摘要：算法價格歧視作為一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象和商業(yè)策略有構(gòu)成壟斷行為的可能，但從現(xiàn)有定價實(shí)踐來看，算法價格歧視并未導(dǎo)致競爭機(jī)制偏航，加之自身存在實(shí)施限制，其帶來的系統(tǒng)性風(fēng)險并未真正涌現(xiàn)。平臺經(jīng)濟(jì)壟斷與競爭并存，簡單地對算法價格歧視進(jìn)行一體化規(guī)制失之偏頗，其是否違法仍需在現(xiàn)有反壟斷法框架內(nèi)進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母偁幏治龊头烧撟C。新型經(jīng)濟(jì)形態(tài)下規(guī)制算法價格歧視，需要平衡創(chuàng)新與競爭、優(yōu)化反壟斷監(jiān)管規(guī)則和機(jī)制，推動算法權(quán)力治理工具的建立，探尋算法價格歧視行為引申的消費(fèi)者保護(hù)新路徑，并客觀認(rèn)識反壟斷本身的功能及其規(guī)制算法價格歧視行為的限度。

關(guān)鍵詞：算法價格歧視；反壟斷法；競爭損害；消費(fèi)者保護(hù)

算法價格歧視作為一種平臺競爭行為，近年來備受消費(fèi)者關(guān)注和質(zhì)疑。其典型表現(xiàn)形式是對于新用戶予以低價誘惑，針對老用戶匹配相對較高的價格，也就是“大數(shù)據(jù)殺熟”。算法和大數(shù)據(jù)技術(shù)的不斷成熟使一級價格歧視具備了現(xiàn)實(shí)可能性，經(jīng)濟(jì)學(xué)上傳統(tǒng)的價格歧視分析模型正逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樯虡I(yè)實(shí)踐策略。其實(shí)現(xiàn)路徑是，平臺企業(yè)收集消費(fèi)者的個人特征和消費(fèi)行為數(shù)據(jù)，并利用算法分析、預(yù)估消費(fèi)者的保留價格（reserve price），以實(shí)現(xiàn)高度個性化的算法價格歧視。關(guān)于算法價格歧視屬于哪種類別的價格歧視，學(xué)界存在較大爭議。但不可否認(rèn)的是，隨著對消費(fèi)者行為特征和購買習(xí)慣詳細(xì)數(shù)據(jù)的不斷增加，企業(yè)進(jìn)行個性化定價能力不斷提升，特定消費(fèi)者對產(chǎn)品理論的價值也越來越接近現(xiàn)實(shí)。 2018年以來，我國多家互聯(lián)網(wǎng)平臺，如美團(tuán)、飛豬、攜程、滴滴打車、天貓、京東、淘票票等都曾卷入到“大數(shù)據(jù)殺熟”的風(fēng)波中。

其實(shí)，國外早在2000年就被曝出Amazon對同一張DVD向不同客戶收取不同價格，后來又有Staples根據(jù)消費(fèi)者購買辦公用品的IP地址的不同而收取不同的價格；Netflix 根據(jù)用戶在網(wǎng)上的瀏覽歷史進(jìn)行個性化定價等。目前學(xué)界對算法價格歧視行為的評價褒貶不一，國內(nèi)外對算法價格歧視的規(guī)制態(tài)度也存在較大分歧。通過詳細(xì)梳理域外主要國家和國際組織對算法價格歧視的相關(guān)政策文件、調(diào)研報告發(fā)現(xiàn)，除了一直依賴于特定消費(fèi)者的定價行業(yè)（如保險業(yè)）外，并沒有確切證據(jù)表明普遍存在個性化定價，也沒有一個國家直接明確地叫停算法價格歧視。相比國外的謙抑態(tài)度，國內(nèi)對算法價格歧視的規(guī)制“熱情”異常高漲，消費(fèi)者以受到不公平對待通過媒體報道口誅筆伐，算法價格歧視的反競爭效果被無限夸大。

