關鍵詞：政務數(shù)據(jù)開放數(shù)據(jù)權屬數(shù)據(jù)中介授權運營數(shù)據(jù)公平利用制度糾偏

一、問題的提出

在釋放數(shù)據(jù)要素價值的政策激勵和地方政府“數(shù)據(jù)財政”利益沖動的雙重驅(qū)動下，政務數(shù)據(jù)交易躍躍欲試。遵循“確權—交易—收費”的邏輯，學界對數(shù)據(jù)確權問題的研究眾說紛紜，政策層面則由中共中央、國務院聯(lián)合印發(fā)了《關于構建數(shù)據(jù)基礎制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》（以下簡稱“數(shù)據(jù)二十條”），這些努力都著力于解決數(shù)據(jù)確權問題。值得注意的是，在數(shù)據(jù)要素交易的大背景下，政務數(shù)據(jù)流通交易在地方立法和制度實踐方面，早已走在理論的前面。檢索可發(fā)現(xiàn)，地方關于政務數(shù)據(jù)管理和交易的立法汗牛充棟，一些地方已經(jīng)嘗試政務數(shù)據(jù)授權運營。例如，湖南省衡陽市、懷化市的政務數(shù)據(jù)授權運營之消息高調(diào)發(fā)布，引發(fā)高度關注，后又緊急暫停。

觀察當前政務數(shù)據(jù)授權運營制度的設計及實踐，可歸納出以下核心特征：第一，將政務數(shù)據(jù)的所有權歸屬于政府；第二，在明確政務數(shù)據(jù)政府所有權基礎上，采用特許經(jīng)營方式進行授權運營；第三，通過政務數(shù)據(jù)授權運營機制獲取財政收入。這種“確權—授權—收費”的機制，構成了當前政務數(shù)據(jù)授權運營的核心架構。然而，這種制度設計既違背政務數(shù)據(jù)的公共屬性及確權邏輯，也誤導了政務數(shù)據(jù)開放制度的方向。一言以蔽之，當前的政務數(shù)據(jù)授權運營制度迷失了方向，亟需糾偏。政務數(shù)據(jù)授權運營制度是在政務數(shù)據(jù)開放這一大命題之下而展開的， 那么政務數(shù)據(jù)開放必然導向授權運營嗎？政務數(shù)據(jù)的所有權為什么屬于政府？此種確權的邏輯是什么？作為行政特許方式的授權運營，是否可以普遍適用于政務數(shù)據(jù)開放？ 為此，有必要在準確定位政務數(shù)據(jù)法律屬性的基礎上，厘清政務數(shù)據(jù)開放的法理邏輯，進而對當前的制度和實踐現(xiàn)狀予以糾偏。

二、政務數(shù)據(jù)開放的多元目標及其統(tǒng)籌

政務數(shù)據(jù)開放追求經(jīng)濟價值、社會價值和政治價值的復合目標，應當將它們統(tǒng)籌并作為開放制度的基礎和指引。在理想條件下，多重目標應均衡實現(xiàn)，但在實踐中，其非競爭性和非排他性特征受到技術、管理等因素的限制。

（一）政務數(shù)據(jù)開放利用的復合目標

授權運營是政務數(shù)據(jù)開放利用的實現(xiàn)方式。因此，理解政務數(shù)據(jù)授權運營制度，應當回到制度的源頭———政務數(shù)據(jù)開放。 在數(shù)字時代，基于大數(shù)據(jù)的政治與經(jīng)濟效益，各類數(shù)據(jù)資源的匯聚成為“數(shù)字賦能”乃至“數(shù)據(jù)賦財”的基礎性要素。政務數(shù)據(jù)是作為平臺的政府在履行公共管理和服務職能過程中形成的各種數(shù)據(jù)。政務數(shù)據(jù)具有公共性，此種公共性源于政務數(shù)據(jù)的主體公共性、職權公共性、財政公共性、平臺公共性。政務數(shù)據(jù)之所以是“公共的”，是因為政務數(shù)據(jù)與公共管理和服務的職能相關，并且是利用公共財政資源而產(chǎn)出的數(shù)據(jù)。因此，政務數(shù)據(jù)管理機構負有相應的開放義務，應將政務數(shù)據(jù)用之于民、惠之于民。

政務數(shù)據(jù)開放具有重要的經(jīng)濟、社會和政治價值。在經(jīng)濟價值方面，隨著數(shù)據(jù)處理技術的進步，對于市場主體而言，獲取和利用不同類型和不同來源的數(shù)據(jù)，意味著大量的經(jīng)濟機會。政務數(shù)據(jù)承載了大量有價值的信息，政務數(shù)據(jù)開放有助于市場主體從政務數(shù)據(jù)中獲得參與經(jīng)濟活動的能力，從而創(chuàng)新商業(yè)模式、創(chuàng)造多樣性的服務產(chǎn)品，并創(chuàng)造相應的就業(yè)機會。在現(xiàn)實中，雖然大多數(shù)市場主體對政務數(shù)據(jù)有強烈需求，但卻受限于權力、資源和技術而無法采集。政務數(shù)據(jù)開放則要求政府從效益導向出發(fā)，將原本封閉于政府內(nèi)部的數(shù)據(jù)資源轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鲋黧w在生產(chǎn)、銷售、物流等環(huán)節(jié)進行高效利用的數(shù)據(jù)要素，并通過數(shù)據(jù)融合加強企業(yè)原有數(shù)據(jù)的價值，促進數(shù)字產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新。

在公平合理條件下獲取和利用政務數(shù)據(jù)，對于缺乏數(shù)據(jù)收集的基礎設施或不具有規(guī)模優(yōu)勢的中小企業(yè)和初創(chuàng)企業(yè)的發(fā)展尤為重要，能夠推動數(shù)據(jù)利用效益和社會福利的整體增長。一方面，政務數(shù)據(jù)開放往往能讓一部分中小企業(yè)或初創(chuàng)企業(yè)克服進入數(shù)字市場所需的最低可行數(shù)據(jù)規(guī)模。因此，獲取政務數(shù)據(jù)可被視為中小企業(yè)和初創(chuàng)企業(yè)發(fā)展“數(shù)據(jù)驅(qū)動型”商業(yè)模式的“墊腳石”。另一方面，政務數(shù)據(jù)開放能夠減輕中小企業(yè)和初創(chuàng)企業(yè)相對于數(shù)據(jù)豐富的大型平臺企業(yè)的結構性競爭劣勢。在比較法上，歐盟2003年出臺、后于2013年與2019年修改的《關于公共部門信息再利用的指令》（Directive\"on\"the\"Re-use9ofPublic\" Sector9Information，以下簡稱“PSI指令”）以及2022年出臺的數(shù)據(jù)治理法案均強調(diào)政務數(shù)據(jù)利用的公平、相稱以及非歧視性條件，其主要目標群體正是廣泛的數(shù)據(jù)企業(yè)。這旨在確保公共部門和私營部門、中小型企業(yè)與大型企業(yè)之間的公平競爭，建立一個充滿活力的歐洲數(shù)據(jù)市場。政務數(shù)據(jù)的公平利用成為實現(xiàn)歐洲數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的核心工具。

在社會價值方面，政務數(shù)據(jù)開放有助于增強公眾生活品質(zhì)和整體福利水平，提升公民在日常生活中的便利度和滿足感。獲取相關政務數(shù)據(jù)，意味著普通公民可以從短期和長期的角度作出影響其生活的更好決策。例如，教育類政務數(shù)據(jù)的開放具有很強的公共服務功能，可使普通公民能夠更準確、更迅速地確定家庭的教育需求和選擇。又如，文化類數(shù)據(jù)的開放可滿足數(shù)字時代觀眾的新需求，如博物館探索數(shù)字化文物保存、數(shù)字展示、虛擬參觀等活用形式。再如，基本景觀與休閑設置數(shù)據(jù)的開放，有助于公眾選擇生活地點與娛樂方式。不過，基于現(xiàn)實的“數(shù)字鴻溝”，政務數(shù)據(jù)開放也可能帶來非均衡效應，固化乃至放大不同社會主體在資源使用能力與話語權上的現(xiàn)實差異。在這方面，政務數(shù)據(jù)開放不應“一放了之”，最終應當通過政府與社會的合作，將政務數(shù)據(jù)的開放轉(zhuǎn)化為公共服務質(zhì)效，催生各類普惠式的政務數(shù)據(jù)產(chǎn)品，確保行政給付的持續(xù)性、普遍性與公正性。尤其是在社會數(shù)字化轉(zhuǎn)型的當下，對公共數(shù)據(jù)的訪問與利用已經(jīng)成為公民提升自身生活質(zhì)量的關鍵要素，政府對公民“數(shù)字人權”的保障必然將涉及公民對公共數(shù)據(jù)的公平利用。

