摘要：

隨著全球毒品情勢的變化，走私毒品罪的適用在立法及司法上都呈現(xiàn)出擴張適用的現(xiàn)象與趨勢，雖然《全國法院毒品案件審判工作會議紀要》糾正了走私毒品罪中藥毒不分的問題，但并未突破走私毒品罪“跨境即構(gòu)罪”的機械認定標準，實踐中仍存在將吸毒行為的準備行為、吸毒行為的衍生行為認定為走私毒品罪等問題，引發(fā)了類推解釋、客觀歸罪等諸多悖論。究其原因，既源于從嚴打擊毒品犯罪刑事政策下，對國內(nèi)外市場逐漸融合的客觀事實、毒源差異淡化的現(xiàn)實情況及毒品認識鴻溝日益加深等毒情變化的忽略；也來自于罪名理解上將不同語境中的走私內(nèi)涵相混淆，即將行政法語境、走私犯罪語境、毒品犯罪語境中的“走私”概念相混同；還源自毒品走私目的認定難等現(xiàn)實困境。實際上，刑法對于毒品管控的目的不在于消滅，而在于防范毒品流入社會可能帶來的危害。因此，回歸到刑法語境、毒品犯罪語境之下，從犯罪概念的三性統(tǒng)一、毒品犯罪客體的融貫性、選擇性罪名的同質(zhì)性及流通經(jīng)濟學(xué)的要求上出發(fā)，不難發(fā)現(xiàn)，走私毒品實際上是毒品交易鏈條從生產(chǎn)（供應(yīng)）端到消費（使用）端的流通環(huán)節(jié)，其實質(zhì)作用在于消除地域鴻溝、拓寬或制造毒品交易市場、提高毒品交易效率，需以是否具有“毒品流通風(fēng)險”為其構(gòu)罪與否的實質(zhì)判斷標準，不能簡單地以是否發(fā)生跨境的客觀位移為認定依據(jù)。由此，在司法實踐中，對走私毒品罪的適用，應(yīng)以行為是否具有“毒品流通風(fēng)險”為依據(jù)，在立法或司法上對走私毒品罪處罰范圍予以理性限縮，即對于主觀上不具有希望或放任毒品外溢目的、客觀上不具有毒品外溢風(fēng)險的行為，不宜以走私毒品罪認定。

關(guān)鍵詞：走私毒品罪；毒品犯罪；走私；流通經(jīng)濟學(xué)；醫(yī)療目的

中圖分類號：D924.3 "文獻標志碼：A "文章編號：1008-5831（2024）03-0277-13

走私毒品罪作為“源頭性毒品犯罪”，被視為毒品犯罪治理中的重中之重。然而，隨著國內(nèi)外市場的不斷融合、“互聯(lián)網(wǎng)+寄遞”物流模式的日漸普及，現(xiàn)有刑事立法與刑事司法對走私毒品罪的認定均呈現(xiàn)出過度擴張的現(xiàn)象與趨勢。顯然，2023年最高人民法院發(fā)布的《全國法院毒品案件審判工作會議紀要》（以下簡稱《昆明會議紀要》）注意到了這一點，明確了出于治療疾病等相關(guān)目的非法進口（出口）受管制麻醉藥品、精神藥品行為不構(gòu)成走私毒品罪的規(guī)定。但其本質(zhì)僅在于對麻精藥品藥毒屬性的糾偏上，對于走私毒品罪中“走私”的實質(zhì)內(nèi)涵仍未觸及，實踐中仍存在大量將吸毒行為變相入刑、“無論數(shù)量，跨境即構(gòu)罪”等突破刑法基本原則、違背犯罪概念實質(zhì)要求等一系列問題。對此，本文擬厘清走私毒品罪擴張適用的具體情形，探究走私毒品罪中“走私”的實質(zhì)內(nèi)涵與限縮路徑，以實現(xiàn)毒品案件辦理中法律效果、政治效果、社會效果的有機統(tǒng)一。

一、走私毒品罪擴張適用的情形及存在的問題

（一）走私毒品罪擴張適用的具體情形

1.立法擴張：將間接走私毒品行為納入

我國刑法對于走私毒品罪采取的是簡單罪狀的立法模式，并未對其具體的犯罪構(gòu)成特征進行相應(yīng)的解釋。從現(xiàn)有立法規(guī)定來看，僅有最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》（以下簡稱《追訴標準（三）》）對走私毒品罪中走私的含義作出了較為詳細的解釋

《追訴標準（三）》第1條第2款：“本條規(guī)定的‘走私’是指明知是毒品而非法將其運輸、攜帶、寄遞進出國（邊）境的行為。直接向走私人非法收購走私進口的毒品，或者在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運輸、收購、販賣毒品的，以走私毒品罪立案追訴?！薄?，其沿用了現(xiàn)已失效的《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》中對走私毒品行為的界定，援用了走私犯罪一節(jié)中第155條間接走私行為的規(guī)定，將間接走私行為納入走私毒品罪的處罰范圍。因此，依據(jù)《追訴標準（三）》的規(guī)定，我國走私毒品罪的行為類型除直接走私毒品之外，還包括兩種間接走私毒品行為。司法實踐中也以其為依據(jù)，將間接走私毒品行為以走私毒品罪論處【參見：成都市中級人民法院（2017）川01刑初71號刑事判決書，山東省濟南市中級人民法院（2020）魯01刑初7號刑事判決書。】。

然而，回歸到刑法條文上，間接走私毒品行為沒有被納入《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第347條走私毒品罪的罪狀描述之內(nèi)，也無法從該條原意中直接推導(dǎo)而得。實際上，間接走私毒品行為只因與直接走私行為聯(lián)系密切而被擴大解釋為走私毒品行為，其本質(zhì)上僅是對直接走私行為的促進與輔助行為［1］。基于此，《追訴標準（三）》將間接走私行為視為走私毒品罪的行為類型之一，存在類推解釋之嫌，擴大了走私毒品罪中的走私類型。

2.司法擴張：將非罪行為、其他犯罪行為納入

在實務(wù)中，各地法院往往將走私毒品罪視為行為犯，將走私內(nèi)涵完全等同于物理上的客觀位移行為，多采取“跨境即構(gòu)罪”的形式認定標準，無論走私的目的，也無論毒品數(shù)量的多少。例如，“毒品犯罪屬于行為犯，只要客觀上實施了逃避海關(guān)監(jiān)管，非法運輸、攜帶、郵寄毒品進出國（邊）境的行為，即符合走私毒品罪的犯罪構(gòu)成”【參見：云南省普洱市中級人民法院（2015）普中刑終字第147號刑事裁定書?！浚白咚蕉酒贩缸飳儆谛袨榉?，只要實施了犯罪行為，即構(gòu)成犯罪”【參見：廣東省高級人民法院（2014）粵高法刑二終字第85號刑事裁定書?！?。然而，如此認定思路，會將部分吸毒行為及其他犯罪行為納入走私毒品罪的處罰范疇之內(nèi)。

