關(guān)鍵詞：背信犯罪 背信說 濫用職權(quán)說 身份犯 背信行為 財產(chǎn)損失

一、問題的提出

據(jù)說德國學(xué)者許乃曼教授將社會發(fā)展分為前工業(yè)時代、大眾工業(yè)時代和后現(xiàn)代社會這樣三個時代，與此相應(yīng)的標(biāo)志性犯罪分別是搶劫、盜竊和背信。其中，背信犯罪是后現(xiàn)代社會無可避免的犯罪形態(tài)。在后現(xiàn)代社會，財產(chǎn)的所有和占有（管理）分離是支撐國民經(jīng)濟(jì)的大企業(yè)發(fā)展的必然趨勢和結(jié)果，這種財管分離的特點決定了后工業(yè)時代，背信罪成為經(jīng)濟(jì)犯罪的最大特征。許乃曼教授的這一觀點，在另一位美國學(xué)者的著作中得到了證實。在《背信犯罪：當(dāng)代社會的白領(lǐng)犯罪》一書中，弗里德里希斯教授明確指出，白領(lǐng)犯罪是現(xiàn)代社會面臨的共同問題，而白領(lǐng)犯罪的核心屬性正是違背了現(xiàn)代社會存在的核心———信任。 在早期，生命很大程度上局限于一個小的人際圈即家庭，人們由于長期共同生活而形成一種互動的依賴，但現(xiàn)代社會中，人們更多地是與家庭之外的成員進(jìn)行互動，并依賴于這些組織和人，形成一種更窄的、更功利性的關(guān)系。這種關(guān)系適用于我們與雇用我們的公司、存錢的銀行、投資的股票經(jīng)紀(jì)人、購買貨物的零售商、尋求診治的醫(yī)生。換言之，現(xiàn)代社會的信賴關(guān)系的建立，非以人格為基礎(chǔ)。正是這種日益擴(kuò)張的非以人格為基礎(chǔ)的信任關(guān)系，為腐敗、虛假陳述和欺詐創(chuàng)造了無數(shù)的機(jī)會。也正因如此，在發(fā)達(dá)國家的刑法中，均毫無例外地將破壞維持現(xiàn)代社會中人們相互之間的信任關(guān)系，并因此給他人造成財產(chǎn)損失的背信行為規(guī)定為犯罪，德國刑法第266條（背信）以及日本刑法第247條（背任）都是其體現(xiàn)。

我國雖說目前整體上仍然屬于發(fā)展中國家，社會的很多方面依然深陷“舊時代”，但自1979年以來，經(jīng)過新一波工業(yè)化、現(xiàn)代化的努力，在短短40多年內(nèi)，已經(jīng)完成了西方工業(yè)化國家歷經(jīng)百年甚至更長時間完成的進(jìn)程，當(dāng)代中國的一只腳已經(jīng)邁入了在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域以財產(chǎn)所有與占有（管理）分離為基本特征的“現(xiàn)代甚至是后現(xiàn)代社會”。與此相應(yīng)，我國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪，也告別了傳統(tǒng)的搶劫、盜竊、詐騙之類赤裸裸的野蠻手段，而代之以貪污、職務(wù)侵占等隱蔽智力型犯罪；甚至違背對公司的忠實義務(wù)，利用職務(wù)便利，將公司財產(chǎn)低價賤賣或者低價折股，致使公司利益遭受損失之類的違背信用的犯罪。也正因如此，我國1997年制定的現(xiàn)行刑法根據(jù)國企的性質(zhì)、特點和當(dāng)時懲治國企犯罪的實踐需要，在第165到169條規(guī)定了有關(guān)國企人員的腐敗背信犯罪。近年來，我國民營企業(yè)和民營經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，但與此同時，民企內(nèi)部關(guān)鍵崗位人員的腐敗犯罪日趨嚴(yán)重，主要表現(xiàn)在侵占、挪用、受賄和背信等方面，尤其是內(nèi)部關(guān)鍵崗位人員非法經(jīng)營同類營業(yè)，為親友非法牟利，在外另起爐灶，轉(zhuǎn)移企業(yè)利潤，侵犯商業(yè)秘密，侵占企業(yè)商業(yè)資源，或者將企業(yè)商業(yè)機(jī)會、利益通過各種隱蔽方式轉(zhuǎn)移給親友企業(yè)，給企業(yè)造成重大損害。

針對這種現(xiàn)實，2023年12月29日十四屆全國人大常委會第七次會議表決通過的《刑法修正案（十二）》進(jìn)行了重大修改，將現(xiàn)行刑法中原本適用于“國有公司、企業(yè)”的三個有關(guān)背信犯罪的條文，即第165條非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、第166條為親友非法牟利罪、第169條徇私舞弊低價折股、出售（國有）資產(chǎn)罪的適用范圍也擴(kuò)展到了“其他公司、企業(yè)”，加上刑法第169條之一的背信損害上市公司利益罪的適用原本就沒有限定于“國有公司、企業(yè)”。這樣，我國現(xiàn)行刑法第165到169條所規(guī)定的原本針對國有公司、企業(yè)工作人員的違法違規(guī)、濫用職權(quán)而導(dǎo)致公司、企業(yè)遭受重大損失的背信犯罪條款，就擴(kuò)展至針對包括民營企業(yè)在內(nèi)的負(fù)有管理職責(zé)的人員，實現(xiàn)了在背信犯罪的適用上，民營企業(yè)家們呼吁已久的公私平等保護(hù)的宗旨。

由此而帶來的問題是，何謂背信犯罪？ 和德日等國家刑法中明文規(guī)定背信罪的做法不同，我國刑法中盡管規(guī)定有公司、企業(yè)人員違背職責(zé)要求，利用職務(wù)之便，給所任職的公司、企業(yè)造成損害的背信犯罪，但在具體名稱上卻鮮見使用“背信”一語。我國刑法中明文使用了“背信”一語的罪名，只有刑法第169條之一所規(guī)定的“背信損害上市公司利益罪”，以及第185條之一的“背信運(yùn)用受托財產(chǎn)罪”這樣兩個罪名。如果單從罪名上看，刑法第165條、第166條、第169條這種連立法機(jī)關(guān)都認(rèn)為是背信腐敗犯罪的罪名，在我國刑法中卻難覓其蹤跡。由此看來，在對《刑法修正案（十二）》的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行解讀之際，首先必須查明何謂背信犯罪。同時，在我國學(xué)界，呼吁借鑒德日刑法中背信罪的相關(guān)規(guī)定，在刑法中增設(shè)與上述特殊背信犯罪不同的普通背信犯罪的呼聲由來已久，且經(jīng)久不衰。但借鑒國外的相關(guān)規(guī)定之前，恐怕有必要先了解國外相關(guān)規(guī)定的背景、內(nèi)容以及相關(guān)適用情況，否則會出現(xiàn)引進(jìn)之后水土不服的情形。

基于以上考慮， 本文將以背信犯罪的司法以及理論探討方面比較成熟的日本的相關(guān)情況為借鑒，結(jié)合我國刑法中的相關(guān)規(guī)定，對背信犯罪的相關(guān)問題進(jìn)行探討。

二、背信犯罪的本質(zhì)和特征

（一）本質(zhì)之爭的緣起

所謂背信，就是受托人違背信任，給委托人造成財產(chǎn)損害的行為。一般來說，違背人與人之間的信任，通常是破壞私人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，只要能夠追究民事上的責(zé)任就可以了，但在該種關(guān)系是基于當(dāng)事人之間的特別信賴，遭受損壞則會造成他人財產(chǎn)上的損害的場合，刑法就必須介入。但如此廣泛地理解背信罪，就很容易將背信罪的范圍擴(kuò)大，將單純的買賣合同的當(dāng)事人不履行債務(wù)的行為也理解為背信罪。在日本，背信罪之所以稱為典型的“口袋罪”，原因就在于此。正因為這種現(xiàn)象的存在，所以才有了背信犯罪的本質(zhì)到底是“違背信任”還是“濫用權(quán)限”之爭。

這種爭論，源自德國?，F(xiàn)行德國刑法第266條第1款規(guī)定了“濫用權(quán)限”和“違背信任”這樣兩種行為形態(tài)。之所以有這種規(guī)定形式，是因為1871年的萊比錫刑法新增了處罰“故意對損害委托者的債權(quán)、其他財產(chǎn)施加損害處分的受托者”的第266條2款，引起了“濫用權(quán)限說”和“違背信任說”之爭。為平息這種爭議，德國在1933年的立法當(dāng)中將此二者都予以了規(guī)定?，F(xiàn)在德國就背信罪的解釋，也是將第一個選項即濫用構(gòu)成要件，理解為“處分行為”“賦予義務(wù)”等行為人的“有效的法律行為”。相反地，將背信構(gòu)成要件理解為“對他人財產(chǎn)的事實作用”。德國刑法中的這一爭論，直接導(dǎo)致了包括日本在內(nèi)的諸多規(guī)定有背信犯罪的國家，就背信犯罪的本質(zhì)到底是濫用權(quán)限還是違背信任展開討論。