就目前而言，算法價格歧視對市場競爭是否造成損害和威脅尚不清晰，并沒有證據(jù)證明算法價格歧視造成了廣泛的消費(fèi)者損害。相反，其作為一種商業(yè)模式，也提升了經(jīng)濟(jì)效率和敏感消費(fèi)者的福利，有其存在的合理性和必要性。簡單地對其“一禁了之”，對消費(fèi)者來說可能是凈損失，并錯失大數(shù)據(jù)時代帶來的重大紅利?；诖耍疚恼J(rèn)為有必要深入解讀算法價格歧視，摒棄單一場景下“殺熟”的片面思維，對算法價格歧視行為的違法性展開競爭損害分析和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆烧撟C，辨明其反壟斷法屬性。深刻反思反壟斷法在算法價格歧視規(guī)制中的作用，客觀認(rèn)識反壟斷法之于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的間接性，正確把握反壟斷法在平臺經(jīng)濟(jì)治理中的合理定位。

一、算法價格歧視的反壟斷法屬性闡釋

算法價格歧視本質(zhì)上是指平臺企業(yè)利用大數(shù)據(jù)和算法等優(yōu)勢對不同交易對象實(shí)施的價格歧視行為。價格歧視是經(jīng)濟(jì)學(xué)表述，概念層移至反壟斷法，則是濫用市場支配地位中的差別待遇。算法價格歧視的傳統(tǒng)反壟斷分析結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出了與數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢并不相符的固化狀態(tài)，由此導(dǎo)致反壟斷法在規(guī)制算法價格歧視行為時功能效率不彰，難以發(fā)揮反壟斷法的機(jī)制潛能，伴隨而來的便是對反壟斷相關(guān)理論闡釋、政策供給的效能判斷和反思。算法價格歧視是否構(gòu)成壟斷行為，需要回歸現(xiàn)有法律的認(rèn)定和分析層面，進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母偁幏治龊头烧撟C。

（一）算法價格歧視反壟斷分析框架：從傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)到數(shù)字經(jīng)濟(jì)

1.傳統(tǒng)反壟斷框架分析窘境。價格歧視作為差別待遇最典型的表現(xiàn)形式，是指具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由而對條件相同的交易相對人提供不同的價格或者其他交易條件，致使有的交易相對人處于不利的競爭地位。由我國《反壟斷法》第17條可知，若想認(rèn)定算法價格歧視構(gòu)成壟斷行為，首先該平臺經(jīng)營者必須在相關(guān)市場上具有市場支配地位，且要認(rèn)定平臺沒有正當(dāng)理由實(shí)施的差別待遇行為產(chǎn)生了排除、限制競爭的效果，滿足上述前提條件后還需進(jìn)行復(fù)雜的競爭分析，而認(rèn)定市場支配地位無疑是證明壟斷權(quán)力中最困難的部分。

其一，傳統(tǒng)市場份額分析范式是以一個靜態(tài)的時點(diǎn)作為觀測基礎(chǔ)的截面研究（cross-sectional study），市場份額僅能說明企業(yè)過去的競爭力，而不能完全說明企業(yè)在今后的市場地位。就目前動態(tài)、跨界的數(shù)字平臺經(jīng)濟(jì)而言，高頻率的創(chuàng)新產(chǎn)生了動態(tài)效率，數(shù)據(jù)市場也急劇變動，基于“結(jié)構(gòu)—行為—效果”的傳統(tǒng)分析框架難以適用。

其二，市場支配地位的不必然性?，F(xiàn)今網(wǎng)絡(luò)社會中，相關(guān)競爭主體只要能夠掌握足夠多的數(shù)據(jù)和信息，對消費(fèi)者進(jìn)行高精度畫像就能實(shí)施算法價格歧視，而無須必然擁有市場支配地位。以“經(jīng)營者具備市場支配地位”標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定算法價格歧視行為的違法性，無疑提高了《反壟斷法》規(guī)制算法價格歧視行為的門檻。因此，有學(xué)者認(rèn)為可通過競爭者和消費(fèi)者之間的法益變化來反映競爭秩序的現(xiàn)實(shí)效果，而不界定相關(guān)市場，直接認(rèn)定平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者實(shí)施了壟斷行為。