具體而言，一方面，將吸毒行為的準備行為、衍生行為納入。隨著“互聯(lián)網(wǎng)+物流”的新型物流模式的健全，越來越多的吸毒者選擇直接向境外市場購買毒品，為自己吸食而直接跨境購買或攜帶毒品出入境的案件頻發(fā)。對此，各地司法機關(guān)仍秉持著“跨境即構(gòu)罪”的認定標準，對此類案件一概以走私毒品罪定罪，將“為自己吸食”視為量刑情節(jié)，甚至直接予以忽略。例如，2020年江蘇省高級人民法院發(fā)布毒品犯罪典型案例之一于某走私毒品案，法院明確提出“以吸食為目的走私少量大麻油亦構(gòu)成犯罪”。同樣，山西、浙江、廣東多地陸續(xù)發(fā)布為自己吸食而跨境購毒的相關(guān)典型案例，均明確吸毒人員通過海外代購方式將毒品走私進入國內(nèi)，無論是為了自己吸食還是販賣，無論毒品數(shù)量，都應(yīng)追究刑事責(zé)任。然而，吸毒在我國不構(gòu)成犯罪，吸毒行為的準備行為（購毒、運毒）及必要行為（持有、存儲毒品）等衍生行為在司法實踐中也并非一律入罪，相關(guān)立法中也將“為自己吸食”視為影響行為定性的定罪情節(jié)之一。而在走私毒品罪的認定中，卻忽略該問題，存在將吸毒行為變相入刑之嫌。另一方面，將部分藥品犯罪行為納入。雖然《昆明會議紀要》對跨境進出口麻精藥品行為的定性做出了規(guī)定，糾正了司法實踐中將出于醫(yī)療目的跨境購買麻精藥品的行為以走私毒品罪認定的常態(tài)誤區(qū)。但實踐中對于如何理解“治療疾病等目的”中的“等目的”、疾病的具體范圍仍存在較大的疑惑與認定分歧，如出于減肥、助興、提高專注力等目的能否視為“治療疾病等目的”，又如未經(jīng)醫(yī)療診斷的失眠、焦慮等輕微非器質(zhì)性疾病是否屬于“疾病”的范疇，由此導(dǎo)致走私毒品罪與部分藥品犯罪處罰范圍的邊界模糊。

（二）走私毒品罪擴張適用引發(fā)的問題

1.突破文義射程，違背罪刑法定原則

立案追訴標準是對刑法中具體罪名罪與非罪界限的具體化描述，具有司法解釋性質(zhì)，罪刑法定原則要求其只能在刑法規(guī)定的范疇之下展開，作出“符合立法的目的、原則和原意”的解釋，不得進行擴張解釋，不得將法條中無規(guī)定的內(nèi)容解釋為有?！蹲吩V標準（三）》將間接走私行為納入走私毒品罪的客觀要件范疇內(nèi)，無論從解釋的合法性還是合理性上看，均超越《刑法》第347條走私毒品罪的解釋限度，有違罪刑法定原則的要求。從文本的字面含義上看，其明顯突破《刑法》第347條的原意。間接走私是因為和直接走私行為聯(lián)系密切而被擴大解釋為走私行為，并不在“走私”一詞的文義解釋范疇之內(nèi)，屬于立法的特別規(guī)定，無法從《刑法》第347條中對走私毒品罪的罪狀描述中直接得出。從解釋的合法性上看，其實質(zhì)

是直接借鑒了《刑法》第155條間接走私行為的規(guī)定，但自1990年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定》（以下簡稱《禁毒決定》）將走私毒品罪從走私罪中獨立出來，正式納入毒品犯罪之后，走私毒品罪已然完全跳脫出走私犯罪一章，歸入毒品犯罪專節(jié)。而《刑法》第155條所規(guī)定的間接走私行為是走私犯罪中的特殊規(guī)定，對妨害社會管理秩序罪一章下的走私毒品罪不具有適用性，屬于類推解釋，于法無據(jù)。

2.吸毒行為入刑，有違犯罪本質(zhì)特征

對犯罪行為而言，嚴重的社會危害性是第一性，刑事違法性是第二性［2］，因此在犯罪構(gòu)成中，僅有形式判斷是不足的，實質(zhì)判斷同樣重要。依據(jù)《刑法》第347條，為自己吸食而跨境購毒、攜毒入境的行為，從形式而言符合走私毒品罪的構(gòu)成要件，具有刑事違法性，但此類行為并非都具有嚴重的社會危害性。

具體而言，從行為的本質(zhì)看，吸毒行為往往還伴生著其他必經(jīng)行為，常常會與持有毒品行為、購毒行為、運毒行為相競合［3］。而吸毒者為了自己吸食而跨境購買毒品的行為，實際上是吸毒者的購毒行為，屬于吸毒行為的準備行為；吸毒者為了自己吸食而攜帶毒品進出國邊境的行為，實際上是吸毒者動態(tài)持有毒品的行為，屬于吸毒行為的必然行為。從行為的社會危害性看，單純地為自己吸食而走私少量毒品的行為也不具有嚴重的社會危害性，僅造成吸毒行為帶來的“吸毒者的自損”以及對國家毒品管理法規(guī)、海關(guān)法規(guī)造成一定程度的破壞。一方面，對于吸毒者的自損性，單純的吸毒行為僅僅危害到吸毒者自身，“并沒有對刑法所保護的法益造成侵害或威脅”［4］，“吸毒者具有特殊性……而為自己吸食毒品衍生的上述行為不構(gòu)成犯罪”［5］，此類行為與牟利型走私毒品行為相比危害性明顯較低［6］。另一方面，也是爭議最大的地方，此類行為除了導(dǎo)致吸毒者的自損后果外，無一例外地違反了毒品管理法規(guī)和海關(guān)法規(guī)。但只要侵害了二者就必然構(gòu)成犯罪嗎？正如有學(xué)者所言，“刑法對秩序的保護，是有選擇的?；\統(tǒng)地將秩序作為刑法的法益，存在將刑法推向行政法和單純社會管理法的危險”［7］。實際上，單純地對制度、秩序的破壞并不必然構(gòu)成犯罪，例如，違反毒品原植物及易制毒化學(xué)品管理法規(guī)的行為并非全部是犯罪行為。反觀為自己吸食而走私毒品的行為，毫無疑問，當走私毒品數(shù)量超過正常吸食數(shù)量的情況下，存在毒品外溢的風(fēng)險，需要刑法介入。但在單純地為自己吸食而走私少量毒品的行為中，行為人主觀目的上的“自損性”，客觀行為上不會引發(fā)毒品泛濫風(fēng)險，客觀結(jié)果上也不會威脅公眾健康，對國家、社會乃至他人都不存在所謂的嚴重損害。對此，在現(xiàn)有立法尚存非罪處罰空間的基礎(chǔ)上【在行政立法中，《禁毒法》第59條規(guī)定對于走私、販賣、運輸、制造毒品的“尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予治安管理處罰”?？梢?，《禁毒法》為走私毒品行為預(yù)留了行政處罰的非罪空間?！?，如果仍以空間位移作為走私毒品罪定罪的依據(jù)，則是將走私毒品行為與走私毒品犯罪相等同，使刑法無關(guān)報應(yīng)與譴責(zé)，淪為控制風(fēng)險的工具。