（二）本質(zhì)之爭的內(nèi)容

“違背信任說”認(rèn)為，背信罪的本質(zhì)是違反和本人即委托人之間所存在的、以誠實信用原則為基礎(chǔ)的信任關(guān)系而造成本人財產(chǎn)損失，因此背信罪就是違反誠實義務(wù)，對本人施加財產(chǎn)上的損害的犯罪。據(jù)此，背信犯罪的主體，不限于具有法律上代理權(quán)的人，只要是基于和本人（委托人）之間的信任關(guān)系，代為處理他人事務(wù)的人即可。背信是違反信任關(guān)系的行為，因此，法律行為（如依照授權(quán)處理他人房屋、融資業(yè)務(wù)的行為）固不待言，事實行為（如將受托保管的他人物品讓第三人拿走的行為）也包括在內(nèi)。在“非法取得軟件案”中，A公司花費(fèi)巨資開發(fā)了一款軟件，賣給了租賃公司，在A公司中擔(dān)任指導(dǎo)使用該軟件的教師X利用工作之便，擅自將該軟件拷貝到自己的軟盤上，帶出公司，交給了B。其中，行為人X擅自拷貝軟件并交給他人的行為，并非指向權(quán)利變動的法律行為，而是事實行為。但是，身為A公司職員X的這種背叛公司信賴的行為，也會給A公司造成重大財產(chǎn)損失。因此，判例認(rèn)為，其構(gòu)成背信罪。另外，典當(dāng)物（質(zhì)物）的保管人違背信用，將抵押物返還抵押人的場合，盡管沒有退貨事實發(fā)生，但商店負(fù)責(zé)收帳的人仍然在賬本上進(jìn)行有關(guān)退貨的虛假記載，進(jìn)而注銷欠賬，以致店主不能找顧客要賬的場合。判例也認(rèn)為，上述行為盡管是行為人利用工作之便所實施的事實行為，但由于這些行為違背了委托人的信賴，造成了委托人的財產(chǎn)損失，因此仍肯定其成立背信罪?？梢姡瑥谋承耪f的角度來看，背信罪在違反誠實信用義務(wù)而侵財上，和侵占罪類似，具有日本刑法中的兩款侵占罪即利益侵占罪的特點。

但是，作為背信說基礎(chǔ)的誠實信用原則，是貫穿整個民法領(lǐng)域的基本原則，將此作為限定背信罪的成立范圍的基準(zhǔn)，非常難以判斷。按照這種理解，單純的債務(wù)不履行也是違反誠實信用原則的行為，對債權(quán)者造成損害的場合，理論上也要成立背信罪，這樣就會招致刑法對私法調(diào)整范圍的過度介入。

意圖對上述背信說之下的背信犯罪成立范圍進(jìn)行限定的“濫用權(quán)限說”認(rèn)為，背信罪的本質(zhì)是濫用委托人所賦予的代理權(quán)（法律上的處分權(quán)限），對代理人或者委托人的財產(chǎn)進(jìn)行加害。民法上，將合同行為一樣的，能夠根據(jù)當(dāng)事人的意思表示而設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為稱為法律行為。代理人以被代理人（本人）的名義，在代理權(quán)限內(nèi)與第三人（又稱相對人）實施民事行為，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度，被稱為代理。濫用權(quán)限說認(rèn)為，只有這種代理權(quán)的濫用，才是背信罪的本質(zhì)。因此，背信罪的主體（他人事務(wù)的處理者），只限定于在法律上具有代理權(quán)的人。由于代理就是代替本人即被代理人行使權(quán)利，進(jìn)行意思表示的法律行為。因此，所謂背信行為僅僅限定于濫用代理權(quán)的法律行為，而不包括沒有法律依據(jù)的事實行為在內(nèi)。被被代理人（委托人）授權(quán)的人，濫用該代理權(quán)，給被代理人造成財產(chǎn)損害的場合，才能成立背信罪。據(jù)此，“非法取得軟件案”的場合，X擅自拷貝軟件并轉(zhuǎn)交給B的行為，并非利用職務(wù)之便的指向權(quán)利變動的法律行為，而是利用其工作之便的事實行為，不成立背信罪。相反地，在“支行長不良貸款案”中，A銀行B支行的行長X，受流動資金運(yùn)行困難的C建設(shè)公司社長D的請求，為其貸款。X已經(jīng)預(yù)料到放出去的貸款難以回收，但考慮到C公司是長年的老客戶，于是為了C公司的利益，在履行正常手續(xù)但沒有采取足額擔(dān)保的情況下，向C公司融資1000萬日元，最終果然貸款沒有收回的場合。由于X是被A銀行授權(quán)的B支行行長，其在對方?jīng)]有提供足額擔(dān)保的情況下向其提供貸款的行為，是利用銀行賦予其的職務(wù)之便的法律行為，所以其行為能夠成立背信罪。

濫用權(quán)限說認(rèn)為，背信罪是隨著被代理人即委托人的經(jīng)濟(jì)活動擴(kuò)張而產(chǎn)生的犯罪類型，是從被授權(quán)代替本人進(jìn)行對外財產(chǎn)處分行為的視角來保護(hù)本人財產(chǎn)的犯罪， 其在表明背信罪不同于侵占罪的同時，意圖對背信罪的成立范圍進(jìn)行限定。但批判意見認(rèn)為，該說在將事實行為、對內(nèi)行為、偏離權(quán)限（不能將處分效果歸屬于本人的無效行為）排除在背信罪的處罰范圍之外，不能確保背信罪妥當(dāng)處罰范圍的一點上，存在不足。這一點，在上述“非法取得軟件案”中有明顯體現(xiàn)。按照違背信任說，該案中，行為人X實施了背叛公司信賴的行為，由此造成了公司的重大財產(chǎn)損失，其當(dāng)罰性和被委托人濫用代理權(quán)的場合，沒有什么兩樣，不應(yīng)認(rèn)為其不構(gòu)成犯罪，而應(yīng)當(dāng)像判例一樣，將其作為背信罪加以處罰。

由于純粹的“違背信任說”和“濫用權(quán)限說”都存在問題，因此，就背信罪的本質(zhì)，近年來出現(xiàn)了一些新學(xué)說。一是背信的濫用權(quán)限說，其并不將成為背信罪前提的“權(quán)限”限定為法律上的代理權(quán)，而是將事實上的權(quán)限包括在內(nèi)，以保證結(jié)論的妥當(dāng)性。例如，大谷教授主張“背信說當(dāng)中，背信行為的范圍并不一定明確，因此，應(yīng)當(dāng)限定于在和本人的關(guān)系上，能夠認(rèn)可財產(chǎn)權(quán)限的場合，將濫用或者超越權(quán)限所實施的違反誠實信用義務(wù)，對委托人造成財產(chǎn)上的損害作為背信罪的本質(zhì)”。前田雅英教授也認(rèn)為，“在判斷包括能夠看作為對行為人事實上所授予的權(quán)限在內(nèi)的權(quán)限是否被濫用的時候，必須以和本人之間的委托信賴關(guān)系為基礎(chǔ)，具體地加以判斷”。但批判意見認(rèn)為，事實上的權(quán)限的內(nèi)容或者界限并不明確。將范圍擴(kuò)張到事實上的權(quán)限的話，和違背信任說（與背信說相對的，是背信的濫用權(quán)限說）之間的實質(zhì)差別就會消失。盡管如此，這個見解還是有力的，因為其具有以“脫離權(quán)限就是侵占、濫用權(quán)限就是背信”的方式將兩者加以分別的優(yōu)點。

二是限定背信說，其將背信罪的成立范圍限定為事務(wù)處理者和本人之間具有“特定的高度信任關(guān)系”的場合。曾根教授指出，“背信罪是作為隨著經(jīng)濟(jì)活動的大規(guī)?；?，迫切需要將財產(chǎn)組織化運(yùn)營，處罰在該過程當(dāng)中所發(fā)生的違反信賴行為而造成財產(chǎn)侵害的結(jié)果”，因此，“成為背信罪前提的信任關(guān)系，只限于這種有組織的、有機(jī)的財產(chǎn)運(yùn)用場合當(dāng)中的內(nèi)部的、實質(zhì)的信任關(guān)系”。確實，背信罪的本質(zhì)是破壞內(nèi)部信任關(guān)系（其典型是代理關(guān)系，但不應(yīng)限定于此），在將處于對向型的交易關(guān)系中的人的相互之間的信賴關(guān)系（其典型是合同當(dāng)事者之間的關(guān)系）原則上加以排除的意義上，是正當(dāng)?shù)囊娊?。但是，背信罪本質(zhì)所欲限定的是背信罪中信賴關(guān)系的“范圍”，而不是在具體狀況下信賴關(guān)系是否達(dá)到高度的“程度”。因為，即便是買賣的當(dāng)事人之間，由于長年的交往，也可能存在個別的高度信賴關(guān)系。