2.算法價格歧視并未構(gòu)成“新型壟斷”。誠然，由于算法的復(fù)雜性，算法價格歧視認(rèn)定過程中會涉及法律適用層面上的規(guī)范可解釋性以及量化分析等具體考量因素，但這并不必然導(dǎo)致既有制度體系的瓦解或重構(gòu)，也并非只有創(chuàng)設(shè)新制度才能滿足規(guī)制或監(jiān)管壟斷行為的需要。第一，算法價格歧視的違法性分析并未出現(xiàn)無法可依的情況，只是在市場支配地位認(rèn)定、競爭效果以及正當(dāng)理由等方面需要依據(jù)平臺經(jīng)濟(jì)的多元屬性而考慮算法、創(chuàng)新等元素。如，考慮到平臺企業(yè)定價策略的特殊性，可以用戶活躍數(shù)與有效轉(zhuǎn)化率等指標(biāo)代替以往的市場份額和營業(yè)額為標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)規(guī)模認(rèn)定，以適應(yīng)多邊平臺跨界競爭的現(xiàn)狀。第二，實(shí)踐中市場支配地位并非實(shí)施算法價格歧視行為的必要條件，價格上的差別待遇還可通過信息不對稱等予以實(shí)現(xiàn)。此時這一行為很可能會脫離反壟斷法規(guī)制調(diào)整的范圍，應(yīng)轉(zhuǎn)而訴諸于個人信息保護(hù)、數(shù)據(jù)安全等領(lǐng)域的相關(guān)法律進(jìn)行定性分析。因此，并非所有的算法價格歧視行為都涉嫌違反反壟斷法規(guī)定。即是說，不具備市場支配地位的實(shí)施主體可能不構(gòu)成違法壟斷行為，但卻可能會違反個人信息保護(hù)或數(shù)據(jù)安全等法律，需要進(jìn)行具體的個案分析。

綜上，大數(shù)據(jù)殺熟、算法價格歧視等行為雖面臨傳統(tǒng)框架下的分析困境，但并非新型壟斷行為，其行為類型和相應(yīng)的構(gòu)成要件也未脫離反壟斷法的制度框架和基本原理。法律適用中的技術(shù)問題可通過反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)借助技術(shù)手段或外部專家團(tuán)隊的力量等加以解決，而不具備市場支配地位的主體構(gòu)成壟斷行為時則應(yīng)個案分析。

（二）算法價格歧視反壟斷規(guī)制的底層邏輯：競爭損害分析

壟斷行為的違法性認(rèn)定關(guān)乎市場競爭與立法目的的有效平衡和聯(lián)動，是反壟斷規(guī)則體系構(gòu)建的核心。平臺天然的“壟斷”優(yōu)勢易被先入為主地認(rèn)定為“壟斷者”，但壟斷者的行為不等同于壟斷行為，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域存在壟斷結(jié)構(gòu)也不一定意味著就有反壟斷法意義上的壟斷行為。申而言之，算法價格歧視并非只是概念在不同學(xué)科之間的錯峰表達(dá)，其最終是否被認(rèn)定為違法而受到相應(yīng)處罰并不確定，需要進(jìn)行具體的競爭損害分析。

反壟斷視域下的反競爭效果，關(guān)乎經(jīng)營者實(shí)施算法價格歧視是否排除、限制競爭。只有價格歧視使交易對象處于“競爭劣勢”，才能認(rèn)定其構(gòu)成濫用市場支配地位。然而，算法價格歧視的對象為消費(fèi)者，消費(fèi)者之間不存在競爭損害，因而不能徑直適用“競爭劣勢”標(biāo)準(zhǔn)。對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，反壟斷法之于公平自由市場秩序的維護(hù)，其客觀結(jié)果應(yīng)有利于其他合法之競爭者，主張在第一線損害（primary- line injury）難以評估的情況下，可基于大量的消費(fèi)者歧視性反饋?zhàn)鳛榉磯艛鄨?zhí)法的啟動信號，這一觀點(diǎn)有待商榷。

其一，反壟斷法保護(hù)的是競爭而非競爭者。盡管有的反壟斷司法實(shí)踐中認(rèn)定損害終端消費(fèi)者的行為應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制，但立足于反壟斷法自身的功能定位和制度目標(biāo)，通常不會基于個人層面的差別待遇而對經(jīng)營者作出處罰。