3.忽視走私目的，破壞立法的統(tǒng)一性

在司法實踐中，存在部分案件僅將走私目的視為量刑情節(jié)，即不論是出于販賣牟利、滿足癮癖還是其他非毒品犯罪目的而走私毒品，均以走私毒品罪認定。然而，在現(xiàn)有立法中，毒品的使用目的絕不僅僅只關(guān)系到量刑，其是決定罪與非罪、此罪彼罪的關(guān)鍵要素，忽略走私目的，難以與現(xiàn)有立法相協(xié)調(diào)。

首先，忽略“為自己吸食”目的，與現(xiàn)有吸毒者涉毒行為的立法規(guī)定相矛盾。從現(xiàn)有規(guī)范看，一方面，

《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（簡稱《南寧會議紀要》）和《全國部分法院審理毒品犯罪

案件工作座談會紀要》（簡稱及《大連會議紀要》）均明確提出“對于吸毒者實施的毒品犯罪，在認定犯罪事實和確定罪名時要慎重”的原則性規(guī)定。另一方面，四個會議紀要

（《南寧會議紀要》《大連會議紀要》《武漢會議記紀要》《昆明會議紀要》）在針對吸毒者涉毒行為的定性上，都作出了不一律定罪的相關(guān)規(guī)定。以《昆明會議紀要》為例，對于吸毒者購買、運輸、存儲毒品行為的認定，紀要明確在排除行為人可能實施其他毒品犯罪的情況下，未達非法持有毒品罪規(guī)定的最低標準時，不構(gòu)成犯罪；對于吸毒人員販毒數(shù)量的認定，紀要也明確已被行為人吸食的部分不計入販賣毒品的數(shù)量；對于為他人代購僅用于吸食的毒品的行為，并非一律構(gòu)罪，還需判斷代購者是否具有“牟利目的”及所持毒品數(shù)量的多少?？梢姡瑢τ谑欠駷樽约何尺@一情節(jié)，是影響行為罪與非罪、此罪彼罪的定罪情節(jié)而非量刑情節(jié)，且已然得到立法及司法實踐的普遍認同。而在走私毒品罪中“走私目的”的定罪功能卻被完全忽略，顯然與現(xiàn)有吸毒者涉毒行為的立法規(guī)定相背離。其次，忽略麻精藥品的合法使用目的，無法與現(xiàn)有藥品立法相對接。紀要雖對毒品藥毒屬性做出了一定的糾偏，但僅限于“出于治療疾病目的”的情形。實際上，根據(jù)《中華人民共和國禁毒法》（以下簡稱《禁毒法》）第2條的規(guī)定，用于“醫(yī)療、教學(xué)、科研”等正當使用的麻精藥品均屬于藥品而非毒品。因此，當受管制的麻精藥品被當作藥品使用時，理應(yīng)按照藥品管理法規(guī)定罪量刑，在走私行為中藥、毒不分的司法現(xiàn)狀，無法與《禁毒法》及現(xiàn)有藥品立法相對接，同時也會引發(fā)定罪量刑上的邏輯悖論。

二、走私毒品罪擴張適用的癥結(jié)剖析

（一）嚴禁毒政策與全球毒情變化的形勢沖突

我國一直以來奉行重刑治毒的毒品犯罪刑事政策，強調(diào)對毒品犯罪活動的“零容忍”，尤其是對于被視為打擊重點的走私毒品犯罪。然而，行為的性質(zhì)、社會危害性隨著社會情勢的變化而變化［8］。在走私毒品犯罪中，忽視全球毒品情勢的變化，仍然機械地堅持一律從嚴從重打擊的司法慣性思維，必然會造成走私毒品罪打擊范圍的不當擴大。

其一，國內(nèi)外市場深度融合下，毒源差異淡化的現(xiàn)實情況與“跨境即構(gòu)罪”形式標準的沖突。在我國加快形成以國內(nèi)大循環(huán)為主體、國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進的新發(fā)展格局下，跨境電子商務(wù)交易已然成為當下跨境貿(mào)易的重要途徑［9］，其全球化、去中心化、無時空邊界的特質(zhì)與優(yōu)點，突破了傳統(tǒng)地理范圍的限制，淡化了國家之間物理界限，使國內(nèi)外市場日趨融合。在此基礎(chǔ)上，毒源的差異也隨著國內(nèi)外毒品市場的逐漸交融被日益淡化，甚至被忽略。沒有復(fù)雜的交易屏障，無需額外的繁瑣程序，吸毒者可以很簡單地購買到境外毒品，有時甚至無法區(qū)分所購買的毒品的來源，且吸毒者對于無差別的毒品，即使知道毒源不同，也往往不會刻意挑選。例如，在傅某走私毒品案中，傅某于網(wǎng)絡(luò)上加入了某買賣大麻聊天群，通過聯(lián)系群主多次購買毒品用于個人吸食，其中前兩次購買從國內(nèi)發(fā)貨的大麻，第三次購買從海外發(fā)貨的大麻。法院認為傅某在第三次購毒中，明知毒品從海外郵寄，但仍然購買，構(gòu)成走私毒品罪【參見：江西省贛州市章貢區(qū)人民法院（2020）贛0702刑初310號刑事判決書。】。可見，吸毒者購毒市場向海外擴張是全球市場一體化下的趨勢，即使吸毒者通過同一群組，向同一買家，采取同一方式也很可能購買到不同來源的毒品。但是在毒源差異逐漸被互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)消減的當下，若在司法認定過程中仍然堅持“過境”即構(gòu)成走私毒品罪的形式入罪標準，機械地理解走私毒品罪的構(gòu)成要件，則會將信息技術(shù)進步帶來的不利后果轉(zhuǎn)嫁給普通民眾，必然會造成走私毒品罪處罰范圍的過度擴張，將大量無需刑法處罰的行為納入刑法規(guī)制。