在政治價值方面，政務數(shù)據(jù)開放在客觀上有助于實現(xiàn)政府信息公開制度側(cè)重的知情、監(jiān)督、參與等價值。以政務數(shù)據(jù)為媒介，政策制定者和公民之間可以開展參與式的協(xié)作與對話。尤其在當今大數(shù)據(jù)技術與政府權力緊密融合的背景下，強化政治監(jiān)督的深度和廣度顯得尤為重要。公眾的參與及監(jiān)督不應局限于最終呈現(xiàn)的結論性信息和政府文件，而應延伸到數(shù)據(jù)匯集與大數(shù)據(jù)本身。從比較法視角觀察，各國政務數(shù)據(jù)開放實踐受到了“開放數(shù)據(jù)”概念的影響。開放數(shù)據(jù)被認為是電子參與的推動力，這一概念的倡導者們主張利用信息和通信技術讓公民更深入、全面地參與公共決策過程，提升公共決策的理性化與民主化程度。比如，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織將“開放政府數(shù)據(jù)”定義為通過向公眾提供政府數(shù)據(jù)來促進透明度、問責制和價值創(chuàng)造的一系列政策。

不過，政務數(shù)據(jù)開放并非政府信息公開制度的簡單延伸，而有其獨特的技術與組織邏輯。以數(shù)字技術、相關基礎設施及組織架構為依托的數(shù)據(jù)開放框架，是公共問責制的必要組成部分。實際上，僅僅獲得原始數(shù)據(jù)集并不能自動導致公民的參與和介入，因為大多數(shù)公民并不具備直接查找、理解或解釋數(shù)據(jù)的必要技能。故而，簡單開放政務數(shù)據(jù)集，并不能直接提高政府透明度，反而會分散人們對透明度的注意力，甚至侵蝕原有的信息公開制度。因此，為了保證政務數(shù)據(jù)開放真正促進參與民主與公共問責，政府和社會還需提供公民數(shù)字化參與所需的關鍵結構、流程工具和組織要素，例如強化中介機構提供的數(shù)據(jù)可視化解釋、設置友好的政府開放數(shù)據(jù)門戶網(wǎng)站、列出并向用戶提供基于開放數(shù)據(jù)而設計的應用程序，從而真正激活公民的數(shù)字化參與。在此意義上，“開放政府數(shù)據(jù)”將提升透明度的重點從通過官方文件事后、個別化、節(jié)點化監(jiān)督政府，轉(zhuǎn)向鼓勵公眾通過獲取政務數(shù)據(jù)來全流程、積極、持續(xù)地參與政府治理過程。由此，政務數(shù)據(jù)開放可培養(yǎng)更積極的公民意識和更具協(xié)作性的民主體制，可利用參與者的熱情與知識來解決公共問題，形成多元化的合作治理網(wǎng)絡。

綜上可見，政務數(shù)據(jù)開放制度的目標，并非僅限于實現(xiàn)政務數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值，還需要考慮政務數(shù)據(jù)開放的社會價值和政治價值。這種具有復合性的目標，應當成為政務數(shù)據(jù)開放制度的價值基礎和方向指引。

（二）政務數(shù)據(jù)開放利用的內(nèi)在張力及調(diào)和

在理想條件下，政務數(shù)據(jù)開放制度的多重目標應均衡、充分地得到實現(xiàn)。然而，雖然政務數(shù)據(jù)開放的多元目標具有非競爭性、非排他性特征，但這種非競爭性和非排他性是相對的。數(shù)據(jù)的技術特性不等同于其作為生產(chǎn)要素的社會特性。政務數(shù)據(jù)同樣面臨其他社會生產(chǎn)要素在特定的組織、技術、管理現(xiàn)實中的約束性變量。

具體而言，在政務數(shù)據(jù)處理能力、管理資源、市場自主程度等環(huán)境要素構成客觀約束的前提下，一部分政務數(shù)據(jù)的開放與獲取會產(chǎn)生排他效應，從而表現(xiàn)出相應的競爭性和稀缺性。例如，在數(shù)據(jù)開放的技術標準上，政務數(shù)據(jù)開放往往要求數(shù)據(jù)滿足一定的技術標準，比如原始的、機器可讀的。政務數(shù)據(jù)開放所強調(diào)的“機器可讀性”，意味著政府需對數(shù)據(jù)進行標準化分類、質(zhì)量控制、生命周期管理以及提供穩(wěn)定而安全的開放平臺和接口，涉及存儲、計算、安全、運維等一系列專項工作。這是一項投資巨大的系統(tǒng)工程，與政府的財政能力和管理效能密切相關。尤其是對于環(huán)境、交通、氣象等需要動態(tài)更新的數(shù)據(jù)而言，通過API接口實時提供意味著較高的技術成本，這成為制約政務數(shù)據(jù)開放范圍與強度的關鍵因素。此外，從數(shù)據(jù)開放的管理體制來看，數(shù)據(jù)的開放和利用需要相應措施來規(guī)范數(shù)據(jù)的開放和交易過程，并針對特定利用場景提供相應的政策引導及補貼。比如，滿足安全標準和應用需求的數(shù)據(jù)的審核、整理、復制、提供乃至后續(xù)的市場監(jiān)管，都需要占用政務數(shù)據(jù)管理機構的資源。即便是對無條件開放的數(shù)據(jù)集，也可能存在下載速率、更新程度等方面的差別。并且，在政務數(shù)據(jù)管理機構對數(shù)據(jù)利用進行規(guī)制的過程中， 不同規(guī)制策略的選擇也將影響不同主體利用政務數(shù)據(jù)所能產(chǎn)生的效用。例如，在市場上已經(jīng)存在相關數(shù)字服務的情況下，政府如果出于公益需要強化部分氣象、地理空間、信用等數(shù)據(jù)的開放，可能會導致國家“接管”私營數(shù)據(jù)提供行為的效果，這將對數(shù)據(jù)市場帶來沖擊。也就是說，國家提供的數(shù)字公共服務與市場主體的數(shù)據(jù)利用生態(tài)之間，具有一定的競爭關系。國家需要根據(jù)市場自足程度與長遠發(fā)展的需要，審慎評估其進入或退出數(shù)字市場的必要性與合理性。

在此情況下，面向不同利用需求與利用主體的政務數(shù)據(jù)開放利用之間，將會形成一定的競爭關系。政務數(shù)據(jù)開放的公共服務與治理功能，及其所能發(fā)揮的經(jīng)濟增值與商業(yè)利用功能之間，將會產(chǎn)生一定的張力。由此，政務數(shù)據(jù)開放的議程設定、開放重心、資源配置、規(guī)制策略在很大程度上決定了政務數(shù)據(jù)開放在不同層面的具體功效。

對此，有觀點認為，政務數(shù)據(jù)可劃分為面向大眾的公共信息資源及面向數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的可再利用數(shù)據(jù)。前者主要是政府在履職中產(chǎn)生的基本信息和統(tǒng)計報表，可納入傳統(tǒng)政府信息的范疇，應自然公開供公眾使用；后者則更多地服務于商業(yè)和經(jīng)濟價值，可通過對原始數(shù)據(jù)進行分類、清洗、匯集、標注和必要格式轉(zhuǎn)換等，轉(zhuǎn)化為可再利用的數(shù)據(jù)資產(chǎn)，可附條件地、限定范圍地開放。由此，兩類數(shù)據(jù)各有側(cè)重、各得其所。然而，這種以數(shù)據(jù)類型來決定數(shù)據(jù)開放價值及利用模式的觀點值得商榷。不可否認，社會主體對不同類型的政務數(shù)據(jù)的利用需求和偏好的確存在一定差異。例如，統(tǒng)計、登記、稅收方面的政務數(shù)據(jù)往往能夠直接揭示政府運行過程中的程序性問題，因此其參與和監(jiān)督等價值更為突出；而文化、教育、景觀類數(shù)據(jù)的公共服務效用更加顯著。金融、空間、能源、電信、建筑相關的政務數(shù)據(jù)，則具有更為顯著的經(jīng)濟利用價值，因此更受數(shù)據(jù)企業(yè)青睞。然而，這些政務數(shù)據(jù)在一個維度的顯著價值，并不排斥其他維度的利用價值。因此，政務數(shù)據(jù)的價值并不能僅憑數(shù)據(jù)類型，而應根據(jù)具體的應用場景和使用方式來判斷。政務數(shù)據(jù)的開放往往能夠同時實現(xiàn)多重價值和目標，這是一個持續(xù)性的探索與創(chuàng)新過程。