三是“意思內(nèi)容決定說”，其從濫用權(quán)限說出發(fā)，認(rèn)為為了保障自己財產(chǎn)的處分自由，將處分財產(chǎn)的意思決定委托給他人的場合，就必須從以背信罪加以保護(hù)的視角出發(fā)，將事務(wù)處理者的范圍擴(kuò)張到“參與本人財產(chǎn)處分意思內(nèi)容決定過程的人”（但不參與意思決定內(nèi)容自身）和“監(jiān)督該決定過程的人”。這種見解滿足了基準(zhǔn)的明確性，但將信任關(guān)系限定為“受托對本人的財產(chǎn)處分的意思內(nèi)容作決定的人”，那么在違背任務(wù)行為當(dāng)中，就不能包括事實行為和二重抵押行為，這從保護(hù)法益的立場來看，是有疑問的。

要注意的是，關(guān)于背信罪的本質(zhì)盡管眾說紛紜、莫衷一是，但就國外的上述學(xué)說來看，各個見解之間的差別逐漸消弭，有走向融合之勢。將作為背信本質(zhì)的“違背任務(wù)”限定于濫用法定代理權(quán)的場合，顯然失之過窄。相反地，將所有違背信用的行為一概認(rèn)定為背信犯罪，有失之過寬之嫌?，F(xiàn)在的代表性見解認(rèn)為，有必要從本人進(jìn)行事務(wù)委托必要性的角度來考慮，在侵害委托關(guān)系、對本人造成財產(chǎn)損害的場合，肯定成立背信罪。從此角度來看，違背信任說基本上是妥當(dāng)?shù)?。但將侵害委托關(guān)系的全部行為都評價為背信行為，則有些過寬。在此，受命于本人進(jìn)行特定的財產(chǎn)管理，或者作為事實上的受托人，濫用或者超越該管理權(quán)限，造成被害人的財產(chǎn)損害的場合，才應(yīng)當(dāng)受到處罰。背信罪應(yīng)當(dāng)限定于這種場合。

（三）背信犯罪的特征

有關(guān)背信犯罪的特征，各國刑法在規(guī)定和理解上存在差異。日本刑法與德國類似，背信罪被規(guī)定在“詐騙以及敲詐勒索罪”（第2篇第37章）之中，屬于伴隨有轉(zhuǎn)移占有的奪取型犯罪。之所以出現(xiàn)這種情形，是因為受了1851年普魯士刑法之后的德國刑法的影響。按照德國的理解，詐騙罪和背信罪在均將財產(chǎn)作為保護(hù)法益的一點上共通。同時，在侵害法益的形態(tài)上，詐騙罪是利用了與被害人的疏忽有關(guān)的欺詐而產(chǎn)生的對他人的信賴，背信罪則是濫用了他人的信賴。兩者在要求是針對他人的信賴而實施的行為這一點上，具有相通之處。在法國，背信罪則被作為不伴隨有轉(zhuǎn)移占有的侵占型犯罪，規(guī)定在刑法第3卷第4章之中。該章的犯罪，主要是濫用他人信任，即損害他人利益，侵吞交付其手中以及接受并負(fù)責(zé)予以歸還、送返或派作特定用途之資金、有價證券或者其他任何財物的行為。行為人若為了本人利益，或者以工業(yè)或者商業(yè)企業(yè)的法律或者事實上的領(lǐng)導(dǎo)人或者職員名義，進(jìn)行公眾募集以獲取他人交納的資金或者有價證券的，就要加重處罰。從這種規(guī)定的字面來看，法國刑法將背信犯罪作為侵占罪或者職務(wù)侵占罪中的一種。

從內(nèi)在結(jié)構(gòu)上看，背信犯罪既不同于敲詐勒索罪和詐騙罪，也不同于侵占罪，倒不如說其兼具侵占罪與毀壞財物罪的某些特征，是兩者的結(jié)合。詐騙罪是利用被害人的認(rèn)識瑕疵而產(chǎn)生的錯誤處分行為獲得財產(chǎn)，敲詐勒索罪是利用對方在某一方面的弱點而進(jìn)行恐嚇，使得被害人不得已而交付財產(chǎn)，兩者都是利用被害人的有瑕疵的處分財產(chǎn)行為而取財，但背信罪不是利用被害人的瑕疵，而是利用其和被害人之間所具有的法律上的信任關(guān)系，利用受委托幫助其處理財產(chǎn)上的事務(wù)的便利機(jī)會進(jìn)行加害，造成被害人財產(chǎn)上的損失，兩者之間存在本質(zhì)上的差別。在此意義上講，背信犯罪與侵占犯罪，與侵占委托物罪之間更為親近。因此，法國刑法將背信罪和侵占委托物罪放在一起規(guī)定，有其道理。也正是基于這種考慮，1974年日本修改刑法草案第2編第39章將背信罪和侵占委托物罪放在了一起。

雖說背信犯罪和侵占犯罪在屬于違背他人信任的一點上類似，但在以下幾點上存在很大的不同：

一是對象方面的差別。財產(chǎn)犯罪，按照對象的不同，可以細(xì)分為對財物的犯罪和對財產(chǎn)性利益的犯罪。前者是指對財物（動產(chǎn)、不動產(chǎn)）的犯罪，包括盜竊罪、搶劫罪和侵占遺失物罪等僅以動產(chǎn)為對象的犯罪，以及侵占不動產(chǎn)、毀壞建筑物等僅以不動產(chǎn)為對象的犯罪。后者是指以財產(chǎn)性利益（債權(quán)、無形財產(chǎn)等）為對象的犯罪。日本刑法分則中的二款搶劫罪、二款詐騙罪、二款敲詐勒索罪（所謂“二款犯罪”）都是其適例。侵占罪，按照日本刑法的規(guī)定，屬于侵占自己所占有的他人財物的犯罪，對象在法律上已經(jīng)被限定為“財物”。同時，侵占罪不同于其他財產(chǎn)類犯罪中有二款犯罪的規(guī)定，其只有針對財物的一款犯罪?？梢姡推鋵ο蠖?，和盜竊罪一樣，均屬于比較罕見的針對財物的犯罪，而不是針對財產(chǎn)性利益的犯罪。但就背信罪而言，按照日本刑法第247條之規(guī)定，屬于背信行為給被害人即委托人造成“財產(chǎn)上的損失”的犯罪。這里所謂“財產(chǎn)上的損失”，意味著財產(chǎn)價值的減少，既可以是現(xiàn)有財產(chǎn)的減少即“積極損害”，也可以是將來能夠取得的利益的喪失即“消極損害”。從此意義上講，背信罪屬于對財產(chǎn)性利益的犯罪。正因為此，日本學(xué)者認(rèn)為，背信犯罪具有二款侵占罪的特點。

二是行為特征上的不同。背信犯罪不僅僅具有破壞他人信任的侵占罪特征，還具有減少、毀滅他人財物的毀棄罪的特征。背信犯罪，不管其被歸類于詐騙罪、敲詐勒索罪還是侵占罪，總歸是財產(chǎn)犯罪，這是沒有疑問的。但財產(chǎn)犯罪之中，又有獲取型犯罪和毀棄型犯罪之分。前者是出于獲得物的經(jīng)濟(jì)價值即出于非法占有的意思而侵害財產(chǎn)的犯罪，如搶劫、詐騙、盜竊、敲詐勒索等罪就是此類，從內(nèi)在結(jié)構(gòu)上看，其具有“破壞他人占有，轉(zhuǎn)為己有”的特點，屬于典型的“損人利己”型犯罪。后者是指毀滅、減少財物用途的犯罪，具有“破壞他人占有，但并不轉(zhuǎn)為己有”的特點，屬于典型的“損人不利己”型的犯罪，故意毀壞財物罪就是其典型。從理性人的角度來看，即便在實施犯罪的場合，人們也多傾向于實施“損人利己”的犯罪，而較少實施“損人不利己”的犯罪，因此在實踐中，盜竊罪常見多發(fā)，而故意毀壞財物罪則比較少見。從預(yù)防的角度來看，“損人不利己”的犯罪無需太重的刑罰就能防止，因此，盜竊、詐騙之類獲取型犯罪的法定刑遠(yuǎn)高于故意毀壞財物罪之類的毀棄罪。背信犯罪的場合，本質(zhì)上是行為人利用受托管理被害人財產(chǎn)的機(jī)會，造成委托人財產(chǎn)上的損失的犯罪類型，并非直接將委托人即被害人的財物據(jù)為己有的犯罪類型，與毀棄型犯罪相同。因此，與詐騙、敲詐勒索等犯罪相比，背信罪法定刑比較低，這也是背信犯罪的特點之一。