其二，在藥用類麻精藥品濫用加劇影響下，毒品認識鴻溝日益加深與“重行為，輕認識”認定思路的沖突。21世紀以來，全球毒情形勢正發(fā)生深刻復(fù)雜變化，其中藥用類麻精藥品濫用現(xiàn)象凸顯，《2022年世界毒品報告》指出在2020年，美國有950萬人存在阿片類藥物濫用的問題，其中930萬人以非醫(yī)療用途使用藥用類阿片類藥物［10］。在我國，《2022年中國毒情形勢報告》也同樣提到，在毒品濫用形勢中，吸毒人員尋求麻精藥品代替慣用毒品以滿足毒癮的趨勢加重。在此影響下，存在大量具有藥用價值的新型易成癮麻精藥物被濫用。相比于傳統(tǒng)毒品而言，普通大眾往往更難及時、準確地對此類藥品的成分、是否列入管制有所了解，毒品認識鴻溝不斷加深。實踐中也不乏出于醫(yī)療目的購買、攜帶管制藥品入境的情形，其中最為典型的便是走私止咳水問題。例如，吳某在中國香港購買止咳水治療咳嗽，將未喝完的半瓶止咳水隨身攜帶至深圳辦事，再次出關(guān)時被查，被以走私毒品罪移送審查［11］。因此，在跨國（境）毒品列管的提示與公告制度不健全、跨國（境）相關(guān)管制藥品的公民預(yù)測可能性缺失的當下，對于走私毒品罪的認定，若仍然采取之前“重行為，輕認識”的認定思路，會導(dǎo)致嚴防毒品輸入和醫(yī)療藥品合理使用之間的失衡，將使大量不具有主觀惡性與人身危險性的行為人受到過度苛責(zé)。

（二）多重語境疊加下“走私”內(nèi)涵的理論混淆

客觀形勢的變化是造成走私毒品罪擴張適用的直接“導(dǎo)火索”，而其根本癥結(jié)在于理論及實踐對走私毒品罪中“走私”內(nèi)涵的長期誤讀。在理論界定上，對于走私毒品罪中走私內(nèi)涵的爭議主要集中在走私的實質(zhì)與走私的類型上。一方面，對于走私的實質(zhì)，存在“形式說”與“實質(zhì)說”。前者作為學(xué)界通說，認為走私為自然意義上的行為，僅強調(diào)從一個國家轉(zhuǎn)移到另一個國家，或從一個領(lǐng)土轉(zhuǎn)移到另一個領(lǐng)土的物理位移的狀態(tài)，認為只要非法攜帶、郵寄毒品出入國（邊）境，侵害到了“國家對毒品的管理制度”［12］或“國家對毒品進出口的管理”［13］或“違反毒品管理法規(guī)與進出口管理秩序”［14］，就構(gòu)成該罪?！皩嵸|(zhì)說”則認為過境只是形式標準，還需要其他的實質(zhì)標準來衡量，其又因?qū)嵸|(zhì)內(nèi)涵的不同而存在多種觀點。具體而言：其一，“流通說”認為走私毒品罪的走私與一般走私行為不同，過境只是其形式標準，流通的目的才是其實質(zhì)標準［15］；其二，“牟利說”認為走私毒品罪中的走私行為必須具有一定的盈利目的，否則僅屬于一般的走私行為［16］；其三，“公眾健康說”認為毒品犯罪所侵害的法益不僅在于對制度、秩序的破壞，而是由于對制度、秩序破壞導(dǎo)致的毒品泛濫的風(fēng)險，進而威脅到的公眾健康［17］。除此之外，還存在“例外說”，認為要依據(jù)案件的具體情況進行認定，提出盡管存在出入國（邊）境的行為，但邊民對于國境的概念并不明確，同時從其懲治效果來看，對邊民走私毒品行為不宜以走私毒品罪認定［18］。另一方面，對于走私的類型，核心爭議在于走私毒品行為是否包括間接走私行為?！翱隙ㄕf”認為間接走私行為屬于走私毒品行為［19］?！胺穸ㄕf”則主張，對走私罪構(gòu)成要件的擴張不能推廣適用于走私毒品罪中，其既無合法性也無適用的合理性［20］。相較于理論界定，司法實踐中對走私內(nèi)涵的界定則更為機械化，各地法院多將毒品走私完全等同于物理上的客觀位移行為，認為只要攜毒“跨境”就構(gòu)成走私毒品罪，完全采取“形式說”標準。

不難發(fā)現(xiàn)，上述分歧的根源在于混淆了不同語境下的“走私”內(nèi)涵。概念的內(nèi)涵隨著語境的改變而變化，“語境是一切待解釋問題的本體，談?wù)摶蚪鉀Q特定問題必須在特定語境中進行”［21］，因此科學(xué)地解讀概念，必然要將其置于特定的語境中。反觀走私概念，其不僅僅是一個刑法學(xué)概念，也屬于行政法概念、法律概念、社會學(xué)概念。走私行為可能構(gòu)成刑法上的走私犯罪，也可能僅構(gòu)成一般違法行為。其在不同的語境下，具有不同的內(nèi)涵與外延。走私毒品罪中的走私是否需以流通為實質(zhì)，是否需以牟利為目的，是否包含間接走私，究其根本取決于其是哪一語境中的“走私”。不區(qū)分語境對其進行盲目界定，會導(dǎo)致將生活語境中的“非法跨境購買、攜帶”與法律中的走私，行政法意義上對“秩序破壞”的走私與刑法意義上“具有嚴重社會危害性”的走私，走私犯罪中對“市場經(jīng)濟秩序破壞”的走私與毒品犯罪中“具有毒品流通風(fēng)險”的走私相混同。這也是造成實踐中對走私毒品罪采取“過境即構(gòu)罪”的認定標準，將間接走私行為、部分無嚴重社會危害性的行為納入走私毒品罪處罰的根本原因。

（三）走私毒品主觀目的判斷難引發(fā)的實踐困境

實踐中，走私目的認定難也是走私毒品罪擴張適用的原因之一。具體而言，行為人是否出于自用目的存在較大的主觀性，只能通過走私毒品數(shù)量、行為人吸毒史等其他客觀證據(jù)側(cè)面印證，其實際用途往往難以斷定。加之，實踐中存在大量的行為人為逃避或減輕處罰，以“為自己吸食”“出于治療疾病”為托詞進行虛假陳述，試圖掩蓋販賣毒品的客觀事實或其他放任毒品流入社會的主觀意圖。同時，也存在大量行為人既為自己吸食同時也向他人販賣的情形。更有甚者，形成了組織性強、數(shù)量大的水客走私組織，即受走私人雇傭而走私，以自己使用為借口，通過少量多次、螞蟻搬家的方式，將大量毒品運送入境。因此，行為人是否單純出于“為自己吸食”“出于治療疾病”的主觀目的，在實際中往往難以判斷，稍有不慎，極易淪為行為人逃避刑事制裁的“擋箭牌”與“免死金牌”。