例如，歐盟《建立歐洲共同體空間信息基礎設施指令》（The\"European\"Inspire\"Directive）確立了地理空間數(shù)據(jù)的開放架構，這類數(shù)據(jù)的開放不僅提高了政府在空間規(guī)劃與環(huán)境治理方面的透明度和工作效率，還提升了公眾對城市治理的參與能力，也促進了行業(yè)部門的商業(yè)模式創(chuàng)新。在英國，地理空間數(shù)據(jù)在支持公民參與地方建設和社區(qū)建設過程中的價值已得到廣泛認可。公民可以訪問有關其所在社區(qū)的空間數(shù)據(jù)，并繪制相應的數(shù)據(jù)源地圖，實現(xiàn)參與式治理。德勤公司為英國商務部撰寫的研究報告表明，在部分政務數(shù)據(jù)利用場景下，即便保守估計，政務數(shù)據(jù)開放的社會和政治價值（如強化民主參與和公共問責、提升公共決策的系統(tǒng)性、改進環(huán)境治理、增強社會凝聚力）至少是其經(jīng)濟價值的三倍。只注重特定政務數(shù)據(jù)的經(jīng)濟效益，實屬因小失大。又如，經(jīng)濟、人口方面的統(tǒng)計數(shù)據(jù)有利于社會主體參與公共機構的循證決策和規(guī)劃自身生活，也有利于商業(yè)組織調(diào)整自身的企業(yè)發(fā)展和創(chuàng)業(yè)活動。其中，不同利用主體的利用方式與條件需求存在差異，媒體和公眾、非政府組織、民間分析人員更傾向于更高層次的經(jīng)過處理的綜合數(shù)據(jù)，商業(yè)主體、研究人員和科學界則更希望獲得更詳細和更復雜的原始數(shù)據(jù)。其中，通過數(shù)據(jù)分析交叉驗證結論，還能夠進一步提升政務數(shù)據(jù)開放的功效，減少數(shù)據(jù)缺陷引發(fā)的潛在損失。整體而言，政務數(shù)據(jù)開放所能實現(xiàn)的價值是伴隨利用場景與條件的變化而變化的，動態(tài)、開放、多元的利用方式才能促成整體效益的最大化。故而，不宜將一部分政務數(shù)據(jù)與商業(yè)利用途徑完全綁定，而忽視了其所能實現(xiàn)的政治與社會功能。

因此，如何權衡政務數(shù)據(jù)開放利用的不同價值和目標，對公共數(shù)據(jù)管理機構而言是不小的考驗。在這方面，挪威學者海瑟·布魯姆菲爾德（Heather#Broomfield）在分析歐盟開放數(shù)據(jù)實踐后指出，從過去到現(xiàn)在，歐盟都有一種利用公共部門數(shù)據(jù)推動數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的緊迫感，實際上PSI指令就深深植根于歐洲數(shù)字經(jīng)濟的實現(xiàn)；相較而言，開放數(shù)據(jù)則主要植根于政府透明度和問責制的理念，并沒有在PSI指令中得到充分凸顯。從法律邏輯來看，歐盟PSI指令主要面向數(shù)據(jù)企業(yè)，具有很強的競爭法色彩，即強調(diào)國家應當平等地向市場主體提供政務數(shù)據(jù)，盡可能確保政務數(shù)據(jù)公平地得到經(jīng)濟利用，避免數(shù)據(jù)壟斷，從而實現(xiàn)長期的市場自由和繁榮。也就是說，“確保內(nèi)部市場的競爭不被扭曲”是其核心目標。不過，這種“經(jīng)濟優(yōu)先”的視角，可能會忽視社會利用政務數(shù)據(jù)的潛力，淡化政務數(shù)據(jù)開放的公共服務與民主參與色彩。由于不同利用主體的技術能力不同，經(jīng)濟導向的政務數(shù)據(jù)開放很可能演變?yōu)閷Σ糠制髽I(yè)的實質(zhì)性補貼，并將具有政治與社會功能的公共資源完全經(jīng)濟化，不斷放大社會中的數(shù)字鴻溝。尤其是基于營利目的而向少數(shù)市場主體開放公共數(shù)據(jù)，將會影響公眾知情權的實現(xiàn)，影響公民對政府的制衡和監(jiān)督。比如，歐盟PSI指令在選擇政府應當優(yōu)先開放的高價值數(shù)據(jù)集時，更多考慮的是市場效益和經(jīng)濟增長，且往往通過下載量等技術指標明確優(yōu)先開放次序。相比之下，更有利于公民參與的數(shù)據(jù)發(fā)布與相關政策支持被置于次要的地位。一種較為普遍的做法是，由于擔心開放政務數(shù)據(jù)會引發(fā)公眾對政府行為的批評，部分歐盟成員國甚至采取“策略性不透明”公開的方式，將數(shù)據(jù)開放的資源集中在數(shù)字經(jīng)濟層面，避免以政治效益為中心來確定高價值數(shù)據(jù)集的開放。對此，歐盟內(nèi)部已開始進行檢討。越來越多的人指出，為了走出這一困境，決策者需要將影響數(shù)字化轉(zhuǎn)型的政策和法規(guī)納入基本權利和民主框架；政務數(shù)據(jù)管理機構需要根據(jù)不斷演變的數(shù)據(jù)利用場景和條件，協(xié)調(diào)不同層次的政務數(shù)據(jù)開放。

歐盟上述經(jīng)驗對我國政務數(shù)據(jù)開放制度建設可提供一定的借鑒。從歷史發(fā)展來看，我國政府信息公開制度推行相對較晚，在政治監(jiān)督和問責方面的潛力尚未被充分發(fā)揮。因此，在政府數(shù)字化轉(zhuǎn)型的浪潮下，忽略數(shù)據(jù)開放在加強政治監(jiān)督方面的潛在價值，更加值得警惕。在技術和資源約束的條件下，只注重政務數(shù)據(jù)的經(jīng)濟功能可能會擠壓其他功能的實現(xiàn)，所以更需要統(tǒng)籌兼顧。偏向政治、社會價值的公益性利用與偏向經(jīng)濟價值的商業(yè)性利用需要兼顧與互補。從管理者視角看，政務數(shù)據(jù)管理機構在決定是否開放以及如何開放（許可、收費、監(jiān)管）時，應權衡經(jīng)濟與政治目標；如果不同目標之間發(fā)生沖突，則必須在場景化協(xié)調(diào)的意義上進行權衡。

所以，政務數(shù)據(jù)公平利用中的公平，不應該僅停留在競爭法邏輯下的公平，還應該邁向多元、廣泛的社會主體公平利用政務數(shù)據(jù)的制度生態(tài)。對此，一方面，應當完善政務數(shù)據(jù)開放利用的管理體制，形成一套兼顧多元目標、具有系統(tǒng)性與整體性的開放結構。政務數(shù)據(jù)管理機構對數(shù)據(jù)開放方案進行決策與評估的過程中，應當全面考量政務數(shù)據(jù)利用的不同價值目標，實現(xiàn)多重目標之間的融貫。比如，行政組織對政務數(shù)據(jù)開放利用相關工作的注意力分配，會直接影響到數(shù)據(jù)利用水平的高低。對此，瑞典在評估地理空間數(shù)據(jù)開放的效益時，同時涵蓋了經(jīng)濟效益、公共服務質(zhì)量、公民參與等多項內(nèi)容并賦予相應的權重，促使政府通盤考慮多種相關因素，促進相關利益的最大化協(xié)調(diào)和整合。進而，政務數(shù)據(jù)管理機構在不同利用場景中，也應當反思性、動態(tài)性地調(diào)整監(jiān)管強度和政策選擇。唯有正本清源，明確政務數(shù)據(jù)開放多元價值目標的統(tǒng)籌兼顧，才能避免單向度的數(shù)據(jù)開放。另一方面，國家應針對社會主體公平利用政務數(shù)據(jù)的條件和能力差異，完善輔助性、擔保性的措施。無視社會主體的能力差異，將所有政務數(shù)據(jù)利用者置于自由競爭的公共數(shù)據(jù)市場之中，很可能會放大原有的“數(shù)字鴻溝”。國家應當通過各種途徑、方式和程序保障公眾對政府數(shù)據(jù)平等獲取和使用的權利，促使所有利益相關者提升與優(yōu)化利用政務數(shù)據(jù)的技術資源、知識和能力，尤其是提升數(shù)字弱勢群體利用政務數(shù)據(jù)規(guī)劃自身生活、參與公共討論的能力。

三、授權運營機制的誤用及反思

在明確政務數(shù)據(jù)開放價值目標與制度邏輯的基礎上，我們可進一步對我國政務數(shù)據(jù)開放實踐中的授權運營機制進行反思和檢討。

（一）授權運營機制的內(nèi)在動因與基本邏輯

當前，在現(xiàn)實約束條件下，政務數(shù)據(jù)開放面臨“有用的數(shù)據(jù)公開往往有風險”“社會主體不具備足夠的技術能力”“政策持續(xù)性及落實能力較低”等問題，政務數(shù)據(jù)管理機構“不愿開放、不敢開放、不會開放”的現(xiàn)象較為普遍，導致數(shù)據(jù)開放出現(xiàn)“總體規(guī)模小、數(shù)據(jù)質(zhì)量不高、供需匹配度低”的局面。由此，通過授權運營制度引入“有專業(yè)能力、可信和合規(guī)的市場主體”，似乎成為解決當前困境、盤活數(shù)據(jù)資源的創(chuàng)新機制。