三是在行為結(jié)果上有異。如果認(rèn)為背信罪的本質(zhì)是違反和他人之間的信任關(guān)系的財產(chǎn)侵害，和詐騙罪相比其更接近于侵占犯罪的話，那么，背信罪與侵占罪，特別是與侵占委托物罪的界限如何劃分，就成為問題。由于日本判例、通說將侵占罪理解為背信的領(lǐng)得型犯罪，因此有無“領(lǐng)得行為”，即是否違反委托宗旨，將他人的物按照自己的意愿，依照其經(jīng)濟(jì)用途加以利用、處分的一點，就成為判斷有無侵占行為的決定性要素?！?4+〕違背任務(wù)的處分行為是以自己名義、在自己計算之下實施的時候，就是侵占罪。在以本人即委托人的名義、在本人計算之下實施的時候，就是背信罪。所謂自己名義或者本人名義，就是處分行為是以誰的名義實施的，屬于權(quán)利義務(wù)歸屬的問題。相反，所謂自己計算還是本人的計算，就是該行為所得到的利益或者所造成的損失歸屬于誰，屬于經(jīng)濟(jì)效果歸屬的問題。盡管日本判例將基準(zhǔn)區(qū)分為“自己名義還是本人名義”和“自己計算還是本人計算”，但兩者的界限決非涇渭分明，而是存在內(nèi)部關(guān)聯(lián)，即處分行為的“名義”是判斷“計算”的歸屬主體的主要線索。具體而言，以自己的名義實施處分行為的場合，就是行為人將財物轉(zhuǎn)入自己控制之下，然后交付第三者，因此成立侵占罪；在以本人的名義、在本人的計算當(dāng)中加以實施的場合，由于不能說將財物置于自己的控制之下，因此不能說是侵占，只是成立背信罪；形式上是本人的名義，實際上該經(jīng)濟(jì)效果歸于自己的場合，是在自己的計算下實施的行為，成立侵占罪。

三、我國刑法中的背信犯罪的成立范圍

（一）學(xué)說現(xiàn)狀

我國刑法沒有像德、日刑法一樣，規(guī)定一般背信罪，刑法分則所規(guī)定的罪名當(dāng)中，帶有“背信”用語的罪名，也僅限于刑法第169條之一所規(guī)定的背信損害上市公司利益罪，以及第185條之一所規(guī)定的背信運(yùn)用受托財產(chǎn)罪。但從受托管理他人財產(chǎn)的人出于圖利目的或者損害目的而違背職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求，造成委托人財產(chǎn)上的損害的行為就是背信犯罪的角度來講，我國現(xiàn)行刑法中所規(guī)定的背信類犯罪，應(yīng)當(dāng)不只以上兩個罪名。只是，其范圍到底多大，則眾說紛紜。

第一種見解認(rèn)為，我國刑法中的背信犯罪，就是兩個特殊的背信犯罪：一個是刑法第169條之一所規(guī)定的背信損害上市公司利益罪， 另一個是刑法第185條之一第1款所規(guī)定的背信運(yùn)用受托財產(chǎn)罪。這種見解的理由是，這兩個條文中使用了“背信”一語，即“違背對公司的忠實義務(wù)”（刑法第169條之一）、“違背受托義務(wù)”（刑法第185條之一第1款）。

第二種見解認(rèn)為，我國刑法中的背信類犯罪有四個，分別是：（1）背信損害上市公司利益罪（刑法第169條之一）；（2）背信運(yùn)用受托財產(chǎn)罪（刑法第185條之一第1款）；（3）違法運(yùn)用資金罪（刑法第185條之一第2款）；（4）徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪（刑法第169條）。這種見解認(rèn)為我國刑法中的背信犯罪是這四個，理由是其中有兩個罪名中有“背信”二字，為何還有其他兩個，則沒有說明理由。

第三種見解認(rèn)為，我國刑法中的背信犯罪為以下11個罪名：違規(guī)披露、不披露重要信息罪（刑法第161條）、妨害清算罪（刑法第162條）、虛假破產(chǎn)罪（刑法第162條之二）、為親友非法牟利罪（刑法第166條）、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪（刑法第180條）、利用未公開信息交易罪（刑法第180條）、背信運(yùn)用受托財產(chǎn)罪（刑法第185條之一）、吸收客戶資金不入賬罪（刑法第187條）、侵犯商業(yè)秘密罪（刑法第219條）、串通投標(biāo)罪（刑法第223條）、提供虛假證明文件罪（刑法第229條）。之所以這么理解，是因為背信犯罪的本質(zhì)是違背經(jīng)營性義務(wù)，破壞的是內(nèi)部對向性信任關(guān)系，因此，破壞國家特定經(jīng)濟(jì)管制秩序的犯罪、違背外部對向性信任關(guān)系的犯罪、違背非內(nèi)部對向性信任關(guān)系的其他犯罪以及過失犯罪，都應(yīng)當(dāng)排除在背信犯罪之外。

第四種見解認(rèn)為，我國刑法中的背信犯罪有以下四類：（1）圖利型犯罪，具體是指第165條的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、第166條的為親友非法牟利罪；（2）違反金融管理法律法規(guī)型的犯罪，具體是指第171條第2款的金融工作人員購買假幣罪、以假幣換取假幣罪，第186條的違法發(fā)放貸款罪，第187條的吸收客戶資金不入賬罪，第188條的違規(guī)出具金融票證罪，第189條的對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪；（3）瀆職濫用職權(quán)型犯罪，具體是指第161條的違規(guī)披露、不披露重要信息罪，第168條的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位濫用職權(quán)罪，第169條的徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪，第161條之一的背信損害上市公司利益罪，第223條第2款的串通投標(biāo)罪；（4）挪用型犯罪，具體是指刑法第272條的挪用資金罪、第273條的挪用特定款物罪，第384條的挪用公款罪，第185條之一的背信運(yùn)用受托財產(chǎn)罪，第185條之一第2款的違法運(yùn)用資金罪，等等。之所以這么理解，是因為上述四類幾十個犯罪都具有一般背信罪的共同本質(zhì)，即違背了基于他人的委托而產(chǎn)生的信任關(guān)系和誠實處理他人事務(wù)的義務(wù)，對他人財產(chǎn)造成了損害；出于圖利或者加害目的而實施了違背任務(wù)的行為；給他人造成了財產(chǎn)損害；主體都是依法或者受托為他人處理事務(wù)的人；主觀上都是故意，且具有圖利（包括為第三方謀取利益）的目的和損害他人利益的目的。

（二）本文的見解

就我國刑法中背信犯罪處罰范圍，學(xué)者的見解之間之所以存在上述巨大差別，恐怕主要還是因為對我國背信犯罪的本質(zhì)理解不清，特別是在借鑒國外相關(guān)學(xué)說的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國刑法相關(guān)規(guī)定的分析不夠，故出現(xiàn)上述爭議。從我國刑法有關(guān)背信犯罪的典型條款刑法第169條之一背信損害上市公司利益罪的規(guī)定來看，關(guān)于背信犯罪的本質(zhì)，可以借鑒“濫用職權(quán)說”，并據(jù)此來理解我國刑法中相關(guān)條款。

首先，具有法律規(guī)定上的依據(jù)。如前所述，我國刑法中，盡管類似國外背信罪的條款不少，但是真正冠以“背信”犯罪之名的，只有背信損害上市公司利益罪和背信運(yùn)用受托財產(chǎn)罪。在這兩個犯罪規(guī)定中，明確地將“違背對公司的忠實義務(wù)”“違背受托義務(wù)”作為其成立要件。從背信就是違背必須誠實信用地處理他人事務(wù)的義務(wù)，詳言之，就是被授權(quán)處理他人事務(wù)的人，違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、合同等規(guī)定或者約定的義務(wù)，給委托人造成財產(chǎn)上的損失的立場來看，上述兩個犯罪是典型的背信犯罪。只是要注意的是，在這兩個犯罪中，除了要求行為人違背相關(guān)義務(wù)之外，還要求行為人必須“利用職務(wù)之便”或者“擅自”實施背信行為，特別是《刑法修正案（十二）》在第165條、166條第2款中，就犯罪主體是“其他公司、企業(yè)的工作人員”的場合，還增加了“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”的限定，應(yīng)當(dāng)說這種限定是經(jīng)過深思熟慮之后作出的規(guī)定。從罪刑法定原則的角度看，“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”應(yīng)作為成立非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪的前提條件，否則上述犯罪的認(rèn)定會過于寬泛。例如，公司高管的范圍，根據(jù)公司法可以由公司章程進(jìn)行規(guī)定，一些義務(wù)除了法律、行政法規(guī)規(guī)定之外，公司章程也可以規(guī)定。然而，僅違反公司章程規(guī)定層級太低，而且公司章程可以修改，具有不確定性，不宜作為認(rèn)定依據(jù)，因此才有了此處的“違反法律、行政法規(guī)”的規(guī)定?！袄寐殑?wù)之便”，意味著該罪的行為人，即上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員，是以履行相關(guān)經(jīng)營管理職責(zé)的名義，從事決策、執(zhí)行等“職務(wù)行為”。“擅自”意味著該罪的行為人即商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險公司或者其他金融機(jī)構(gòu)，在業(yè)務(wù)活動過程中，違反相關(guān)法律法規(guī)要求或者和委托人之間的約定。上述規(guī)定意味著，成立上述兩個犯罪，行為人不僅要違反誠實信用義務(wù)，還需滿足濫用職權(quán)這一要求。從此意義上看，我國刑法中有關(guān)背信犯罪的成立條件，僅僅只是違背和被委托人之間的信任關(guān)系尚且不夠，還必須是刑法所規(guī)定的利用職務(wù)之便的濫用職權(quán)行為。這種規(guī)定方式，在我國其他公認(rèn)的背信犯罪條款，如非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪、徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪、挪用公款罪、挪用資金罪以及挪用特定款物罪當(dāng)中，也有體現(xiàn)。