在此基礎(chǔ)上，自用目的還具有較大的可轉(zhuǎn)換性與模糊性?！盀樽约何场钡哪康拇嬖趧討B(tài)轉(zhuǎn)化性，其往往發(fā)生在走私之后，或在自己吸食的過程中產(chǎn)生販賣毒品的故意。且當走私毒品數(shù)量明顯超過自己吸食的合理數(shù)量后，行為人從“為自己吸食”的目的轉(zhuǎn)化為販賣賺取差價、實施其他毒品犯罪的可能性大大增加，毒品流入社會的風(fēng)險提升。當然，也可能出現(xiàn)以販賣為目的，但走私后又僅用于自己吸食的情況。同樣，對于“出于治療疾病等相關(guān)目的”的認定，一方面，“相關(guān)目的”的具體范圍存在一定的模糊性，即除了治療疾病之外，行為人的哪些使用目的屬于正當使用目的尚未明晰。此外，《禁毒法》中提出的出于“醫(yī)療”使用目的與《昆明會議紀要》強調(diào)的出于“治療疾病”目的，二者是否存有差別也有待明確。另一方面，“出于治療疾病目的”中“疾病”的范圍界定與證明標準也存在較大的模糊性。醫(yī)療即為“對疾病的治療”，然而何為疾??？在生物醫(yī)學(xué)視角下，健康到疾病并非存在黑白分明的界限，其是一個量變到質(zhì)變的過程，《說文·疒部》也提到“病，疾加也”，疾為“小病”，而病為疾發(fā)展、惡化的結(jié)果?？梢?，疾病概念天然帶有模糊性，相較于用以治療癌癥、癲癇、睡眠障礙、抑郁癥等疾病而言，為緩解軀體疲勞、疼痛、失眠、焦慮、肥胖等軀體性、心理性亞健康狀態(tài)是否屬于“出于治療疾病目的”則存在較大爭議［22］。此外，“出于治理疾病目的”的證明標準是僅以有無醫(yī)療診斷書等形式標準為依據(jù)，還是兼顧身體健康狀態(tài)評估等實質(zhì)標準，也未有定論。

三、走私毒品罪適用的理性回歸：以“毒品流通風(fēng)險”為限制

基于前述，準確認定走私毒品罪的核心在于正確理解“走私”內(nèi)涵，由于刑法用語的相對性與動態(tài)性，要想正確界定“走私”內(nèi)涵，就必須將其置于合適的語境中進行解釋。語境，即語言使用的環(huán)境［23］，語境解釋是指語境的解釋功能，強調(diào)語境對語言理解的影響，即“語境對語言使用的制約與解釋作用”，強調(diào)從文字本義與上下文的連貫關(guān)系上去推究［24］。對于走私毒品罪中走私概念的解讀，既要結(jié)合語境階層的遞進性，聯(lián)系上下文體系對其進行解讀，又要分析語境階層的差異性，區(qū)分用語在高低語境階層中的不同。這就要求，一方面要將走私放入刑法規(guī)范、妨害社會管理秩序罪一章、毒品犯罪一節(jié)、《刑法》第347條條文中，層層遞進，對其作出與法律規(guī)范、刑法規(guī)范、刑法章節(jié)、刑法條文相協(xié)調(diào)、連貫、周延的解釋；另一方面，也需要特別關(guān)注不同語境階層的差異性，要突出走私毒品語境中的走私與行政法語境中的走私、走私犯罪語境中的走私的差異，以避免不同語境的混淆。

（一）犯罪概念要求走私內(nèi)涵不能囿于“過境”

走私毒品罪中的“走私”首先要符合刑法語境的要求，不能與行政法語境下的“走私”概念相混同。走私行為因侵害了國家對外貿(mào)易管制，損害了市場經(jīng)濟秩序的公平與國家的稅收政策，因此具有一定的社會危害性。然而，存在社會危害性的行為并不意味著一律構(gòu)成犯罪，走私行為既可能是走私犯罪行為，也可能僅是一般走私違法行為，二者在行政法語境與刑法語境下的內(nèi)涵外延不盡相同。

行政法作為管理法，是為了維護行政權(quán)、保障國家行政機關(guān)順利行使國家職能、維持國家正常的行政行為而設(shè)立的。海關(guān)法作為調(diào)整海關(guān)監(jiān)督管理活動的法，其主要內(nèi)容是保障出入境監(jiān)管職能的正常運行［25］。因此，只要是超出海關(guān)法規(guī)允許的范圍，違反海關(guān)監(jiān)管的行為，均屬于走私違法行為，即側(cè)重考察行為是否破壞了海關(guān)管理監(jiān)督秩序，是否危及了國家職能的正常行使。

在刑法語境下，并非一切破壞海關(guān)管理監(jiān)督的走私違法行為均構(gòu)成犯罪，其需受到犯罪概念的約束。在我國，《刑法》第13條明確了犯罪概念的內(nèi)涵與基本特征，且各特征之間相互制約、緊密配合、協(xié)同作用，片面地突出任何一個基本特征，或者忽略任何一個特征，均會導(dǎo)致犯罪概念的功能“失靈”［26］。因此，雖然走私違法行為與走私犯罪行為在客觀行為表現(xiàn)上具有相似性，但二者在社會危害性與是否值得科處刑罰上存在程度差異。只有具有嚴重社會危害性、值得科處刑罰的走私行為才屬于刑法語境下的走私犯罪行為。以現(xiàn)有立法規(guī)定為例，無論是逃稅型走私還是逃征型走私都以社會危害性的嚴重程度劃分刑行邊界，例如，走私普通貨物、物品，走私淫穢物品，走私假幣，走私武器、彈藥，走私文物等行為是否構(gòu)成犯罪，均有相應(yīng)的數(shù)量或情節(jié)的限制要求【例如，對于走私普通貨物、物品行為，只有當偷逃應(yīng)繳稅額達到10萬元以上，或者具有在1年內(nèi)曾因走私被給予兩次行政處罰之后又走私的情節(jié)時，方才入刑；走私淫穢物品行為，其入罪需以牟利或者傳播為目的為前提，加上一定的走私數(shù)量要求；走私假幣行為，要求總面額在2 000元以上或者幣量在200張（枚）以上的；走私武器、彈藥行為，走私槍支要求槍支2支以上、走私彈藥要求氣槍鉛彈500發(fā)以上、其他子彈10發(fā)以上；走私文物行為，要求依據(jù)文物等級判斷及毀損程度、追回可能性結(jié)合是否入罪，如二級文物3件以上、三級文物3件以上，若無法確定文物等級，則要求文物價值在20萬元以上；走私禁止進出口的有毒物質(zhì)，要求1噸以上或者數(shù)額2萬元以上；走私來自境外疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品，要求5噸以上或者數(shù)額在5萬元以上；走私木炭、硅砂等妨害環(huán)境、資源保護的貨物、物品，要求10噸以上或者數(shù)額在10萬元以上。】。足以見得，并非實施了違反了海關(guān)監(jiān)管、海關(guān)法規(guī)的走私行為就構(gòu)成犯罪，是否入罪還要繼續(xù)判斷該行為是否具有嚴重的社會危害性以及是否值得科處刑罰。