從授權運營制度中“授權”的內(nèi)涵觀察，實踐中的政務數(shù)據(jù)授權運營主要可分為兩類：一種是“公私合作履職式”的授權運營，即政務數(shù)據(jù)管理機構通過政府采購方式購買數(shù)據(jù)企業(yè)的技術服務，或是通過招投標方式確立特定企業(yè)，對數(shù)據(jù)開放平臺進行特許經(jīng)營，從而借助市場力量的組織優(yōu)勢和人才、技術優(yōu)勢來緩解公共數(shù)據(jù)部門的技術資源匱乏問題。在這一模式中，市場主體輔助或代替公共部門對政務數(shù)據(jù)開放進行具體操作，但并不對政務數(shù)據(jù)的利用資格進行額外限定，不排斥其他社會主體申請利用政務數(shù)據(jù)， 只是為政務數(shù)據(jù)管理機構履行數(shù)據(jù)開放職責提供組織保障與技術支持。因此，這種授權運營，主要是數(shù)據(jù)基礎設施（政務數(shù)據(jù)開放運營平臺）層面的授權運營。另一種則是“國有資產(chǎn)管理式”的授權運營，即將政務類數(shù)據(jù)開放定位為國家所有的數(shù)據(jù)資產(chǎn)的管理行為?；诖?，政務數(shù)據(jù)管理機構有權將政務數(shù)據(jù)使用權或經(jīng)營權通過特許經(jīng)營方式，排他性地授予社會主體。

目前，基于政府部門對政府財政收入增長方式轉(zhuǎn)變的迫切需求，“國有資產(chǎn)管理式”的授權運營實踐不斷涌現(xiàn)。這一授權運營模式更強調(diào)市場化目標，即通過公共數(shù)據(jù)開發(fā)利用所帶來的增值和收入，開掘地方財政收入的新來源，即“數(shù)據(jù)財政”。然而，這一模式在法理邏輯、制度功能與實定法依據(jù)等層面都值得反思。

（二）政務數(shù)據(jù)的權屬設定面臨實質(zhì)合法性挑戰(zhàn)

政務數(shù)據(jù)“國有資產(chǎn)管理式”的授權運營，前提是將政務數(shù)據(jù)的所有權配置給政府，并按照類似自然資源特許經(jīng)營的方式管理。但這種邏輯并不符合政務數(shù)據(jù)的屬性，也違背政務數(shù)據(jù)開放制度的目標。從物理特征上看，政務數(shù)據(jù)具有可復制性、非消耗性等特點，并非具有零和博弈性質(zhì)的有限資源，因此不能簡單套用憲法上的自然資源條款而確定國家所有權。并且，“開放數(shù)據(jù)不是政府的一個高價值收入來源，而是一種公共產(chǎn)品”，政務數(shù)據(jù)具有服務于整個社會的公共屬性，應遵循開放性的公共服務與給付行政邏輯，以充分發(fā)揮其經(jīng)濟、社會與政治價值，而不應照搬自然資源特許制度的競爭性、限定性、經(jīng)營性利用規(guī)則。

從比較法角度看，絕大多數(shù)國家未將政務數(shù)據(jù)歸屬于政府或國家所有。根據(jù)美國版權法第105條的規(guī)定，聯(lián)邦政府創(chuàng)建的信息不受版權保護。聯(lián)邦政府進行數(shù)據(jù)開放時無需考慮數(shù)據(jù)權屬問題，而是聚焦于具體的管理權和開放模式。從價值目標看，美國開放數(shù)據(jù)（Open+Data）戰(zhàn)略的核心目標在于：第一，優(yōu)化政府的公共服務職能，使公民能夠獲取高質(zhì)量的數(shù)字化政府信息和服務；確保以智能、安全和可負擔的方式進行政府的數(shù)字化轉(zhuǎn)型，釋放政府數(shù)據(jù)的效用，以刺激創(chuàng)新、促進經(jīng)濟增長和提高政府服務的質(zhì)量。第二，促進來自公共和私營部門的各種行動者公開披露數(shù)據(jù)，優(yōu)化數(shù)據(jù)流通與開放的整體環(huán)境。第三，將透明度和問責制的問題置于數(shù)據(jù)開放的核心，增進公眾參與和問責。實現(xiàn)這些價值目標，并不需要為政務數(shù)據(jù)配置所有權。在歐盟，立法者非常警惕公共數(shù)據(jù)管理機構按照國有資產(chǎn)的方式處置政務數(shù)據(jù)的做法。PSI指令的一個核心目的就在于減少數(shù)據(jù)市場的準入壁壘、促進數(shù)據(jù)再利用、確保公共部門與私營信息產(chǎn)業(yè)公平競爭。

此外，即便是設置政務數(shù)據(jù)權屬規(guī)則的國家，其設定權屬的主要目的在于明確政務數(shù)據(jù)管理機構的職責，而不是為了將政務數(shù)據(jù)視作國有資產(chǎn)。在澳大利亞，雖然法律承認政府制作或委托制作的部分作品上存在版權，但這一權屬規(guī)定并不是為了將政府數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為營利性的資產(chǎn)，而是為了實現(xiàn)兩個目標：其一是促進政府官方出版物和出版數(shù)據(jù)的準確性和完整性；其二是便于借助知識共享許可證設定數(shù)據(jù)開放的條件、費用和使用者義務。事實上，即便不規(guī)定政府對公共數(shù)據(jù)具有所有權，政府也可以通過其他手段對公共數(shù)據(jù)進行充分控制和管理。例如直接對使用者規(guī)定合同義務、技術機制。就此而言，政務數(shù)據(jù)無版權抑或有版權，都只是策略性的選擇。也就是說，明確公共機構在大數(shù)據(jù)時代進行要素流動配置、提供公共服務與給付的權責定位，就可以實現(xiàn)政府數(shù)據(jù)開放管理的目標，并不需要借助明確的產(chǎn)權界定來實現(xiàn)。已有國內(nèi)學者敏銳地觀察到了這一點。程嘯認為，公共數(shù)據(jù)的權屬歸屬于何人并不重要，重要的是如何實現(xiàn)共享與開放。無論國家機關還是公共服務機構，對于公共數(shù)據(jù)都不應當享有私權利。張新寶強調(diào)，公共數(shù)據(jù)授權開放的重點在于促進市場主體對公共管理數(shù)據(jù)的多元化利用。在國外，學者普里馬韋拉·德·菲利皮（Primavera#De#Filippi）和萊昂內(nèi)爾·莫雷爾（Lionel#Maurel）也指出，強調(diào)公共部門對其所控制數(shù)據(jù)的權利，可能導致制度重心從數(shù)據(jù)公平利用轉(zhuǎn)向公共部門對數(shù)據(jù)的排他性支配， 這可能會加重潛在數(shù)據(jù)利用者的擔憂———公共數(shù)據(jù)的利用有可能構成對政府資產(chǎn)的侵權， 因而利用主體必須要依循和服從政府的資產(chǎn)管理邏輯。

綜上可見，政務數(shù)據(jù)的“合理與公平利用”“規(guī)范管理”“不可侵占”等制度目標，與政務數(shù)據(jù)所有權（不論是憲法所有權還是民法所有權）之間不存在必然的邏輯關聯(lián)。設置政務數(shù)據(jù)政府所有權或國家所有權，既缺乏法理上的依據(jù)，也缺乏現(xiàn)實必要性。政務數(shù)據(jù)開放的“阿基米德支點”，應是建立一套國家與社會之間公平、理性、透明、安全的數(shù)據(jù)利用秩序，而非在政務數(shù)據(jù)上設置所有權。

（三）“國有資產(chǎn)管理式”授權運營制度的負外部性

規(guī)定政務數(shù)據(jù)政府所有權，進而采取“國有資產(chǎn)管理式”授權運營的做法，將導致“與民爭利”和“地方數(shù)據(jù)壁壘”，這將對政府數(shù)據(jù)開放制度及公共利益造成傷害。

