逸脫條款在實際應(yīng)用過程中的可操作性并不強(qiáng)。權(quán)衡啟動逸脫條款和直接適用智能裁量結(jié)論的成本和風(fēng)險，執(zhí)法人員此時往往傾向于接受更為明確、完整的智能裁量結(jié)論。另外，作為一種控權(quán)的手段，若裁量基準(zhǔn)中出現(xiàn)大量的留白或者排除適用條款，則會造成智能裁量結(jié)論被隨意逸脫、行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)非理性擴(kuò)張的風(fēng)險。

關(guān)于裁量基準(zhǔn)是否應(yīng)當(dāng)公開，向來存在大量爭議。持肯定觀點(diǎn)者認(rèn)為，裁量基準(zhǔn)作為一種控權(quán)工具，唯有公開方可保證其民主性與安定性[19]。持否定觀點(diǎn)者認(rèn)為，公開裁量基準(zhǔn)將違背裁量基準(zhǔn)行政自制的控權(quán)邏輯，限制行政機(jī)關(guān)行政裁量權(quán)的行使[20]。2021年，新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》第34條規(guī)定：“行政處罰裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)向社會公布”。然而，又有學(xué)者指出，“行政處罰裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)向社會公布”與該條前半段規(guī)定的“行政機(jī)關(guān)可以依法制定行政處罰裁量基準(zhǔn)”的沖突之處：“該條后半段的強(qiáng)制性公開義務(wù)，可能會導(dǎo)致前半段的努力設(shè)定義務(wù)完全落空?！盵21]盡管該條在法律解釋上存在問題，但至少結(jié)束了我國行政處罰裁量基準(zhǔn)是否應(yīng)當(dāng)公開的爭論，公開裁量基準(zhǔn)成為行政機(jī)關(guān)的法定義務(wù)。接下來要討論的是，智能裁量的逸脫條款是否應(yīng)當(dāng)隨著裁量基準(zhǔn)一同被公開？從自動化行政處罰智能裁量逸脫條款設(shè)立的目的與功能角度出發(fā)，其是針對不可轉(zhuǎn)譯的裁量基準(zhǔn)和不能涵蓋的特殊個案的雙重逸脫。前者，智能裁量系統(tǒng)設(shè)計過程中出現(xiàn)的不可轉(zhuǎn)譯或轉(zhuǎn)譯后失真的裁量基準(zhǔn)削弱了制定并公布裁量基準(zhǔn)的控權(quán)功能；同時，現(xiàn)階段不透明的轉(zhuǎn)譯過程以及轉(zhuǎn)譯前后內(nèi)容的偏差也對行政機(jī)關(guān)的公信力造成了挑戰(zhàn)。后者，自動化行政處罰智能裁量逸脫條款除了作為行政機(jī)關(guān)自我規(guī)制的工具，其更重要的價值在于實現(xiàn)個案的實質(zhì)正義?！耙?guī)則公開適用的意義在于讓人們親眼看到正義的實現(xiàn)”[2]101。若僅出于控權(quán)邏輯的考慮而拒絕智能裁量逸脫條款的公開，則正常的逸脫要求和行為也難以得到認(rèn)可，其所帶來的法律風(fēng)險遠(yuǎn)超過對控權(quán)邏輯的違背。因此，智能裁量逸脫條款應(yīng)當(dāng)與裁量基準(zhǔn)一并公之于眾。

(二)智能裁量逸脫機(jī)制的啟動

適用智能裁量結(jié)論將導(dǎo)致個案處罰明顯不當(dāng)是啟動逸脫機(jī)制的前提條件。然而，若將明顯不當(dāng)?shù)呐袛鄼?quán)僅交由行政機(jī)關(guān)，則有可能因為其知識的局限或者利益的糾葛而失之理性。因此，應(yīng)當(dāng)建立以行政機(jī)關(guān)為主導(dǎo)，以第三方中立機(jī)構(gòu)和人員為輔助的多元啟動機(jī)制。