然而，有學(xué)者認為走私毒品屬于典型的行為犯，只要將毒品帶入（出）境，就具有一定的社會危險，應(yīng)受到刑法懲處，這其實是對行為犯概念的誤讀。在大陸法系的行為分類中，行為犯與結(jié)果犯是依據(jù)構(gòu)成要件該當性的要素內(nèi)容，對行為所作出的一種分類。而大陸法系的構(gòu)成要件該當性的含義與我國的犯罪構(gòu)成要件的含義不同。在階層論犯罪論體系中，構(gòu)成要件該當性僅是事實要件（生活語境下的行為）。而在我國四要件的犯罪構(gòu)成體系中，行為符合犯罪構(gòu)成要件即具備了犯罪的形式與實質(zhì)特征（刑法語境下的行為）。因此，行為犯與結(jié)果犯只是對犯罪構(gòu)成事實（生活語境下行為）的劃分，而危險犯與實害犯才是對犯罪構(gòu)成要件（刑法語境下行為）的劃分。所謂的抽象危險犯，也并非簡單的“有行為即構(gòu)罪”，也需以犯罪概念為標準進行綜合認定，當行為不存在任何危險時，便不需要刑事處罰［27］。正如“在一個舉止行為‘沒有后果和從其他方面看，完全不危險或者僅僅具有有限的危險’時，這種刑事懲罰就不具有合理根據(jù)”［28］。

綜合以上，刑法語境下的走私行為，不同于逃避海關(guān)監(jiān)管、違反了海關(guān)法規(guī)的行政法含義下的走私行為，更非簡單的“跨越國邊境”的生活語境下的走私行為，而是符合犯罪概念要求的，具有刑事違法性、嚴重社會危害性、應(yīng)受刑罰處罰性的行為。

（二）毒品犯罪語境要求走私內(nèi)涵需涵括“流通風(fēng)險”

依據(jù)刑法用語的相對性，對走私內(nèi)涵的解讀，在符合刑法語境要求的前提下，還需將其置于毒品犯罪語境下，辨清其與其他走私犯罪的區(qū)別，作出與其所處刑法章節(jié)、條文相協(xié)調(diào)、連貫、周延的解釋。

一方面，走私毒品罪必須與所處的刑法章節(jié)相融貫。我國刑法分則以犯罪所侵害的同類客體為編排邏輯，劃分相應(yīng)的罪名章節(jié)，因此處于同一章節(jié)下的各個罪名所侵害的直接客體必然為同類客體所包容及涵蓋。走私毒品罪被置于妨害管理秩序罪一章下，因此對走私的理解必然要受到該章節(jié)旨意的總體制約，同時也應(yīng)與章節(jié)內(nèi)的其他條文相協(xié)調(diào)。

1990年《全國人民大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定》（中華人民共和國主席令第38號）將走私毒品罪從走私犯罪中獨立出來，劃分至“妨害社會管理秩序罪”一章中，與販賣、運輸、制造毒品罪相并列，這一做法體現(xiàn)了立法者對于走私毒品罪所侵害的主要社會關(guān)系的選擇，即側(cè)重毒品管理秩序?；诖?，對于走私毒品罪中走私概念的解讀就不能僅局限于普通走私犯罪中的走私，而是要明確刑法對毒品管制與其他貨物管制的不同。打擊毒品犯罪所維護的是國家對于毒品的管理秩序，強調(diào)對嚴重違反毒品管制法規(guī)、破壞禁毒管制活動行為的處罰。那么何種程度屬于嚴重違反毒品管理秩序呢？依據(jù)毒品市場交易模型，涉毒行為可以被劃分為毒品生產(chǎn)、毒品流通、毒品消費三個環(huán)節(jié)。而毒品犯罪中的11個罪名僅涉及毒品生產(chǎn)方面的犯罪、毒品流通方面的犯罪、促進毒品消費方面的犯罪及相關(guān)行為的幫助行為，并未對毒品消費行為進行處罰。由此可見，刑法對于毒品的管控目的不在于消滅，而在于“防范毒品流入社會可能帶來的危害”［29］。對于這一點，從相關(guān)毒品管理法規(guī)的規(guī)定中，也能得以驗證，即并非所有的涉毒行為均是犯罪行為，最為典型的便是吸毒行為。因此，“毒品是否具有流入社會的風(fēng)險”是行為是否嚴重違反毒品管制秩序的判斷標準。在此情況下，對于走私毒品行為，刑法并不單純地因其造成毒品出入境而對其進行處罰，而是因毒品出入境所引發(fā)的毒品流入社會的風(fēng)險而對其予以處罰。換言之，對于走私毒品罪中的走私，不能僅注重其對對外貿(mào)易管理秩序的破壞，而是要關(guān)注該行為是否對毒品管理秩序造成嚴重破壞，即是否有“毒品流通風(fēng)險”，也只有這樣理解，才能與該節(jié)的其他毒品犯罪相協(xié)調(diào)，與該章相融貫。

另一方面，對走私的理解需與其所處的刑法條文相協(xié)調(diào)。對走私概念作出滿足前幾個語境階層要求的解釋后，需將其放入《刑法》第347條之中，對其作出與該條文中其他用語、前后文、條文整體意思相融貫、協(xié)調(diào)的解讀，使走私的內(nèi)涵可以完全融入《刑法》第347條之中，形成一個結(jié)構(gòu)完整、內(nèi)涵周延的體系。

首先，走私的界定應(yīng)與條文整體內(nèi)涵相融貫。在毒品市場交易的各環(huán)節(jié)，走私、販賣、運輸、制造毒品屬于毒品生產(chǎn)、流通方面的犯罪，從其刑罰的嚴厲性來看也可以得以印證，即毒品生產(chǎn)、流通行為的危害性強于其他持有型與幫助性毒品犯罪，被科處更為嚴厲的刑罰。從商品交易經(jīng)濟運行模型上看，即“制造（供應(yīng)端）—走私、運輸、販賣（流通端）—購買（消費端）”，這幾個行為體現(xiàn)了從毒品生產(chǎn)端流向消費端的具體過程，即從制造商品的生產(chǎn)端，到走私、運輸、販賣的流通過程，實現(xiàn)的是毒品在不同主體之間的流轉(zhuǎn)（供應(yīng)到消費，流通到消費），構(gòu)造出一條完整的毒品交易鏈。由此可見，走私毒品是處于毒品交易鏈條從生產(chǎn)（供應(yīng)）領(lǐng)域到消費（使用）領(lǐng)域的流通環(huán)節(jié)，而非消費端與生產(chǎn)端的直接勾連。因此，從流通經(jīng)濟學(xué)的視角來看，走私是處于供應(yīng)與需求之間的橋梁，具有上聯(lián)生產(chǎn)商下聯(lián)消費者，消除生產(chǎn)端與消費端之間的地域鴻溝［30］，實現(xiàn)拓寬或制造毒品交易市場、提高毒品交易效率的功能。

其次，走私的界定應(yīng)與條文內(nèi)用語相協(xié)調(diào)?！缎谭ā返?47條是典型的選擇性罪名，其是對同一對象相繼發(fā)生的行為的并列規(guī)定，以期“避免對侵害同一法益的行為進行重復(fù)性評價”［31］，換言之，選擇性罪名之間具有同質(zhì)性。立法上將走私、販賣、運輸、制造四種毒品犯罪的行為方式放入同一罪名內(nèi)，這意味著，走私與販賣、運輸、制造毒品有著同等性質(zhì)。以與走私毒品最為相似的運輸毒品為例，運輸行為屬于典型的流通行為，學(xué)界及實務(wù)界對于運輸?shù)膬?nèi)涵存在諸多觀點，無論是“目的說”“流通說”“距離說”還是“狀態(tài)說”［32］，均肯定了運輸毒品罪中的“運輸”不能是簡單的物理空間的位移，而需重視其概念本質(zhì)之外的規(guī)范意義［33］。因而，對于走私毒品的解釋若只局限于“跨境”的物理位移意義，則會陷入法條內(nèi)部自相矛盾的境地，即在運輸毒品中否認單純的空間位移，而在走私毒品中又堅持單純的空間位移，無法保持條文語境的體系性與協(xié)調(diào)性。