第一，貿(mào)然規(guī)定“國家所有”或“政府所有”，將進一步刺激公共機構的經(jīng)營動機與逐利沖動。從公平競爭的視角來看，促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大的根本途徑在于保證各種所有制經(jīng)濟依法平等地利用數(shù)據(jù)要素，公平參與市場競爭并同等受法律保護。只有當足夠多的、足夠活躍的數(shù)據(jù)企業(yè)參與到數(shù)字市場中，才能真正形成有活力的數(shù)字市場。然而，一旦設定政務數(shù)據(jù)為政府所有，必然關聯(lián)到政務數(shù)據(jù)所有權的收益與資產(chǎn)處置權限。授權運營事實上會導致“收錢運營”。政務數(shù)據(jù)管理機構很可能以有償方式來促進數(shù)據(jù)管理和回收運營成本，甚至創(chuàng)造收益來補充地方財政，實現(xiàn)政府直接收益的“近利”，導致“數(shù)據(jù)財政”亂象。這會誘發(fā)諸多歧視性做法：一方面，國有企業(yè)在授權運營中往往處于優(yōu)先地位，能夠通過“近水樓臺先得月”的方式利用公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品，引發(fā)不正當競爭；另一方面，授權運營機制通常以招投標等排他性授權模式實施，只有極少數(shù)規(guī)模龐大、資本雄厚、技術能力強的大企業(yè)能夠參與其中，這導致其他社會主體獲取政務數(shù)據(jù)的難度較大，只能被動接受前者提供的數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務。尤其當授權運營服務價格缺乏統(tǒng)一管制時，被授權主體在資本的逐利驅(qū)動下，可能不斷推高數(shù)據(jù)獲取成本，增大其他社會主體利用公共數(shù)據(jù)的難度。除此之外，還很可能出現(xiàn)不公平高價、無正當理由拒絕交易或附加不合理交易條件、差別性收費等不公平競爭行為，造成數(shù)字市場的結構性扭曲?？梢哉f，這些歧視性開放利用策略不僅不利于作為創(chuàng)新主體的中小企業(yè)充分利用數(shù)據(jù)要素，降低市場的資源配置效率，同時也抑制了政務數(shù)據(jù)所能產(chǎn)生的社會與政治價值。通過“國有資產(chǎn)管理式”授權運營來盲目追求“數(shù)據(jù)財政”的做法，是一種竭澤而漁的表現(xiàn)，將阻礙數(shù)字社會、數(shù)字經(jīng)濟、數(shù)字政府的建設。

第二，規(guī)定政務數(shù)據(jù)歸政府所有，也會導致一個地方的政務數(shù)據(jù)歸本地政府所有的“數(shù)據(jù)地方化”格局，這不利于政務數(shù)據(jù)的跨區(qū)域流通利用。也就是說，政務數(shù)據(jù)歸政府所有，很可能導致政務數(shù)據(jù)的“地方壁壘”。實際上，在目前的授權運營實踐中，大多數(shù)地方都只授權本地區(qū)內(nèi)的企業(yè)運營數(shù)據(jù)，已存在“區(qū)域封鎖”之隱患。部分地區(qū)采取的分行業(yè)、分類型授權的模式，還可能進一步造成不同行業(yè)和領域間的壁壘。由于目前沒有統(tǒng)一的政務數(shù)據(jù)市場，政務數(shù)據(jù)的收費定價、利用條件都可能出現(xiàn)各行其是的現(xiàn)象。在比較法上，歐盟一些成員國已經(jīng)面臨相應的困境。不同成員國的政務數(shù)據(jù)管理機構對相同類型數(shù)據(jù)集收取的價格大相徑庭，由此造成市場分散；一些成員國的進入壁壘高于其他成員國。除市場分散外，地方主義的收費和特許，還對中小型企業(yè)和初創(chuàng)企業(yè)利用政務數(shù)據(jù)產(chǎn)生負面影響，因為大型公司可以輕松負擔跨地域公共數(shù)據(jù)集的購買，而創(chuàng)新型中小企業(yè)或初創(chuàng)企業(yè)卻難以負擔。這意味著整個社會都要承擔數(shù)據(jù)壁壘帶來的外部成本，因為社會中可以開發(fā)的創(chuàng)新服務和產(chǎn)品數(shù)量將受到抑制。歐盟上述教訓具有很強的警示意義。

（四）授權運營機制的形式合法性問題

從實定法層面來看，規(guī)定政務數(shù)據(jù)歸政府所有，以及設定授權運營這一許可，都存在形式合法性困境。數(shù)據(jù)所有權是一種基本的所有權設定，屬于嚴格的法律保留事項。對此，地方性法規(guī)和規(guī)章顯然不具有立法設定權。而授權運營作為一種特許，本質(zhì)上是一種行政許可。按照行政許可法的規(guī)定，行政許可的設定和實施必須符合法定條件，地方性法規(guī)和規(guī)章創(chuàng)設行政許可受到行政許可法的嚴格控制。當前部分地方立法設定政務數(shù)據(jù)的所有權進而設定授權運營規(guī)則，很難滿足立法法、行政許可法的合法性要件，因此面臨與上位法相抵觸的合法性危機。

四、政務數(shù)據(jù)開放制度的反思性重構

上述分析表明，當前的政務數(shù)據(jù)開放制度，在很大程度上被錯誤地轉(zhuǎn)換為“國有資產(chǎn)管理式”的授權運營，這在法理上偏離了數(shù)據(jù)開放目標，實踐中甚至會出現(xiàn)目標與手段的背離，亟需予以糾偏。在上述討論與反思的基礎上，有必要重新檢視政務數(shù)據(jù)開放的制度架構及實踐，在政務數(shù)據(jù)開放價值目標的指引下，對政務數(shù)據(jù)開放制度進行反思性重構，真正促進政務數(shù)據(jù)的有效和公平利用。政務數(shù)據(jù)開放制度的再建構，起點是回到政務數(shù)據(jù)開放的價值目標，以此匹配相應的機制選擇。具體而言，可以建立“二元授權運營機制”。一是在政務數(shù)據(jù)基礎設施的授權運營層面，建立和完善“公私合作履職式”的授權運營模式，合理引入社會力量完成行政任務，避免單純商業(yè)導向和政務數(shù)據(jù)資產(chǎn)化風險，增強政務數(shù)據(jù)開放的便捷性，優(yōu)化數(shù)據(jù)生態(tài)構建。二是在具體政務數(shù)據(jù)許可管制的授權運營層面，將側(cè)重政務數(shù)據(jù)資產(chǎn)化的“國有資產(chǎn)管理式”授權運營，轉(zhuǎn)變?yōu)榛陲L險防控與維護市場秩序而審慎限定數(shù)據(jù)利用資格的授權運營模式。這種“利用資格調(diào)控式”的授權運營應當恪守必要限度，政務數(shù)據(jù)管理機構雖然可以針對市場失靈與高風險事項進行調(diào)控，降低其中的各種技術和制度不確定性，但仍應尊重與保護市場內(nèi)生秩序和利用主體的自我負責機制，審慎設定許可事項及具體條件。

（一）“公私合作履職式”授權運營的應然定位

1.平衡商業(yè)性與公益性的政務數(shù)據(jù)利用

在“公私合作履職式”的授權運營中，政務數(shù)據(jù)管理機構在組織建設開放服務平臺時，需要平衡商業(yè)性與公益性的政務數(shù)據(jù)利用。成功的政務數(shù)據(jù)開放計劃不僅需要公開原始數(shù)據(jù)，而且需要具備將公共數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為具有經(jīng)濟、政治與社會價值產(chǎn)品的機制設計，這一過程應當滿足社會主體的多元化需求。不過，“公私合作履職式”的授權運營需要針對特定的行業(yè)和應用場景進行數(shù)據(jù)處理、模型開發(fā)和具體運營，需要在前期投入大量的資源。優(yōu)先投入哪些行業(yè)？應用哪些場景？針對哪些目標群體？這些問題會引發(fā)一定的價值博弈與利益競爭。政府數(shù)據(jù)授權運營作為公共任務的目的在于確保政府數(shù)據(jù)利用的公平性、廣泛性，因此國家仍要在“公私合作履職式”的授權運營中履行對數(shù)據(jù)開放的結果擔保義務。

在政務數(shù)據(jù)利用需求上，不同的目標群體有不同的利益需求，納入數(shù)據(jù)開放決策考量的不同利益的權重大小也存在差異。在大力推進公共數(shù)據(jù)授權運營改革的同時，要警惕公共數(shù)據(jù)授權運營探索的發(fā)展導致公益性政務數(shù)據(jù)利用實踐萎縮的危險。尤其需要注意的是，商業(yè)性的公共數(shù)據(jù)授權運營相較于公益性的公共數(shù)據(jù)授權運營，更容易產(chǎn)生顯著的經(jīng)濟效益和短期價值反饋，公共數(shù)據(jù)管理機構與授權運營平臺可能顧此失彼。比如，當下一些地方根據(jù)政務數(shù)據(jù)利用的安全風險將數(shù)據(jù)利用方式分為“可用不可見”（高風險）與“可用可見”（低風險）兩種類型。針對“可用可見”數(shù)據(jù)面向社會進行廣泛開放；針對“可用不可見”的數(shù)據(jù)利用則委托國有企業(yè)運營成立專門的數(shù)據(jù)開發(fā)利用平臺。由此，市場主體可以依托可用不可見的原始數(shù)據(jù)，與授權運營平臺合作開發(fā)數(shù)據(jù)產(chǎn)品，并進入大數(shù)據(jù)交易所流通交易。授權運營平臺可以在其中進行成本性收費，乃至合理范圍內(nèi)的效率性或營利性收費。這一授權運營模式雖然可以拓展公共數(shù)據(jù)開放利用范圍，降低數(shù)據(jù)利用的安全風險，但是過度倚重商業(yè)利用導向的政府數(shù)據(jù)授權運營，可能異化為變相的“國有資產(chǎn)管理式”授權運營，同時擠壓“可用不可見”數(shù)據(jù)服務于公益用途的空間。