其次，僅僅只是背信，但沒有授權(quán)依據(jù)的行為，在我國刑法中不會被作為背信犯罪處理。如前所說，在國外，背信犯罪問題之所以非常復(fù)雜，主要是因為其判例、通說所采用的違背信用說，盡管能夠滿足保護(hù)法益原則的要求，但完全按照這種理解，會無限地擴(kuò)大背信犯罪的處罰范圍，導(dǎo)致違反罪刑法定原則的問題。例如，在行為人任由第三人拿走自己無償保管的他人物品出售，以償還針對自己債務(wù)的場合，由于無償保管他人物品者，對第三人拿走該物品視而不見的行為，是事實行為，不是以意思表示為要素的法律行為，按照濫用權(quán)限說，就不應(yīng)當(dāng)是背信罪的實行行為。但日本的法院認(rèn)為，行為人即便是無償?shù)乇９埽灰嫠吮９芪锲?，就?yīng)當(dāng)和對自己的財產(chǎn)一樣，具有盡力保管、管理的義務(wù)，因此默認(rèn)、放任第三人擅自將物品拿走的行為，是違背委托任務(wù)的不作為，有以背信罪加以處罰的必要，故行為人的行為成立背信罪。這種判罰是不可思議的，在我國最多只能承擔(dān)民事責(zé)任。同樣，在二重抵押的場合，即行為人就自己的不動產(chǎn)等目的物，已經(jīng)簽訂了設(shè)定抵押權(quán)的合同，但在完成登記之前，又和其他人簽訂設(shè)定抵押權(quán)的合同，并完成登記的場合，日本判例認(rèn)為，事務(wù)處理者不僅僅限定于被賦予了法律上的代理權(quán)的人，只要是在和本人之間的信任關(guān)系上，處理他人事務(wù)的人就足夠，以此為前提，抵押權(quán)的設(shè)定者，在和抵押權(quán)人之間的信任關(guān)系上，負(fù)有幫助抵押權(quán)人完成登記的義務(wù)，屬于“為他人處理事務(wù)的人”。由于就第二抵押權(quán)而言，抵押權(quán)設(shè)定登記已經(jīng)完成，第一抵押權(quán)人的順位就只能后移，這種后移屬于發(fā)生了“財產(chǎn)上的損害”。因此，抵押權(quán)設(shè)定人的上述二重抵押行為明顯具有故意和圖利、加害目的，完全滿足背信罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成背信罪。但這種二重抵押，騙取他人錢財?shù)男袨椋谖覈话闶菍⑵淇紤]為詐騙罪或者騙取貸款罪。同樣的情形，在所謂“一房二賣”，即房屋所有人將同一房屋先后出賣給不同的買受人，出賣人往往已經(jīng)收取了兩個買受人部分或者全部購房款，而事實上卻不可能同時滿足所有買受人的購房需要的場合，也有體現(xiàn)?！耙环慷u”屬于典型的背信情形，但在我國也會作為民事糾紛，而不是作為刑事案件處理的。

最后，背信犯罪是現(xiàn)代社會中企業(yè)的所有者與經(jīng)營者相分離特征下的必然產(chǎn)物，具有作為經(jīng)營者的代理人濫用代理權(quán)的特征。在市場經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的現(xiàn)代社會，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，使得企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜，企業(yè)法人的經(jīng)營管理逐漸成為一項專門職業(yè)，公司所有權(quán)人在公司中只起領(lǐng)導(dǎo)作用，而真正的管理權(quán)則逐漸轉(zhuǎn)移到那些職業(yè)經(jīng)理人手中。這種財管分離的經(jīng)營模式，在極大地提高現(xiàn)代企業(yè)的效率的同時，也為職業(yè)經(jīng)理人的背信犯罪埋下了伏筆。代為管理公司的人有機(jī)會違反公司所有權(quán)人的信賴，進(jìn)行不正當(dāng)活動，給公司所有人造成財產(chǎn)上的損害。作為防止這種損害的刑法對策，應(yīng)運(yùn)而生的就是背信罪。因此，作為背信罪前提的高度信賴關(guān)系是企業(yè)等組織內(nèi)部的、實質(zhì)的信任關(guān)系，其決定了背信罪的成立范圍只能局限在具有一定授權(quán)或者法律依據(jù)的場合。在不具有該種信賴關(guān)系的場合，即便發(fā)生了違背信用的情形，在交易社會當(dāng)中，在對等當(dāng)事人之間，適用自由競爭原理以及自我責(zé)任原理，只要受托人沒有使用詐騙等不正當(dāng)手段，就不應(yīng)當(dāng)對其使用刑罰權(quán)加以處理。從此也能看出，背信罪的成立范圍相當(dāng)有限。譬如，在買賣合同當(dāng)中，賣主不交付目的物，或者買主不交付對價的場合，交付目的物的義務(wù)或者支付對價的義務(wù)，盡管是為了對方的“利益”而進(jìn)行的義務(wù)，但最終畢竟還是自己的事務(wù)，因此，違反該義務(wù)的行為只能被看作單純的債務(wù)不履行。這種場合，不符合“為了他人利益而處分事務(wù)的人”的背信罪成立要件。

可以說，在我國刑法中，值得作為背信類犯罪處理的行為類型，還是應(yīng)當(dāng)局限于背信侵害公司、企業(yè)財產(chǎn)類的犯罪之中。具體而言，主要有以下幾種類型：一是妨害對公司、企業(yè)的管理秩序類犯罪中的背信犯罪。這類犯罪中，最為典型的是刑法第169之一的背信損害上市公司利益罪，刑法第165條的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，刑法第166條的為親友非法牟利罪，刑法第168條的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，刑法第169條的徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪。二是破壞金融管理秩序類犯罪中的背信犯罪。例如，刑法第185條之一的背信運(yùn)用受托財產(chǎn)罪，刑法第186條的違法發(fā)放貸款罪。與此類似，還有刑法第187條的吸收客戶資金不入賬罪，刑法第188條違規(guī)出具金融票證罪，刑法第189條的對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪。三是散見于侵犯財產(chǎn)類犯罪以及貪污賄賂罪中的挪用類犯罪。譬如，刑法第272條規(guī)定的挪用資金罪、刑法第273條規(guī)定的挪用特定款物罪和刑法第384條規(guī)定的挪用公款罪。

實際上，我國刑法中的背信犯罪，類似于日本刑法中的特殊背信罪。在日本，除了刑法中所規(guī)定的一般背信罪之外，單行法中還規(guī)定有特別背信罪。例如，日本公司法第960條第1款規(guī)定，公司的發(fā)起人、創(chuàng)始董事或者監(jiān)事、董事、會計、監(jiān)事或者執(zhí)行官等，出于為自己或者第三者謀求利益或者對股份公司施加損害的目的，實施違背其任務(wù)的行為，造成該股份公司財產(chǎn)損害的時候，處10年以下有期徒刑或者處1000萬日元以下罰金，或者并罰，對公司董事等具有一定職務(wù)的人的背信行為，予以重罰。這種特殊背信罪的主體是股份公司的社長或者董事長、實際上主持公司業(yè)務(wù)的總負(fù)責(zé)人、監(jiān)督公司經(jīng)營或者業(yè)務(wù)執(zhí)行中的不當(dāng)行為的監(jiān)事以及分公司的負(fù)責(zé)人等。同樣，日本的商法（第486條至第488條）、保險業(yè)法（第322條及以下）、股份有限公司法（第77條）也設(shè)立有特別背信罪。這也從一個側(cè)面表明，我國刑法中存在背信犯罪，只不過其不是一般的背信罪，而是日本刑法中的特殊背信罪，因此在我國刑法中背信犯罪的分析上，不能完全套用日本刑法中的一般背信罪的原理。

四、我國刑法中背信犯罪認(rèn)定上要注意的若干問題

基于上述分析，本文認(rèn)為，在我國刑法中的背信類犯罪的認(rèn)定上，必須注意以下幾個問題：

（一）行為主體

就主體而言，必須基于法律規(guī)定或者合同約定而代為他人（包括自然人和單位）處理財產(chǎn)事務(wù)的人，即身份犯，既可以是自然人，也可以是單位。這是因為，背信犯罪是違背和他人之間的誠實信用關(guān)系，利用處理他人財產(chǎn)事務(wù)的機(jī)會而造成他人財產(chǎn)利益損害的犯罪。就我國刑法中的規(guī)定而言，這種和他人之間的誠實信用關(guān)系，已經(jīng)被具體化為一定的職責(zé)身份關(guān)系，即處理他人財產(chǎn)職責(zé)的人，常見的表述有：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員；國有公司、企業(yè)或者其上級主管部門直接負(fù)責(zé)的主管人員、其他公司、企業(yè)的工作人員；上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員等；在主體為單位的場合，如商業(yè)銀行、證券交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險公司或者其他金融機(jī)構(gòu)等。