四、走私毒品罪限縮適用的具體路徑

基于前述，對走私毒品罪的適用，要在遵循罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，以行為是否具有“毒品流通風(fēng)險”為限縮依據(jù)，在立法或司法上對走私毒品罪的適用予以規(guī)范限縮。

（一）立法限縮：間接走私的類推解釋應(yīng)予以禁止

“刑法司法解釋的限度是罪刑法定原則”［34］。罪刑法定原則作為刑法的基本原則，貫穿于刑事立法、司法、執(zhí)法整個階段，而刑事司法解釋作為刑事立法與刑事司法之間的重要橋梁，必然要受到罪刑法定原則的約束。因此，《追訴標準（三）》將間接走私毒品行為納入走私毒品罪處罰的規(guī)定，既無刑事立法的直接規(guī)定，又突破了刑法條文的最大文義射程，屬于對《刑法》第155條的類推適用。從罪刑法定原則的要求及其人權(quán)保障機制的目的出發(fā)，該條規(guī)定應(yīng)予以廢止。

對此，對于間接走私毒品行為，應(yīng)該嚴格依照《刑法》關(guān)于毒品犯罪的具體規(guī)定予以認定。對于直接向走私人非法收購走私進口毒品的行為，若行為人僅為自己吸食，則依據(jù)《昆明會議紀要》等相關(guān)規(guī)定對其處以行政處罰或以非法持有毒品罪、運輸毒品罪定罪；若行為人收購并用于販賣，則以販賣毒品罪認定。同時需特別注意，走私毒品罪的共同犯罪與其他毒品犯罪的鑒別，需辨清行為是屬于間接走私行為還是直接走私行為的幫助行為。對于在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運輸及收購和販賣毒品的行為，則應(yīng)結(jié)合行為人具體的行為予以行政處罰或以非法持有毒品罪、運輸毒品罪、販賣毒品罪定罪處罰。此時需特別注意行為人是攜帶毒品偷渡界河、界湖，還是在界河、界湖交易毒品，注重客觀證據(jù)的收集與證明，既不能放縱走私毒品行為，也不能一味地將在界河、界湖運輸和購買毒品的行為認定為走私毒品罪，特別是對于邊民的涉毒行為。

（二）司法限縮：為自用而走私毒品行為應(yīng)審慎認定

基于前述，走私毒品罪的認定應(yīng)以行為是否具有“毒品流通風(fēng)險”為考量核心。在實務(wù)中，“毒品流通風(fēng)險”的認定難點主要集中在自用型走私毒品案件中，針對此類案件，首先，要依據(jù)走私目的劃分麻精藥品的藥毒屬性，以此界分行為構(gòu)成毒品犯罪亦或是其他犯罪。具體而言，以《禁毒法》第2條規(guī)定的有無非法使用目的為依據(jù)，對于出于“醫(yī)療、教學(xué)、科研”需要而進口（出口）受管制的麻精藥品的行為，基于此時麻精藥品的法律屬性為藥品，應(yīng)依照相關(guān)藥品管理法規(guī)處理；對于出于非法使用等濫用目的而進口（出口）受管制的麻精藥品的行為，基于此時麻精藥品的法律屬性為毒品，則應(yīng)依據(jù)毒品相關(guān)法規(guī)處罰。其次，當麻精藥品法律屬性為毒品時，需進一步判斷相關(guān)行為是否會產(chǎn)生“毒品流通風(fēng)險”，以此判斷是否構(gòu)成走私毒品罪。下文以為自己吸食及因治療疾病而走私毒品這兩類最為典型、常見的行為為例，分析實踐中“毒品流通風(fēng)險”的具體判斷規(guī)則與走私毒品行為罪與非罪、此罪彼罪的邊界問題。

1.為吸食而走私毒品行為的定性

在對為滿足癮癖，自己吸食而走私毒品行為的認定上，需從是否具有希望或放任毒品外溢的主觀目的，以及行為是否會造成毒品外溢的客觀可能兩方面，考量行為是否具有“毒品流通風(fēng)險”。

一是在主觀目的上，由于“為自己吸食”存在較大的主觀性與可轉(zhuǎn)化性，因此對于行為人的主觀目的不能僅憑吸毒者的供述來認定，應(yīng)結(jié)合行為人的吸毒史及購買毒品的數(shù)量、毒品類型，自身的身體狀況、行為人與賣家的通訊記錄、付款記錄、繳費信息等客觀情況來綜合判斷行為人是否具有為自己吸食的目的。在此基礎(chǔ)上，還需考量行為人跨境購買、攜帶毒品出入境后毒品的流向，即是否存在贈送、販賣給不特定多數(shù)人吸食等客觀情況，以此反證行為是否具有故意或放任毒品流入社會的主觀目的。二是在客觀方面，重點考量行為是否具有引發(fā)毒品流通的客觀可能。重點判斷所攜帶或郵寄的毒品數(shù)量是否在合理吸食的范圍之內(nèi)，超過一定的合理吸食量即存在外溢可能。同時，對于合理吸食量的認定，基于當下毒品犯罪多發(fā)的犯罪態(tài)勢以及從與運輸毒品罪等其他毒品犯罪統(tǒng)一協(xié)調(diào)的角度出發(fā)，相較于合理吸食量的不確定性，與非法持有毒品罪數(shù)量標準的機械性，“以非法持有毒品罪所要求的數(shù)量下限為入罪原則，允許特殊情況為例外”的認定標準更為合適。因此，若行為人確因為自己吸食而走私毒品，且所走私的毒品數(shù)量低于非法持有毒品數(shù)量的下限時，行為屬于吸毒者的購毒行為，應(yīng)認定其屬于《刑法》13條但書中的“情節(jié)顯著輕微危害不大”的情形，不構(gòu)成走私毒品罪，依據(jù)《禁毒法》等相關(guān)行政法規(guī)予以行政處罰；若毒品數(shù)量超過非法持有毒品數(shù)量的下限但未超過合理吸食量時，結(jié)合主觀目的及客觀情況足以證明行為人主觀上僅是為了自己吸食，客觀上不可能引發(fā)毒品流通的抽象危險時，應(yīng)以非法持有毒品罪認定；若前述情況下，現(xiàn)有證據(jù)足以證明其存在毒品流通的抽象危險，此時宜與吸毒者運輸毒品行為的認定一致，以走私毒品罪認定；若能夠證明其走私毒品是為了實施其他毒品犯罪或者已經(jīng)造成了毒品外溢的客觀事實（走私行為時具有希望或放任毒品外溢的故意時），則無論毒品數(shù)量，均構(gòu)成走私毒品罪。