應當看到，“可用不可見”這類模式依托平臺的建模能力和工具箱（如隱私計算、數(shù)據(jù)沙箱等）提供可視化工具，能夠幫助使用主體降低開發(fā)門檻和安全風險。同樣地，這一技術途徑也存在服務于公益性數(shù)據(jù)開放利用的空間。在實現(xiàn)公共數(shù)據(jù)的政治與社會價值的過程中，同樣需要相應的中介機構將海量數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為公眾可以理解的信息，提供政務數(shù)據(jù)利用的中介服務。例如，在英國，教育部門可以與企業(yè)合作，在“可用不可見”的技術條件下利用包含有個人隱私信息的教育類政務數(shù)據(jù)，提升公共服務效能。然而，面對經(jīng)濟效益明顯、見效快的商業(yè)性授權運營制度，行政機關可能基于利益導向調(diào)整政策優(yōu)先級，側(cè)重推進數(shù)據(jù)產(chǎn)品開發(fā)交易而忽視公共服務職能的發(fā)揮。因此有必要強調(diào)，公私合作的授權運營既應當凸顯對企業(yè)的便利， 又應通過數(shù)據(jù)生態(tài)系統(tǒng)的建構為公民個體提供服務，與民眾建立更緊密的數(shù)據(jù)鏈接。授權運營平臺應當更多地考慮數(shù)據(jù)獲取和利用末端的公民個體的需求。

從驅(qū)動因素與管理模式來看，對于公共數(shù)據(jù)管理機構與授權運營平臺而言，如果能夠跳出著眼于增加單位經(jīng)濟收益的偏頗，就更容易把均衡、公正地運營好公共數(shù)據(jù)作為單位責任，從而持續(xù)豐富高質(zhì)量公共數(shù)據(jù)的供給。對此，公共數(shù)據(jù)授權運營機制內(nèi)部有必要進行一定的職能分離，不宜完全由商業(yè)導向較強的企業(yè)主導政務數(shù)據(jù)開放服務平臺的搭建， 而應當設置內(nèi)部職能分工與差異化的監(jiān)督考核體系，從而確保公私合作型授權運營的公正性。與此同時，為了在公共利益和市場運作相關參與者的利益之間取得平衡，授權運營主體可以對擬議數(shù)據(jù)開放措施的預期社會與經(jīng)濟價值、預期經(jīng)濟影響等要素進行充分評估———分析與該數(shù)據(jù)提供、處理、傳播和使用相關的潛在目標群體與利害相關方；通過論證咨詢、聽取公眾意見等方式明確數(shù)據(jù)開放政策對不同目標群體的影響。比如，通過加強公眾參與的方式確定高價值數(shù)據(jù)集的種類與范圍。由此，也能避免授權運營平臺基于自身利益最大化的考慮，依托自身封閉決策優(yōu)勢獲得“尋租空間”與不正當競爭優(yōu)勢，突破授權運營的制度邊界。

在這方面，國家“十四五”規(guī)劃在討論公共數(shù)據(jù)開放時，已明確指出“開展政府數(shù)據(jù)授權運營試點，鼓勵第三方深化對公共數(shù)據(jù)的挖掘利用”。對這一表述的理解也應該是：政府可以通過專項資金資助、政策扶持等方式支持市場主體投身公共數(shù)據(jù)利用活動、拓展公共數(shù)據(jù)的開發(fā)利用場景，但應當注重政企合作的公正性，不得濫用行政權和政策資源為特定企業(yè)保駕護航，也不得純粹基于商業(yè)導向為第三方提供過度的政策支持。與此同時，基于公共數(shù)據(jù)授權運營的公共服務屬性，被授權運營者收益的標準應當受到政府嚴格監(jiān)管，否則數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務的高昂價格將轉(zhuǎn)嫁到消費者身上，降低其使用數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務的積極性及對政務數(shù)據(jù)開放制度的信任度， 違背政務數(shù)據(jù)開放利用公共服務、賦能社會主體的制度初衷。

2.優(yōu)化授權運營中政府與社會的合作思路

“公私合作履職式”授權運營雖然借助企業(yè)的技術與組織來優(yōu)化政務數(shù)據(jù)供給，但在實踐中，往往由“大數(shù)據(jù)主管部門”下屬的國有企業(yè)主導平臺具體運營，這在組織保障與合作機制上仍需進一步完善。

一方面，在數(shù)據(jù)流動生態(tài)上，政務數(shù)據(jù)開放往往采用“自上而下”的單一傳播與溝通模式，尚未為公眾建立充分的雙向傳播與溝通渠道，這降低了數(shù)據(jù)利用率和公眾參與性。就此，應當不斷完善使數(shù)據(jù)提供者與各目標群體中的主要參與者開展合作與交流的機制， 賦予積極關注政務數(shù)據(jù)利用的社會團體、組織、個人更多的權利，允許他們更多參與到公共數(shù)據(jù)授權運營的過程中。比如，允許感興趣的公民、公司和非政府組織訪問政務數(shù)據(jù)目錄， 為數(shù)據(jù)開放界面編制和提供網(wǎng)絡應用程序，添加自身收集與核驗過的相關數(shù)據(jù)，提出數(shù)據(jù)鏈接與融合方案等，從而進一步培養(yǎng)公益性質(zhì)的數(shù)據(jù)中介，方便普通公民對于數(shù)字化監(jiān)督的實質(zhì)性參與。在比較法上，英國在政務數(shù)據(jù)開放中設置了四類組織：作為咨詢機構的數(shù)據(jù)戰(zhàn)略委員會，研究原始數(shù)據(jù)如何更好轉(zhuǎn)化為高價值信息的開放數(shù)據(jù)研究所，作為“智能客戶”代表公民和數(shù)字企業(yè)提出建議和需求的開放數(shù)據(jù)用戶組，分享政務數(shù)據(jù)利用最佳實踐與低成本利用方式的公共數(shù)據(jù)小組。這一多元合作模式與治理結構具有一定的參考價值。

另一方面，被授權運營主體在運營政務數(shù)據(jù)服務平臺時，往往側(cè)重直接的、短期的經(jīng)濟效益，未能充分實現(xiàn)對不同規(guī)模企業(yè)的公平對待。目前各地公共數(shù)據(jù)開放利用的對象更多針對的是國有企業(yè)或大型民營企業(yè)，而中小微企業(yè)、民營企業(yè)或創(chuàng)新團隊在公共數(shù)據(jù)開放實踐中的話語權較小，這種話語權差異很可能演變?yōu)槭聦嵣系臄?shù)據(jù)壟斷。在數(shù)據(jù)需求側(cè)， 雖然一部分市場主體對公共數(shù)據(jù)的需求不斷增加，但由于缺少對公共數(shù)據(jù)的采集背景和政府業(yè)務邏輯的準確理解，導致即使存在較好的數(shù)據(jù)開放利用的創(chuàng)意思路，最終卻較難落地，甚至可能出現(xiàn)誤用數(shù)據(jù)的情況。就此，在確立授權運營主體與相關管理體制時，不僅應關注運營者提供數(shù)據(jù)服務的能力，包括組織規(guī)模、運營條件、風險防范能力和社會評價等，還應當考慮授權運營主體履行職能的公正性、中立性，提供服務的人性化、便利化程度及溝通能力等要素，并通過競爭機制篩選最佳運營者。

歸結而言，完善“公私合作履職式”授權運營的關鍵，是構建有利于實現(xiàn)政務數(shù)據(jù)在政府、市場和社會多元主體之間開放循環(huán)和充分利用的制度體系與生態(tài)。政府應當積極回應社會主體的多元化數(shù)據(jù)開放訴求，在公平、便捷、有效的原則下推動政府與企業(yè)合作，避免政務數(shù)據(jù)資產(chǎn)化風險與純粹的商業(yè)利用導向，構建良性運轉(zhuǎn)的數(shù)據(jù)流通生態(tài)。