對于行政機(jī)關(guān)來說，是否對智能裁量結(jié)論進(jìn)行逸脫主依靠執(zhí)法人員的經(jīng)驗判斷，需要考慮個案是否具有特殊情節(jié)以及適用智能裁量結(jié)論所產(chǎn)生的社會效果。對于個案的特殊情節(jié)，執(zhí)法人員需要關(guān)注：與違法行為相關(guān)的裁量情節(jié)是否特殊，包括違法動機(jī)與目的、違法手段與方法等；與違法行為人相關(guān)的裁量情節(jié)是否特殊，包括行為人的生活狀況、責(zé)任能力等；與違法相關(guān)的特殊裁量情節(jié)，如違法行為對社會的影響程度等[22]。以上個案中的特殊情節(jié)都是智能裁量系統(tǒng)難以捕捉和評價的，需要執(zhí)法人員充分把握與綜合分析。當(dāng)某一個案具備上述一種或多種特殊情節(jié)外觀時，執(zhí)法人員就應(yīng)當(dāng)觀察智能裁量的結(jié)論是否涵蓋或者吸收了此種特殊情節(jié)。根據(jù)執(zhí)法人員的主觀判斷，一旦智能裁量的結(jié)論與待有特殊情節(jié)的個案的可能處罰結(jié)果存在明顯而非細(xì)微差異時，應(yīng)當(dāng)考慮對智能裁量結(jié)論進(jìn)行排除適用。

除了對個案特殊情節(jié)的關(guān)注之外，執(zhí)法人員還應(yīng)當(dāng)考慮對智能裁量結(jié)論適用或者排除適用所產(chǎn)生的社會效果。盡管法律規(guī)定了行政機(jī)關(guān)在個案中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行自由裁量，但是，基于行政處罰效率與法的安定性考慮，對于智能裁量的結(jié)論，行政機(jī)關(guān)仍然應(yīng)當(dāng)秉持“遵守為原則，逸脫為例外”的態(tài)度。在充分掌握了個案特殊情節(jié)的基礎(chǔ)之上，執(zhí)法人員應(yīng)做如下考量：首先，不啟動逸脫是否影響實質(zhì)正義的實現(xiàn)，假若適用智能裁量的結(jié)論只會導(dǎo)致程序上的輕微瑕疵，則沒有必要進(jìn)行逸脫。其次，是否不得不啟動逸脫，假若采取其他更為緩和的方式同樣可以糾正智能裁量結(jié)論的錯誤，則也沒有必要進(jìn)行逸脫。例如，可以考慮能否對存在不確定法律概念的裁量基準(zhǔn)進(jìn)行解釋，或者考慮能否作法定從輕或者酌情從輕處理。再次，還應(yīng)當(dāng)考慮逸脫所產(chǎn)生的秩序成本，在傳統(tǒng)的、執(zhí)法經(jīng)驗豐富的行政處罰領(lǐng)域，社會關(guān)系相對穩(wěn)定，人們對于違法行為所產(chǎn)生的后果已經(jīng)有了較為明確的預(yù)期，此時若進(jìn)行逸脫難免會減損法秩序的安定價值，需要謹(jǐn)慎啟動。