在此，需要注意的是，新修訂的公司法（以下簡稱“新公司法”）在2023年12月29日已經(jīng)通過，并且已于2024年7月1日施行，其中有不少實質(zhì)性的修訂和新增的法條，很多內(nèi)容涉及刑法中的背信類犯罪主體的認(rèn)定。

一是“高級管理人員”的認(rèn)定。“新公司法”第180條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有忠實義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益，與本條相應(yīng)的，就是刑法第165條的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，即國有公司、企業(yè)的“董監(jiān)高”利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的業(yè)務(wù)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為。刑法第165條非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的主體是國有公司、企業(yè)以及其他公司、企業(yè)的“董事、監(jiān)事、高級管理人員”。此處的“高級管理人員”，按照“新公司法”附則第265條，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人以及上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。但問題是，能否將“新公司法”中規(guī)定的“公司章程規(guī)定的其他人員”直接定義為刑法中的背信類犯罪主體身份？ 值得探討。因為，依照刑法第165條之規(guī)定，國有公司、企業(yè)之外的“其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員”，只有在“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”而實施非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)時，才能構(gòu)成該罪。換言之，國企之外的民企的“董監(jiān)高”即便違反公司章程而實施經(jīng)營同類營業(yè)行為，但只要沒有違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，就不能構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。這樣說來，直接將“新公司法”中的“公司章程規(guī)定的其他人員”，看作非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的“高級管理人員”，將其作為該罪的犯罪主體，是有問題的。

實際上，我國自1993年公司法公布以來，一直明確子公司具有法人資格，是獨(dú)立主體，因此，子公司的“董監(jiān)高”可以屬于刑法中背信類犯罪的主體。但是，分公司負(fù)責(zé)人能否直接被認(rèn)定為背信類犯罪主體身份，必須依據(jù)該分公司的運(yùn)作方式、財務(wù)管理權(quán)限等，以及分公司負(fù)責(zé)人的真實地位來確定。這一點從相關(guān)指導(dǎo)案例的判旨中就能看出。如在“楊文康非法經(jīng)營同類營業(yè)案”中，最高人民法院認(rèn)為，公司、企業(yè)的部門經(jīng)理等中層管理人員，一般不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體。因為“實踐中，一些國有公司、企業(yè)將其中層管理人員也稱作經(jīng)理……這類經(jīng)理因系日常稱謂，而非法律用語，且其負(fù)責(zé)的不是整個公司、企業(yè)的管理，而是對某一部門、某一項目、某一項業(yè)務(wù)的管理，其經(jīng)營、管理權(quán)有限，故公司法未對其作競業(yè)禁止性規(guī)定。作為法定犯，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體要件應(yīng)直接援引相關(guān)法律規(guī)定，而不宜作出擴(kuò)大解釋。國有公司、企業(yè)的部門經(jīng)理等中層管理人員，一般不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體”。應(yīng)當(dāng)說，最高人民法院在“楊文康非法經(jīng)營同類營業(yè)案”中的這種理解，符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的規(guī)定和正常商業(yè)認(rèn)知。

二是“公司的控股股東、實際控制人”的成為犯罪主體的理解。“新公司法”第22條規(guī)定，公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。按照“新公司法”第265條的規(guī)定，所謂控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額超過50%，或者其持有的股份占股份有限公司股本總額超過50%的股東；出資額或者持有股份的比例雖然低于50%，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。所謂實際控制人，是指通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。換言之，上市公司的控股股東和實際控制人，在公司業(yè)務(wù)的運(yùn)營中，和公司的“董監(jiān)高”的作用同樣，甚至更大，都是公司中的“關(guān)鍵少數(shù)”。但問題是，刑法中，除了第169條之一第2款中有“上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員實施前款行為（背信損害上市公司利益———作者注）的，依照前款規(guī)定處罰”之外，其他背信損害上市公司利益罪中并沒有出現(xiàn)“公司的控股股東、實際控制人”的規(guī)定。由此而來的問題是，在其他的背信類犯罪，如非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪中，“公司的控股股東、實際控制人”能否成為該類犯罪的主體？

從“新公司法”的相關(guān)規(guī)定來看，似乎可以得出肯定結(jié)論。“新公司法”第180條第3款規(guī)定，公司的控股股東、實際控制人不擔(dān)任公司董事但實際執(zhí)行公司事務(wù)的，和公司“董監(jiān)高”一樣，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益；執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。這就意味著，“公司的控股股東、實際控制人”，在公司法上作為公司的關(guān)鍵少數(shù)，和“董監(jiān)高”具有同樣的地位，承擔(dān)同樣的義務(wù)。也正因如此，“新公司法”第192條規(guī)定，公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。

但是，從刑法的角度來講，將“公司的控股股東、實際控制人”直接作為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪等背信類犯罪的犯罪主體，還是值得商榷的。刑法講究罪刑法定原則。既然刑法分則的相關(guān)規(guī)定明文將上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和“上市公司的控股股東或者實際控制人”作為不同犯罪的主體明確地加以規(guī)定，就是明確地表明，就不同犯罪的主體而言，是有不同要求的，刑法適用上不得超出規(guī)定，將本不屬于“董監(jiān)高”的“上市公司的控股股東或者實際控制人”以其在公司中的實質(zhì)地位和作用為根據(jù)，而將其解釋為“董監(jiān)高”，否則，“新公司法”第180條第3款就不會作出“公司的控股股東、實際控制人不擔(dān)任公司董事但實際執(zhí)行公司事務(wù)的”規(guī)定。因此，既然刑法第165條（非法經(jīng)營同類營業(yè)罪）、第166條（為親友非法牟利罪）沒有像刑法第169條之一第2款一樣，明文規(guī)定“上市公司的控股股東或者實際控制人”，則無論如何，不得將該罪主體的“董監(jiān)高”擴(kuò)張至“公司的控股股東或者實際控制人”。

當(dāng)然，在“公司的控股股東或者實際控制人”指示其所控制公司的“董監(jiān)高”非法實施與其所控制公司、企業(yè)的同類營業(yè)，獲取非法利益的場合，或者為親友非法牟利的場合，也可以根據(jù)共同犯罪的原理，將其作為（共謀）共同正犯、教唆犯或者幫助犯，予以處罰。換言之，“公司的控股股東或者實際控制人”不能單獨(dú)作為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪之類的背信犯罪的單獨(dú)正犯，但不排除其可以成為此類犯罪的共犯。

（二）實行行為

就實行行為而言，就是實施違背職責(zé)（任務(wù)）行為，造成本人即委托人的財產(chǎn)損害。所謂職責(zé)，是指處理事務(wù)的人，在該具體情況之下，應(yīng)當(dāng)實施法所期待的行為。所謂違背職責(zé)，就是違背信任關(guān)系，如銀行的工作人員眼見不可能收回卻仍然發(fā)放貸款，或者將客戶資金用于操縱市場，進(jìn)行不必要的買賣，以賺取交易手續(xù)費(fèi)的違規(guī)行為，都是其適例。就我國的情形而言，這種背信行為，通常在刑法中有明文規(guī)定。例如，就背信損害上市公司利益罪而言，所謂違背職責(zé)行為，就是刑法第169條之一所規(guī)定的：（1）無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；（2）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；（3）向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；（4）為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個人提供擔(dān)保的；（5）無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的；（6）采用其他方式損害上市公司利益的行為。同樣，刑法第166條為親友非法牟利罪中也有類似規(guī)定。

作為背信罪的客觀要件，除了背信行為之外，該背信行為還必須給委托人造成財產(chǎn)損失，因此，背信罪是結(jié)果犯。這一點在我國的相關(guān)立法以及司法解釋中有明顯體現(xiàn)。例如，就上述背信損害上市公司利益罪而言，按照刑法第169條之一，公司“董監(jiān)高”的背信行為，只有在“致使上市公司利益遭受重大損失”的場合，才能成立。就刑法第186條所規(guī)定的違法發(fā)放貸款罪，其是典型的背信犯罪，但其成立以銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款之外，還要求“數(shù)額巨大或者造成重大損失”。在背信犯罪“財產(chǎn)損失”的理解上，必須注意以下兩點：