2.為治療疾病而走私毒品行為的定性

對于“出于治療疾病目的”而走私具有醫(yī)療用途的麻精藥品行為的定性，應(yīng)以“治療疾病目的”為判斷核心，以辨清行為時麻精藥品的藥、毒屬性為關(guān)鍵，準確區(qū)分藥品犯罪與毒品犯罪，以保障嚴防毒品輸入和醫(yī)療藥品合理使用之間的平衡。

首先，對于“出于治療疾病目的”的認定范圍，從《昆明會議紀要》從嚴打擊毒品犯罪的總要求及當前濫用毒品替代物質(zhì)現(xiàn)象的多發(fā)性、隱蔽性及嚴重危害性等考量出發(fā)，應(yīng)對其內(nèi)涵范圍進行限縮解釋。第一，醫(yī)療范圍的限制。依據(jù)《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》規(guī)定，基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)是指“疾病預(yù)防、診斷、治療、護理和康復(fù)等服務(wù)”，可見廣義的醫(yī)療包含預(yù)防、診斷、治療等多個環(huán)節(jié)。而不同于《禁毒法》第2條中“醫(yī)療”使用目的，《昆明會議紀要》強調(diào)的是“出于治療疾病等相關(guān)目的”“治療疾病需要”，從法律規(guī)范中“醫(yī)療”到“治療疾病”用語的區(qū)別上可以體現(xiàn)，在行為人出于自我給藥（即非科研人員及醫(yī)療機構(gòu)使用）而非法進出口麻精藥品情形中，醫(yī)療使用類型應(yīng)以“治療疾病”為限，不能將保健、保養(yǎng)、美容、預(yù)防等目的納入。第二，疾病范圍的限制。應(yīng)以狹義的疾病為限，即指具有一定診斷標準的、具體名稱的疾?。?5］，一般不包括軀體性、心理性及社會交往方面的“亞健康狀態(tài)”。當然，這并不意味著一切出于緩解亞健康狀態(tài)的而使用麻精藥品的行為均構(gòu)成毒品犯罪，還需結(jié)合具體案件及其情節(jié)予以綜合認定，對于具有刑事違法性但社會危害性不大的，可以依據(jù)《刑法》第13條但書予以出罪。

其次，對于“治療疾病”的認定標準，可采取“形式+實質(zhì)”的雙層次標準，做到“主觀出于治療疾病+客觀用于治療疾病”的閉環(huán)式認定。在跨境攜帶或寄遞麻精藥品行為的定性上，對于是否出于“治療疾病”，原則上需提供醫(yī)療機構(gòu)出具的醫(yī)療診斷書；若無醫(yī)療診斷書，則需結(jié)合走私的麻精藥品的主治功能、藥品數(shù)量、相似療效的藥品境內(nèi)能否購得，以及行為人的健康狀況、既往病史、患病時間的長短，用藥急迫性、診療記錄、用藥史，進出境記錄、吸毒史、前科等客觀事實，進行綜合考量，必要時可以采取醫(yī)療專家診斷的方式進行輔助認定。若行為人存在走私后販賣的，則還需考量行為人的出售渠道，對購買者是否進行審查，以及直接購買者對麻精藥品的具體用途。在此基礎(chǔ)上，還需關(guān)注相關(guān)藥品的最終流向，即是否為患者所用，嚴防走私團伙利用病患假借緩解病癥之名走私毒品入境販賣。當病患確實患有相應(yīng)的病癥，所購買的受管制藥品又確有相應(yīng)的療效且確系給該患者使用時，應(yīng)認定行為人在主觀上具有“治療疾病”。

最后，在行為定性上。若行為人確系為治療疾病而走私麻精藥品，且攜帶藥品數(shù)量在具備處方資格的執(zhí)業(yè)醫(yī)師開具的單張?zhí)幏阶畲笥昧恳詢?nèi)，或在專業(yè)領(lǐng)域?qū)＜以u估后認為屬于“自用，合理”的范圍內(nèi)，不構(gòu)成犯罪；若超過正常治療的數(shù)量范圍，或出于醫(yī)療目的販賣牟利的，且無其他證據(jù)證明其有傳播或販賣給吸毒人員的，則給予相關(guān)行政處罰，行為構(gòu)成犯罪的，則以藥品犯罪或普通走私罪的相關(guān)規(guī)定予以定罪處罰；但若為了實施其他毒品犯罪，假借治療疾病等目的，雇傭病患采取“水客”走私毒品或病患受雇走私毒品的，則無論數(shù)量多少，一律以走私毒品罪定罪處罰。

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Expansion application and rational regression of

drug smuggling crime

SHI Jinghaia，b， QIU Shengfana，b

（a.National Research Center of Drug Issues Governance;b. Law School，

Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， P. R. China）

Abstract：

With the impact of the global drug situation， the application of drug smuggling crime has shown an obvious expansion trend both in legislation and judicial practice， Although the Kunming Conference Minutes corrected the issue of confusion of drug and medicine in drug smuggling crime， it did not rectify the mechanistic standard that cross-border equals constituting drug smuggling crime， which reflected in the fact that some courts have identified some preparation behaviors of drug abuse， derivative behaviors of drug abuse， and medicine crimes as the drug smuggling crime， causing many problems such as analogical interpretation， and objective incrimination. The reason is not only the ignorance of the change of global drug situation under the severe drug crime criminal policy， for example， the objective fact that the domestic and foreign markets are gradually merging， the reality that the difference between drug sources is weakening， and the gap of awareness about drugs is deepening， but also because the confusion of the connotation of “smuggling” in different contexts， that is， the confusion of the concept of “smuggling” in the context of administrative law， smuggling crime and drug crime. It also includes the realistic dilemma that it is difficult to identify the purpose of smuggling. In fact， the purpose of criminal law to crack down on drugs is not to eliminate them， but to guard against the possible harm of drugs flowing into society. So returning to the context of criminal law and drug crime， it is not difficult to find that smuggling drugs is a circulation link from the production （supply） to the consumption （use）in the drug trading chain， which substantive role is to eliminate the regional gap， expand or manufacture the drug trading market， and improve the efficiency of drug trading， when starting from the requirements of the unity of the three characteristic of crime concept， the consistency of the drug crime， and the homogeneity of selective charge. So the application of the drug smuggling crime shall not be simply based on the standard of “cross-border”， but on the basis of whether there is a “drug circulation risk”. Therefore， in judicial practice， the “drug circulation risk” should be regarded as the basis to rationally limit the punishment scope of drug smuggling crime in legislation or judicature. The behavior that does not have the subjective purpose of intention or recklessness of drug circulation， and does not have the objective risk of drug circulation， should not be recognized as the drug smuggling crime.

Key words：

drug smuggling crime; drug crime; smuggling; circulation economics; medical purpose

（責(zé)任編輯 胡志平）