第三方中立機(jī)構(gòu)和人員對是否啟動逸脫的輔助作用主要體現(xiàn)在：第一，智能裁量逸脫提示機(jī)制的設(shè)置。智能裁量逸脫機(jī)制的主要功能之一就是區(qū)分出智能裁量結(jié)論中的錯誤情況。這種錯誤情況之所以出現(xiàn)，很大程度上源于智能裁量系統(tǒng)設(shè)計之初對于裁量基準(zhǔn)的轉(zhuǎn)譯失真。作為技術(shù)構(gòu)造物的智能裁量系統(tǒng)有著自己的一套語言體系和思維邏輯，即計算機(jī)代碼，裁量基準(zhǔn)的轉(zhuǎn)譯實際上就是將自然語言翻譯成計算機(jī)可執(zhí)行的二進(jìn)制指令[23]。一方面，由于專業(yè)知識的局限，行政機(jī)關(guān)往往對該轉(zhuǎn)譯過程的邏輯和方法一無所知，難以判斷轉(zhuǎn)譯后的計算機(jī)代碼是否與轉(zhuǎn)譯前的文本內(nèi)容和旨意相符合。在實際執(zhí)法過程中，行政機(jī)關(guān)傳統(tǒng)的自由裁量經(jīng)驗與技術(shù)在智能裁量的“特定違法行為+特定違法后果”的運(yùn)行邏輯面前幾乎沒有用武之地，導(dǎo)致自由裁量權(quán)往往被迫擴(kuò)大或限縮。另一方面，計算機(jī)代碼的設(shè)計者與法律工作者存在專業(yè)上的壁壘，盡管計算機(jī)代碼設(shè)計者精通機(jī)器語言，但是，對于法律規(guī)范的理解有時并不符合立法者的本意，很可能以代碼的形式對法律規(guī)范進(jìn)行改寫。智能裁量逸脫提示機(jī)制的目的在于避免轉(zhuǎn)譯失真情況的發(fā)生，在智能裁量系統(tǒng)的設(shè)計與更新階段，由法律工作者與計算機(jī)代碼設(shè)計者相配合，提取出裁量基準(zhǔn)在規(guī)則轉(zhuǎn)碼中所存在的不可轉(zhuǎn)譯的裁量因子，當(dāng)個案涉及不可轉(zhuǎn)譯的裁量因子或者裁量異常時，對行政機(jī)關(guān)提出逸脫建議，由執(zhí)法人員及時接管并根據(jù)自身的裁量經(jīng)驗和技術(shù)做出判斷。第二，當(dāng)特殊個案情況復(fù)雜、社會影響力較大、行政機(jī)關(guān)難以決斷時，可邀請科研院所、專業(yè)公司以及社會公眾等對是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行逸脫進(jìn)行評估，通過多元的信息收集渠道生成專業(yè)、權(quán)威的裁量建議供行政機(jī)關(guān)參考，彌補(bǔ)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部缺陷，打破各部門之間的專業(yè)壁壘，使裁量結(jié)果盡可能科學(xué)、理性。

(三)智能裁量逸脫機(jī)制的保障

智能裁量的逸脫機(jī)制體現(xiàn)了規(guī)則與裁量之間的平衡，有利于化解自動化行政所引發(fā)的諸多爭議。但是，如果缺少必要的激勵和監(jiān)督，該機(jī)制也難以真正發(fā)揮其效能。

在行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部，應(yīng)當(dāng)建立適當(dāng)?shù)募顧C(jī)制。在以往的自動化行政實踐中，由于科層制考核機(jī)制的影響，盡管智能裁量結(jié)論本身并不具有法律強(qiáng)制力，但是，多數(shù)情況下執(zhí)法人員仍然對其選擇遵從。這是因為：一方面基于行政科層制上下級之間的“命令—服從”關(guān)系，原則上裁量基準(zhǔn)在行政處罰過程中應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格適用，而作為例外的逸脫規(guī)則一旦被啟動，就會面臨行政科層制系統(tǒng)內(nèi)部上級對下級的指揮監(jiān)督權(quán)的責(zé)問，其中最為困擾基層執(zhí)法人員的當(dāng)屬對個案特殊情況的界定問題；另一方面，智能裁量系統(tǒng)的應(yīng)用符合行政科層制對于行政效能的追求，在上級部門的績效考核威懾下，下級的執(zhí)行機(jī)關(guān)大多出于執(zhí)法效率的考慮而放棄行使逸脫權(quán)。因此，在自動化行政時代，對智能裁量結(jié)論的改變存在行為動力上的不足。既然行政科層制的內(nèi)部效力對行政自制的手段和程度影響如此巨大，那么，自然也可以通過對行政考核標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行優(yōu)化的方式，建立適當(dāng)?shù)募顧C(jī)制，使智能裁量逸脫機(jī)制的約束力自上而下傳導(dǎo)，進(jìn)而轉(zhuǎn)化為下級行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行力。具體來說，可分為對主動逸脫的正向激勵和對逸脫怠惰的反向激勵[18]131。正向激勵要求將對智能裁量的逸脫納入考核范圍，當(dāng)行政機(jī)關(guān)出于對實質(zhì)正義的追求，主動逸脫不正當(dāng)?shù)闹悄懿昧?，并且能夠符合逸脫條款規(guī)定的條件和程序時，應(yīng)當(dāng)對其行為予以肯定與激勵。相反，若行政機(jī)關(guān)怠于行使逸脫權(quán)或者行使逸脫權(quán)不符合相應(yīng)的條件和程序，致使特殊個案的正義無法實現(xiàn)時，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行行政問責(zé)。