一是，所謂“財產(chǎn)損失”，意味著財產(chǎn)價值減少，既可以是現(xiàn)有財產(chǎn)的價值減少即“積極損害”，也可以是將來能夠取得的利益的喪失即“消極損害”。就消極損害的范圍而言，應(yīng)當(dāng)限定于能夠認(rèn)可請求權(quán)利益的喪失，但如果是事實上能夠取得的蓋然性高的利益的話，也不一定要以請求權(quán)為基礎(chǔ)。這里的“財產(chǎn)”指整體財產(chǎn)，因此損害必須基于本人財產(chǎn)的整體狀態(tài)加以考慮。在一方面造成損失，但另一方面又有與此相應(yīng)的收益的時候，就是沒有造成“財產(chǎn)損失”。例如，上市公司的高級管理人員以明顯不公平的條件向其他單位提供資金，最終沒能收回，但對方在獲得該資金的時候提供了足額擔(dān)保，所發(fā)生的損害和與此對應(yīng)的反對給付所得到的利益二者相等的時候，可以說整體上沒有出現(xiàn)“財產(chǎn)損失”。

但要注意的是， 我國刑法第186條違法發(fā)放貸款罪即銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款是典型的背信犯罪，除了“造成重大損失”即所發(fā)放的貸款全部或者部分難以收回的場合之外，在違法發(fā)放貸款“數(shù)額巨大”的場合，也肯定該罪的成立。之所以這樣規(guī)定，一方面是因為違法放貸造成的損失難以認(rèn)定，損失是以立案時的損失還是以量刑時的損失計算，實踐中有分歧；另一方面，是出于預(yù)防此類犯罪結(jié)果發(fā)生的考慮。由此也能看出，我國刑法中的背信犯罪，并不像國外的一般背信罪一樣，不完全是結(jié)果犯，危險犯的場合也能構(gòu)成。

二是，是否具有財產(chǎn)損失，不是法律判斷，而是經(jīng)濟(jì)判斷。在判斷有無財產(chǎn)損失的時候，有法律損害說和經(jīng)濟(jì)損失說之分。前者對財產(chǎn)乃至損害，純粹以法律上的財產(chǎn)權(quán)為中心進(jìn)行構(gòu)成。認(rèn)為財產(chǎn)損失，以被害人是不是具有法律上的請求權(quán)為基準(zhǔn)加以判斷，有請求權(quán)的就沒有發(fā)生“財產(chǎn)損失”。相反，后者以經(jīng)濟(jì)利益為中心對財產(chǎn)損失加以構(gòu)成，認(rèn)為財產(chǎn)損失不是法律判斷，而是經(jīng)濟(jì)判斷，即便存在法律上的權(quán)利，但實際上不可能實現(xiàn)或者難以實現(xiàn)的時候，就表明其經(jīng)濟(jì)價值不存在，應(yīng)認(rèn)定為具有財產(chǎn)損失。例如，在銀行分行行長違背職責(zé)，向某熟人的公司發(fā)放1000萬元貸款，之后該公司破產(chǎn)，借款無法收回的場合，就銀行而言，作為1000萬元現(xiàn)金的替代，還有對該公司1000萬元的債權(quán)。因此，從法律上看，財產(chǎn)整體上并沒有減少。但該公司已經(jīng)破產(chǎn)，該1000萬元的債權(quán)收回?zé)o望，在經(jīng)濟(jì)上就是無價值。據(jù)此，可以說X的行為給作為委托人的銀行造成了財產(chǎn)損失。這種經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說，在我國的相關(guān)司法文件中有體現(xiàn)。例如，2003年11月13日最高法《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第6條第1款“有關(guān)瀆職犯罪行為造成的公共財產(chǎn)重大損失的認(rèn)定”部分指出，雖然公共財產(chǎn)作為債權(quán)存在，但已無法實現(xiàn)債權(quán)的，可以認(rèn)定為行為人的瀆職行為造成了經(jīng)濟(jì)損失。實際上，我國的司法實踐中，在有關(guān)背信犯罪的“財產(chǎn)損失”的認(rèn)定上，也有判例采用了這種分析方法。例如，在“杜某偉違法發(fā)放貸款案”中，對于所造成的“財產(chǎn)損失”的認(rèn)定，二審法院認(rèn)為，從遭受損失看，對于違法發(fā)放貸款造成的損失不以是否實際給金融機(jī)構(gòu)造成損失為準(zhǔn)，即使金融機(jī)構(gòu)還存在貸款人及保證人未按期償還的債權(quán)，也不能認(rèn)為沒有造成損失，只要貸款到期沒有償還即為損失，刑法意義上的損失不同于民法意義上的損失。另外，對抵押財產(chǎn)是否進(jìn)行評估審計，只是辦理貸款的條件，即使擔(dān)保物鑒定足值，那也只是金融機(jī)構(gòu)的債權(quán)，不能因為有債權(quán)而否定貸款逾期不能收回所形成的損失，債權(quán)的實現(xiàn)只是挽回?fù)p失的多少而已，故認(rèn)定被告人構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。

（三）主觀方面

就主觀方面而言，背信罪是故意犯。因此，成立該罪，行為人必須對該罪的構(gòu)成要件事實，即對自己所實施的違背職責(zé)行為、可能造成的財產(chǎn)損失，要有認(rèn)識或者說預(yù)見。只是，背信罪的故意中包含未必的故意即間接故意，因此，即便行為人對會發(fā)生損害結(jié)果具有不確定認(rèn)識，也能認(rèn)定其故意。但在行為人誤以為自己的行為符合職責(zé)要求的場合，則肯定事實錯誤排除故意。

在國外刑法中，成立背信犯罪，除了主觀上必須有故意之外，還要求行為人在實施背信行為時，必須具有“為自己或者第三人謀利”的“圖利目的”或者“對本人造成損害”的“加害目的”這樣兩種性質(zhì)不同的目的。這種主觀目的要件的存在，對于背信罪的認(rèn)定而言，非常重要。據(jù)此，行為人對自己的行為違背任務(wù)，會造成委托人財產(chǎn)上的損害即便存在認(rèn)識或者預(yù)見，但仍然有可能因為不具有“圖利、加害目的”而不成立背信罪。

但在故意之外，以“圖利、加害目的”限定背信罪的處罰范圍的初衷如何實現(xiàn)，存在爭議。由于“圖利目的”是主觀超過要素，即便該目的客觀上沒有實現(xiàn)，也能成立既遂?！凹雍δ康摹辈皇侵饔^超過要素，客觀上必須存在與構(gòu)成要件對應(yīng)的財產(chǎn)損失。因此，接踵而來的問題是，行為人對于背信事實要認(rèn)識到何種程度，才能說具有“圖利、加害目的”呢？ 對此，“未必認(rèn)識說（間接故意）”認(rèn)為，只要有未必認(rèn)識就足夠?！按_定認(rèn)識說（直接故意）”認(rèn)為，必須具有確定認(rèn)識，“追求說（直接故意）”認(rèn)為，必須具有希望或者追求程度的認(rèn)識。這種對立，在具體案件的處理當(dāng)中有明顯的體現(xiàn)。例如，在銀行支店長甲，在為經(jīng)濟(jì)效益不好的C建筑公司融資的時候，已經(jīng)意識到“放出去的錢，可能收得回，也可能收不回”，但考慮到C公司是老主顧，因此，在沒有足額擔(dān)保的條件下，向C公司提供了1000萬元融資，結(jié)果果然沒有收回的案件中，由于甲在放貸時具有“可能收得回，也可能收不回”的認(rèn)識，因此可以說甲對本次融資的損失結(jié)果，既沒有明知也沒有追求，只是具有放任的未必認(rèn)識，故從“未必認(rèn)識說”來看，能夠認(rèn)可甲的“圖利、加害目的”，但就“追求說”或者“確定認(rèn)識說”而言，就會得出否定結(jié)論來。對此，日本判例認(rèn)為，就圖利、加害而言，并不要求達(dá)到追求或者積極容允的程度，明確否定了“追求說”，但其到底是采用“未必認(rèn)識說”還是“確定認(rèn)識說”，并不清楚。

日本學(xué)界的有力說是“確定認(rèn)識說”，認(rèn)為要求對圖利、加害目的具有追求心態(tài)的話，則背信罪的成立范圍就會過于狹窄。相反，如果說對加害目的只要具有未必認(rèn)識就足夠的話，則其內(nèi)容就會和故意重復(fù)（因為背信罪的故意只要對背信行為能造成財產(chǎn)損害的一點具有未必的認(rèn)識、容忍就能認(rèn)定），會導(dǎo)致立法者將“圖利、加害目的”作為和故意不同的主觀要件單獨(dú)加以規(guī)定的價值消失殆盡。