（二）“利用資格調(diào)控式”授權運營的規(guī)則展開

1.實體層面：“授權條件”的類型與基本內(nèi)涵

從規(guī)范邏輯來看，在“利用資格調(diào)控式”當中，政務數(shù)據(jù)授權運營中的“授權條件”———即政務數(shù)據(jù)管理者限定利用者資格的規(guī)則只有在兩種情形下才具有正當性。其一是數(shù)據(jù)利用需要風險控制以及成本負擔，此時的“授權”從性質(zhì)上看就是行政許可法第12條第1項規(guī)定的一般許可，強調(diào)對事前的資質(zhì)要求與條件限制的審查。但是，資質(zhì)審核下的有條件開放模式無形中也提高了企業(yè)的進入“門檻”和“試錯”成本，可能會限制私主體參與數(shù)據(jù)再利用的積極性與進行數(shù)據(jù)利用的公平性。與此同時，公共數(shù)據(jù)類型的多樣化和復雜性，往往意味著資格審核標準的模糊化，這極易引發(fā)權力尋租，需要審慎為之。政務數(shù)據(jù)管理機構應當優(yōu)先選擇那些能實現(xiàn)同樣規(guī)制目標且效率更高、對相對人權益侵害更小、干預程度更低的替代性規(guī)制工具，例如，完善政務數(shù)據(jù)利用安全標準規(guī)范的體系性、統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性，通過告知承諾、信用承諾等方式強化事中事后監(jiān)管，等等。其二是基于公共利益實現(xiàn)的需要進行排他性許可，這本質(zhì)上屬于行政許可法第12條第2項規(guī)定的行政特許。在政務數(shù)據(jù)處理能力、管理資源、市場成熟程度等環(huán)境要素構成客觀約束的前提下，政務數(shù)據(jù)管理機構可以通過特許經(jīng)營程序，限定特定主體利用政務數(shù)據(jù)。應當看到，授權運營“特許”制度，是市場配置失靈背景下的次優(yōu)選擇，而非不言自明的第一選擇。因此，如果選擇特許經(jīng)營方式對特定政務數(shù)據(jù)進行授權運營， 就需要證明為何市場機制與社會內(nèi)生秩序在該場景下不能有效配置資源。也就是說，為某個社會主體設置獲取數(shù)據(jù)的專有權在特定時期能夠更好地服務于公共利益， 其對公共利益的促進大于排他性協(xié)議對市場公平競爭及數(shù)據(jù)公平利用生態(tài)帶來的不利影響。

具體而言，滿足政務數(shù)據(jù)特許經(jīng)營的情形主要包括以下幾類：第一，由于數(shù)字市場尚未成熟，政務數(shù)據(jù)開放利用存在激勵不足的風險。比如，歐盟PSI指令在序言第48條指出，“為了提供具有普遍經(jīng)濟利益的服務，有時可能需要對特定的公共部門信息進行獨家再利用。如果沒有這樣的排他性權利，沒有商業(yè)出版商會出版該信息，就可能是這種情況”。在該類情形下，一旦缺乏排他性授權，潛在的申請者會擔心自己被“搭便車”，因而缺乏利用政務數(shù)據(jù)的動力，尤其對于高風險數(shù)據(jù)的開發(fā)利用而言，更是如此。在歐盟委員會的調(diào)查中，一些受訪談企業(yè)便表示，在數(shù)據(jù)利用方面的這種排他性優(yōu)勢是私營部門對項目進行投資的一個重要激勵因素， 否則它們根本不會對這些項目進行投資。不過，若是市場發(fā)展的后一階段，政府的規(guī)制能力和措施可以有效應對潛在的政務數(shù)據(jù)利用亂象，足以保障政務數(shù)據(jù)的利用動力，政務數(shù)據(jù)管理機構也應當及時解除此類排他性授權。

第二，在特定行業(yè)中存在公共數(shù)據(jù)“利用過度”而引發(fā)市場秩序混亂的風險。一方面，數(shù)據(jù)市場可能需要在特定時期保持某種“自然壟斷”的狀態(tài)，避免出現(xiàn)經(jīng)營設施重復建設、資源浪費、產(chǎn)能過剩等問題。也就是說，對于該類公共數(shù)據(jù)的開放利用而言，市場上的總需求可以由一家公司以最小的成本提供，而服務主體在提供服務之前要投入足夠大的前期成本以服務整個市場。此時，對某個或某些企業(yè)設置專有權可以避免過度競爭，同時產(chǎn)生規(guī)模效益，降低成本，從而在特定時間段內(nèi)具有正當性。另一方面，在數(shù)字市場出現(xiàn)結構性問題時，如果政務數(shù)據(jù)包含的新信息強化了原有市場主導者的競爭優(yōu)勢，其可以利用數(shù)據(jù)驅(qū)動的網(wǎng)絡效應、龐大的已安裝客戶群或數(shù)據(jù)使用的規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟，那么數(shù)據(jù)開放的反競爭效應就可能占主導地位。此時，一種競爭法上的應對則是：向中小企業(yè)提供對政府數(shù)據(jù)集的獨家訪問權，限制大型企業(yè)的數(shù)據(jù)獲取，由此，可以在一定程度上減少企業(yè)間數(shù)據(jù)訪問的不對稱，促進公平競爭。

第三，基于政務數(shù)據(jù)開放能力的有限性，政務數(shù)據(jù)的獲取產(chǎn)生了排他性。在數(shù)據(jù)開放部門的數(shù)據(jù)處理能力與管理資源有限的前提下，數(shù)據(jù)的獲取，尤其是實時更新類政務數(shù)據(jù)的獲取可能會產(chǎn)生擁擠效應，從而形成競爭性和稀缺性。在政務數(shù)據(jù)開放短期內(nèi)無法有效擴容的情況下，通過招投標、競爭性協(xié)商等方式排他性授權給少數(shù)利用能力最強、風險防控最完備的利用主體，實屬不得已而為之。需要注意的是，在此類情形下，政務數(shù)據(jù)公益性利用和商業(yè)性利用會產(chǎn)生一定的競爭關系，需要審慎平衡。一方面，政務數(shù)據(jù)管理機構不應將參與競爭利用的資格主體限于企業(yè)，仍應當兼顧社會主體的公益性利用需求。其中，需要衡量企業(yè)利用產(chǎn)生的增值效益和服務功能與社會主體公益性利用產(chǎn)生社會效益之間的權重。即便授權給企業(yè)進行商業(yè)性利用，也可以設置數(shù)據(jù)產(chǎn)品費率上限、必要的數(shù)據(jù)二次開放等利用條件，避免被授權的企業(yè)將政府開放的數(shù)據(jù)進行圈存，將政務數(shù)據(jù)純粹變?yōu)槠鋲艛噘Y源與營利工具。另一方面，即便是政府將側(cè)重點置于公益性利用，如果引入市場力量參與，例如針對行政處罰文書允許特定運營商運營技術平臺對外開放， 也需要衡量此種利用方式的競爭法影響。不容忽視的一種情形是，此時由具有更強開發(fā)能力的主體進行適度的商業(yè)性利用，也可能為社會公眾提供更加優(yōu)質(zhì)、便捷、全面的服務。相比之下，如果局限于傳統(tǒng)的公益性利用形式，特定運營商仍可能因此獲取相應的流量和聲譽，且不一定在整體上得以優(yōu)化數(shù)字服務水平，未必符合數(shù)字市場的公平競爭需要。

第四，基于開放義務主體自我維持、回收投資成本的需要。比如，公立圖書館、博物館等事業(yè)單位在推動自身所掌握的科教文旅資源數(shù)字化時，往往需要進行公私合作，提供各類數(shù)字藏品以增加自身收入，這需要專門的數(shù)據(jù)開放制度設計。在這方面，歐盟PSI指令序言第49條指出：“如果排他性權利與文化資源數(shù)字化有關，可能需要一定的排他性期限，以使私人伙伴有可能收回其投資。但是，這個期限應該限制在盡可能短的時間內(nèi)， 以符合公共領域材料一旦被數(shù)字化就應該留在公有領域的原則。文化資源數(shù)字化的專有權期限一般不應超過10年。任何超過10年的排他性期限都應接受審查?！蔽幕脱芯款惞矓?shù)據(jù)的特殊性正在于：需要兼顧合理的商業(yè)利益和投資成本收回，如果公共數(shù)據(jù)集必須普遍性開放共享，那么市場主體參與投資這類數(shù)據(jù)集的動力就會減少。因而，歐盟內(nèi)部強調(diào)，對于這類數(shù)據(jù)的利用，“需要專有權來為單個再使用者的重大投資提供足夠的激勵，并排除其他再使用者對這種投資的搭便車行為”。在我國，一些博物館、藝術館的數(shù)字化轉(zhuǎn)型與正常營收面臨資金困境，歐盟“收回投資”理念下設置的排他性授權具有一定的參照意義。