在行政機(jī)關(guān)的外部，應(yīng)當(dāng)建立適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督機(jī)制?！耙菝搹膩矶疾皇切姓C(jī)關(guān)自我決定的問題，而是國家從法律層面為行政機(jī)關(guān)設(shè)定的一項義務(wù)?！盵8]54盡管逸脫機(jī)制是一種行政自治手段，但仍然應(yīng)當(dāng)受制于法律、法規(guī)的調(diào)控。當(dāng)行政機(jī)關(guān)不逸脫或者濫用逸脫導(dǎo)致裁量明顯不當(dāng)時，將會面臨司法機(jī)關(guān)的審查。首先，對智能裁量逸脫條款進(jìn)行合法性審查，由法院對逸脫條款是否應(yīng)當(dāng)公開而未公開以及逸脫條款是否對裁量權(quán)進(jìn)行了擴(kuò)大理解、違背上位法本意作出判斷。其次，對逸脫行為進(jìn)行合法性審查，由法院對行政機(jī)關(guān)行使逸脫權(quán)是否符合法定程序進(jìn)行判斷，程序上的瑕疵將會導(dǎo)致逸脫行為的違法。再次，司法機(jī)關(guān)還可以基于一般理性人標(biāo)準(zhǔn)，判斷行政機(jī)關(guān)的逸脫行為是否存在濫用的情況，或者行政機(jī)關(guān)的逸脫怠惰行為是否造成了個案中公正價值的減損。

此外，行政相對人也可以通過要求行政機(jī)關(guān)提供不適用逸脫的理由來行使監(jiān)督權(quán)利。相較于行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，行政相對人對于個案是否存在特殊情節(jié)是最為了解的。但是，作為案件的利益相關(guān)人，其提出的特殊情節(jié)的真實性應(yīng)當(dāng)被考察。在行政機(jī)關(guān)依智能裁量結(jié)論做出處罰決定之后，行政相對人如果認(rèn)為案件存在特殊情節(jié)，不進(jìn)行逸脫將損害自身利益，可以通過投訴、申訴或者行政復(fù)議等方式主動申請行政機(jī)關(guān)對逸脫權(quán)的行使情況進(jìn)行審查。審查的結(jié)果無外乎逸脫的適用或者不適用。此時，適用逸脫意味著對行政處罰的減輕，是有利于行政相對人的，因而無需另行說明理由。相反，不適用逸脫必須向相對人說明理由，若行政機(jī)關(guān)的答復(fù)不能得到相對人的信服，相對人可以另行提起行政訴訟。

五、結(jié)語

必須承認(rèn)，算法與行政的融合開啟了高效快捷的自動化行政新階段，但也帶來了一系列實踐隱憂。智能裁量作為裁量基準(zhǔn)的算法化，雖然極大提高了行政處罰的效率，但是卻在無形中剝奪了行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。用裁量基準(zhǔn)喂養(yǎng)的智能裁量難以妥當(dāng)處理個案中的特殊情況，嚴(yán)重阻礙個案正義的實現(xiàn)。自由裁量與智能裁量的關(guān)系既非簡單的共治，也非絕對的共在，而是自由裁量先于智能裁量、自由裁量融入智能裁量。在智能裁量的應(yīng)用末端引入逸脫機(jī)制，以智能裁量逸脫條款的制定與公布為規(guī)范前提，以行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)、第三方輔助為啟動機(jī)制，以行政機(jī)關(guān)內(nèi)部激勵與外部監(jiān)督為保障手段，可以有效發(fā)揮其特有的價值功能，實現(xiàn)自動化行政中技術(shù)價值與理性價值、形式正義與實質(zhì)正義的調(diào)和與平衡。