以“為本人圖利、加害目的”限定背信罪成立范圍的做法，對于劃定日常生活中進(jìn)行的“稍微過頭的交易活動和值得處罰的背信行為的界限”具有意義，但由此也會帶來比較麻煩的問題。例如，將上例稍作改變，即甲考慮到如果C公司倒閉的話，那么不僅迄今為止所借給它的錢就收不回來，而且還會連累自己所在銀行的業(yè)務(wù)，于是便予以融資的情形，就是如此。此時，甲之所以向C公司融資，既非出于滿足為自身圖利的一己之私，也不是為了加害自己所在銀行，恰恰相反，是為了維持本人即銀行的長遠(yuǎn)利益。短期來看，甲的舉動或許對銀行有害，但長期來看有利于銀行。因此，從一般人的立場來看，甲不具有“圖利、加害目的”，不成立背信罪。但從“確定認(rèn)識說”的角度來看，甲明知借出去的錢難以收回，對將要發(fā)生的損害具有確定認(rèn)識，難以否定其具有“圖利、加害目的”。由于這一原因的存在，近年來，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)關(guān)注行為人對圖利、加害的認(rèn)識程度，而應(yīng)關(guān)注行為人實施背信行為的動機(jī)的“動機(jī)說”，廣受關(guān)注。據(jù)此，行為人實施違背任務(wù)行為的決定性動機(jī)，只要不是為“本人圖利”，就可以說其具有“圖利、加害目的”。動機(jī)說之下，也存在為自己或者第三人圖利、對本人加害、為本人圖利的各種意思并存的場合。此時，何者為主要動機(jī)、決定性動機(jī)，只能根據(jù)案件的具體情況加以判斷。即，在主要是為了行為人自己以及第三人的利益的時候，即便順帶有為本人謀利的場合，也能認(rèn)可“圖利、加害目的”。相反，在主要是出于為本人圖利的場合，即便順帶具有為自己或者第三人圖利的動機(jī)，也還是要否定其“圖利、加害目的”。據(jù)此，前述甲在為維持其所在銀行的正常經(jīng)營，在C公司沒有提供足額擔(dān)保的情況下，擅自做主，向其融資1000萬元，最終果然沒有收回的案件中，由于甲是為本人即所在銀行的正常運(yùn)營的主要動機(jī)或者說決定性動機(jī)之下實施融資行為的，因此，欠缺“圖利、加害目的”，甲不成立背信罪。

在我國，有關(guān)背信犯罪的刑法規(guī)定并沒有將“圖利、加害目的”作為成立要件，因此，在相關(guān)犯罪的認(rèn)定上，過程比較簡單，不涉及行為人的主觀目的或者動機(jī)問題。但實務(wù)中，有些案例還是涉及行為人在背信行為的目的與其故意認(rèn)識之間的沖突問題。例如，在杜某偉等人違法發(fā)放貸款案中，法院認(rèn)為，即便行為人的目的是“為了化解被告單位在改制過程中貸款集中度過高的問題”，并不具有加害農(nóng)聯(lián)社的目的，但故意和目的是兩種不同的心態(tài)，“不能因為目的合法，就必然認(rèn)定方法和手段合法”，仍然認(rèn)定農(nóng)聯(lián)社成立違法發(fā)放貸款罪。該案中，被告人方面提出成立發(fā)放貸款罪，必須具有“加害其所在單位農(nóng)聯(lián)社的目的”。但是，法院以行為人只要具有故意，即“對違反國家規(guī)定發(fā)放數(shù)額特別巨大貸款具有清醒的認(rèn)識，并對應(yīng)達(dá)到化解貸款所需的巨大數(shù)額是持希望的態(tài)度”即可而予以否定。同樣，在另一個有關(guān)違法發(fā)放貸款罪的案件中，也涉及行為人違法發(fā)放貸款的主觀動機(jī)問題。不過，法院認(rèn)為，“盡管違法發(fā)放貸款的動機(jī)是為了單位利益，目的動機(jī)是為了避免銀監(jiān)會關(guān)注及歸還王某某以前以他人名義在單位的借款”， 但被告人在作為縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社某某分社的主任兼聯(lián)社個人客戶部總經(jīng)理的任職期間，對貸款用途審查不嚴(yán)，違反商業(yè)銀行法相關(guān)規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大，仍然構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，只不過構(gòu)成犯罪的不是其個人，而是其所在單位而已。換言之，在該案中，法院認(rèn)為，不管行為人的動機(jī)如何，只要其具有違反職責(zé)要求而發(fā)放貸款的認(rèn)識，并最終引起了貸款難以收回的結(jié)果，就構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，而不問其發(fā)放貸款的動機(jī)、目的如何。

我國實務(wù)中的上述做法，雖說符合我國刑法的相關(guān)規(guī)定，也能避免日本在有關(guān)背信犯罪認(rèn)定上的紛繁復(fù)雜之處，但也會帶來一些不利后果。最為明顯的是，代為他人處理公司財產(chǎn)事務(wù)的國家工作人員、其他公司、企業(yè)人員在代為處理投資、貸款等業(yè)務(wù)的時候，常常會面臨一些需要冒險投機(jī)的風(fēng)險。如果說行為人只要認(rèn)識到風(fēng)險而執(zhí)意展開業(yè)務(wù)，并最終失敗的場合，不管行為人主觀動機(jī)或者目的如何，一律要承擔(dān)背信犯罪的刑事責(zé)任的話，必然會影響行為人代為他人處理業(yè)務(wù)的工作的積極性。

實際上，在行為人具有為委托人謀利目的或者動機(jī)的場合，不宜將其失敗行為認(rèn)定為背信犯罪。一方面，從整體上看，盡管該行客觀上一定程度上違反了和委托人之間的信任，但由于該行為主要不是出于加害委托人或者為行為人自己謀利的動機(jī)而實施的，就能否定該行為對委托人的不利，從而判定該行為并非侵害信任的行為。另一方面，即便客觀上難以說該背信行為對委托人有利，但在行為人行為時具有為委托人謀利的動機(jī)或者認(rèn)識時， 由于可以說行為人沒有對委托人的實質(zhì)不利的認(rèn)識，所以，也能說行為人不具有侵害信任關(guān)系的故意。從這種立場出發(fā)，可以說，在認(rèn)定背信犯罪的時候，考慮行為人為“圖利、加害動機(jī)”在某些場合下是必要的。具體而言，根據(jù)行為當(dāng)時各個方面的因素來看，行為人實施濫用職權(quán)的背信行為時，只要沒有對委托人加害，或者借此機(jī)會為自己謀利的目的，就能否定行為人的行為構(gòu)成背信類犯罪。這一點，從我國刑法相關(guān)規(guī)定中能夠找到依據(jù)。例如，我國刑法關(guān)于瀆職犯罪，即國家工作人員在職務(wù)過程中實施的違背職責(zé)的舞弊行為，如果不是出于特定動機(jī)即“徇私”徇個人私情、徇個人私利的動機(jī)的話，就不能構(gòu)成該種犯罪。既然我國刑法中的背信類犯罪也是公司、企業(yè)人員在代為他人處理財產(chǎn)事務(wù)時違反職責(zé)、違背信任關(guān)系的犯罪，某種意義上與國家工作人員的瀆職類犯罪類似，則為何不像國家工作人員的瀆職犯罪一樣，將徇私類犯罪從單純的瀆職犯罪中區(qū)分出來，加以處罰呢？ 由此說來，我國實務(wù)中對于行為人所提出的為了委托人利益的動機(jī)，一概予以否定的做法，值得商榷。

結(jié)語

背信，即違背委托人的信任，造成其財產(chǎn)損失，是現(xiàn)代社會企業(yè)經(jīng)營中財管分離現(xiàn)狀的必然產(chǎn)物，是社會發(fā)展到一定階段之后所出現(xiàn)的和盜竊、搶劫沒有什么差別的侵財行為。只是，是不是要將所有的背信行為都要上升為刑法上的犯罪？ 如何將其規(guī)定為犯罪？ 這是需要慎重斟酌的問題。像德日等國一樣，規(guī)定一般意義上的背信罪，雖然能夠極大地滿足刑法保護(hù)法益機(jī)能的要求，但也有可能將欠債不還的行為、倉庫保管人員疏于履職放任他人盜走財物的行為、醫(yī)生故意多讓病人掏治療費(fèi)的行為也作為背信罪處理，過于擴(kuò)大背信罪的處罰范圍。相反，像我國一樣，將背信犯罪僅僅限定于公司、企業(yè)中負(fù)有管理職責(zé)的人違背對公司的忠實義務(wù)或者違背受托義務(wù)，利用職務(wù)之便，實施背信行為，造成公司或者客戶財產(chǎn)損失的情形，這種做法雖然能夠比較清晰地劃定背信犯罪的處罰范圍，滿足罪刑法定原則的保障人權(quán)機(jī)能，但對于公司職員為達(dá)到擴(kuò)大銷售業(yè)績以升職的個人目的而故意違反公司限價規(guī)定，以低于產(chǎn)品入庫成本價銷售電腦，造成公司重大損失之類的背信行為，就無法處理?？梢?，我國現(xiàn)行的背信犯罪規(guī)定方式，也并不理想。因此，下一步的工作，就是在深入了解國外相關(guān)規(guī)定以及適用的利弊得失的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國刑法中的相關(guān)規(guī)定，積累我國實務(wù)中背信犯罪相關(guān)判決的問題以及裁判規(guī)則，總結(jié)出具有我國特色的背信犯罪理論。