再如，公共企業(yè)在競爭激烈的市場中運營，其數(shù)據(jù)開放義務可能會對其業(yè)績產(chǎn)生負面影響，特別是當它們需要與競爭對手共享數(shù)據(jù)時。如果這些競爭者能夠根據(jù)所獲取的數(shù)據(jù)開發(fā)并提供可替代的產(chǎn)品和服務，那么公共企業(yè)的利潤及其存在的經(jīng)濟基礎就會受到損害。最終，這可能會損害其公共任務的實現(xiàn)。因此，數(shù)據(jù)利用的專有權可能是這類公共企業(yè)提供公共服務所必需的，其可以基于自身正常營利的需要而不開放或僅向特定合作對象共享自身掌握的高價值數(shù)據(jù)集。

值得考慮的是，我國公共醫(yī)療、文化出版、道路交通等不完全依靠財政撥款運行的具有公共管理職能的組織和公用企事業(yè)單位，也負有開放其具有公共屬性數(shù)據(jù)的職責。這些組織和企業(yè)在數(shù)據(jù)生產(chǎn)環(huán)節(jié)付出了大量成本，相應地，也應適當允許其對產(chǎn)出的政務數(shù)據(jù)享有收益權乃至排他性授權利用的權利。但這仍需要遵循公平競爭的邏輯：一方面，對于這類公共企業(yè)而言，其決定不對外開放數(shù)據(jù)時，雖然不直接適用政務數(shù)據(jù)開放的義務規(guī)則，但是要遵循反壟斷法與反不正當競爭法的相關規(guī)定。對于具有市場支配地位的公共企業(yè)， 其在生產(chǎn)經(jīng)營活動中收集、產(chǎn)生的公共服務數(shù)據(jù)通常具有不可復制性，其他經(jīng)營者難以自行收集或者從其他途徑獲得此等數(shù)據(jù)。如果公共企業(yè)拒絕下游市場的競爭者以合理條件獲取公共服務數(shù)據(jù)，可能導致其在公共服務市場上的壟斷力量傳遞至下游市場，產(chǎn)生排除、限制競爭的效果。另一方面，如果這類公共企業(yè)決定對外開放公共數(shù)據(jù)，也需要遵守透明、非歧視性原則。如果公共企業(yè)為保護其商業(yè)利益而施加利用條件，那么就需要用到相稱性檢驗標準來判斷其是否構成歧視。

2.程序?qū)用妫和晟乒礁偁帉彶榕c規(guī)制影響評估

政務數(shù)據(jù)管理機構在設定、頒發(fā)行政許可，明確政務數(shù)據(jù)利用的準入門檻、利用條件、收費要求等內(nèi)容時，應當進行相應的公平競爭審查與規(guī)制影響評估，充分評估利用資格限定所可能帶來的非均衡影響。

首先，在公平競爭審查中，應當關注具體的許可條件是否會在實質(zhì)上導致排他性利用的效果。在實踐操作層面，政府與利用主體簽訂的開放許可協(xié)議往往存在一定的模糊性，某些一般性許可條件可能構成事實上的排他性授權。如果許可條件在結果上導致數(shù)據(jù)利用僅限于非常特定的群體，那么這種安排應被視為排他性協(xié)議，并應按照排他性協(xié)議的規(guī)定來監(jiān)督和管理。否則，數(shù)據(jù)利用的一般許可規(guī)制可能對中小企業(yè)構成數(shù)據(jù)利用的過高門檻，妨礙市場競爭和活力，帶來行政性數(shù)據(jù)壟斷。比如，政務數(shù)據(jù)管理機構對某些數(shù)據(jù)集設置的利用成本可能對某些參與者造成市場壁壘。例如，根據(jù)歐盟委員會的調(diào)查，在比利時和波蘭，只有少數(shù)企業(yè)可以完全訪問商業(yè)登記和金融數(shù)據(jù)，因為這些數(shù)據(jù)在特定利用條件下成本過高。再比如，當下我國一些地方立法往往將申請者的數(shù)據(jù)安全能力作為重要考量，這在實踐中也會引發(fā)異化風險。又如，限制社會主體開發(fā)數(shù)據(jù)的目的、利用方式，或是采取不合理的收費方式，也可能導致對某些社會主體的不公平對待，形成反競爭效果。這些風險都值得審慎對待。

其次，應當完善排他性許可當中的競爭性招投標程序，保障社會主體公平締約的權利。實踐中，地方政府大多是通過直接磋商或簡單的申請審核程序進行獨家授權， 且往往只授權本地區(qū)內(nèi)的企業(yè)進行數(shù)據(jù)運營，僅有少部分地區(qū)明確應當通過公開招標方式確定授權運營對象。在比較法上，歐盟一些成員國也是在長期博弈之后， 才進一步明確了排他性授權的設置與評估程序。例如，自2006年開始，德國政府將法律數(shù)據(jù)庫服務合同授予Juris公司，為其法院和司法當局提供數(shù)據(jù)庫訪問服務。該合同是通過協(xié)商程序簽訂的，事先沒有發(fā)布招標公告。面對相關的質(zhì)疑，德國政府聲稱，根據(jù)政府對市場的認知，Juris公司的服務非常適合司法當局的需要，在沒有公開招標的情況下通過程序授予合同是合理的，因為Juris公司是唯一可以想象的服務供應商。然而數(shù)年后，德國政府在經(jīng)歷訴訟后承認，法律出版商LexXpress公司也具有相應的資格。德國法院認為只有在出現(xiàn)“市場失靈”的情況下才能確認排他性協(xié)議的必要性； 是否存在這種情況通常由市場調(diào)查程序決定， 不應隨意作出。這一教訓也提醒我們，政務數(shù)據(jù)管理機構不得武斷地通過政策設定或是簡陋的評估程序確定被授權主體。

最后，政務數(shù)據(jù)授權運營的公平競爭審查不是一次性的工作，需要管理者與利害相關方全流程和動態(tài)地參與、監(jiān)督與審查。一方面，數(shù)字市場的發(fā)展往往是非線性的，政務數(shù)據(jù)管理機構應當進行動態(tài)、持續(xù)、反復的規(guī)制影響評估。尤其是排他性授權，應當要有嚴格的最長期限要求，并定期“在考慮到自作出安排以來環(huán)境中的技術、財務和行政變化的情況下進行審查”。一旦公共數(shù)據(jù)開發(fā)利用進入相對繁榮的階段，就應當允許通過更加開放的競爭機制，實現(xiàn)公共數(shù)據(jù)的多元化開發(fā)利用。否則，排他性利用一旦開始，就有自我強化的趨勢，會形成數(shù)據(jù)黏性與依賴效應，不斷加大之后解除授權的成本，增加未來調(diào)整市場結構、補救消費者利益、協(xié)調(diào)處理措施的難度。另一方面，應當完善利用資格被限定的社會主體提起行政救濟與司法救濟的渠道，明確社會主體可以在提出政務數(shù)據(jù)利用申請的過程中，針對政務數(shù)據(jù)管理機構不當設定排他性授權、規(guī)定歧視性條件或不合理的義務負擔等情形提起申訴或訴訟，從而保障社會主體針對政務數(shù)據(jù)的公平利用權。

結論

政務數(shù)據(jù)開放之價值目標應定位于保障多元的市場和社會主體在公平合理條件下獲取和利用公共數(shù)據(jù)，推動政務數(shù)據(jù)利用的經(jīng)濟、政治效益和社會福利的整體增長。政務數(shù)據(jù)開放制度需要在不斷演變的數(shù)據(jù)利用場景與條件下，協(xié)調(diào)政務數(shù)據(jù)開放的多元價值目標，為社會主體公平利用政務數(shù)據(jù)提供實質(zhì)條件，形成一套兼顧多元利益、具有系統(tǒng)性與整體性的制度架構。當下以“國有資產(chǎn)管理式”授權運營為主導的授權運營模式，忽視了政務數(shù)據(jù)開放的法理基礎與價值定位，將帶來負面效應。對此，在政務數(shù)據(jù)開放運營的制度供給方面，應當抑制地方基于數(shù)據(jù)財政沖動而進行的“政務數(shù)據(jù)權屬立法競賽”，建立國家層面公共數(shù)據(jù)運營的基本立法及統(tǒng)一披露登記機制，增強這一制度的規(guī)范性、統(tǒng)一性與透明度。從操作策略角度而言，當務之急是對地方的政務數(shù)據(jù)管理規(guī)范進行合法性評估和清理，抑制地方將政務數(shù)據(jù)資產(chǎn)化和“數(shù)據(jù)財政”的沖動。與此同時，盡快推進國家層面的制度供給，完善“公私合作履職式”與“利用資格調(diào)控式”授權運營模式的基本架構，明確政務數(shù)據(jù)開放運營的制度目標、實質(zhì)要求和程序規(guī)則，建立具有整體性、融貫性、發(fā)展友好型的數(shù)字市場競爭格局和政務數(shù)據(jù)開放利用生態(tài)。