其二，單純以消費(fèi)者損害、競爭者損害作為競爭損害的直接依據(jù)不符合反壟斷法在平臺經(jīng)濟(jì)治理中的定位。反壟斷法作用于微觀之維，需依法對特定行為進(jìn)行“合目的性”和“合規(guī)律性”的認(rèn)定和裁判。只有圍繞競爭損害分析展開其制度結(jié)構(gòu)、規(guī)范體系及反壟斷監(jiān)管，才能有效實(shí)現(xiàn)市場公平競爭的立法目標(biāo)、維護(hù)市場有序運(yùn)行的治理訴求。實(shí)際上，競爭損害已成為判斷涉嫌壟斷行為違法與否的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)：有競爭損害，方可判定存在壟斷行為；若無競爭損害，則反壟斷法無需介入。因此，算法價格歧視的反壟斷規(guī)制應(yīng)以競爭損害分析為邏輯起點(diǎn)，并以此構(gòu)建相應(yīng)的分析模式和規(guī)則體系。

（三）算法價格歧視的競爭效果評估：經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

反壟斷法天然地蘊(yùn)含著經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。競爭效果作為衡量算法價格歧視行為違法性的重要因素和指標(biāo)，需要依據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論對特定行為及其市場環(huán)境進(jìn)行分析評估。

1.兩種效應(yīng)。一方面，高度個性化的一級價格歧視使消費(fèi)者剩余從消費(fèi)者全部轉(zhuǎn)移至經(jīng)營者，導(dǎo)致“撥款效應(yīng)”（appropriation effect），使經(jīng)營者能夠最大限度地攫取消費(fèi)者剩余；另一方面，算法價格歧視以低于統(tǒng)一價格的優(yōu)惠吸引具有低支付意愿的消費(fèi)者（通常是弱勢群體）進(jìn)入市場，會產(chǎn)生“市場擴(kuò)張效應(yīng)”（market expansion effect）。從統(tǒng)一定價到價格歧視，社會總福利和消費(fèi)者剩余的變化主要取決于兩個效應(yīng)之間的強(qiáng)弱。具言之，撥款效應(yīng)下，當(dāng)企業(yè)設(shè)定個性化價格時，具有高支付意愿的消費(fèi)者可能被收取過高價格而遭受損失；而在市場擴(kuò)張效應(yīng)下，具有低支付意愿的消費(fèi)者可能會以低于統(tǒng)一價格的價格獲得商品，即兩種效應(yīng)的強(qiáng)弱導(dǎo)致了分配效率的不同。

2.市場競爭加劇。經(jīng)營者普遍實(shí)施算法個性化定價單獨(dú)競爭每個消費(fèi)者，市場競爭的加劇會產(chǎn)生高于統(tǒng)一定價的消費(fèi)者剩余，消除壟斷無謂損失。若不存在這種競爭效應(yīng)，經(jīng)營者收取消費(fèi)者愿意支付的最高價格，對消費(fèi)者的損害將是直接的，即激烈的市場競爭可以緩和算法價格歧視對消費(fèi)者福利造成的損害。然而，由于每種產(chǎn)品都會存在為該產(chǎn)品支付更高價格的黏性用戶，即使在更具競爭性的市場環(huán)境中，競爭對手也會通過個性化定價轉(zhuǎn)移黏性用戶在統(tǒng)一定價中享有的消費(fèi)者剩余，導(dǎo)致消費(fèi)者獲得的利益最小化，這意味著經(jīng)營者通過算法價格歧視獲取更多利潤和傷害消費(fèi)者的機(jī)會永遠(yuǎn)不會消失。即無論競爭水平如何，算法價格歧視始終都會對消費(fèi)者群體產(chǎn)生剝削。

3.效率與公平的深層矛盾。經(jīng)濟(jì)和社會組織正在向新的市場形式轉(zhuǎn)變，算法價格歧視對經(jīng)濟(jì)活動的介入在一定程度上提升了經(jīng)濟(jì)效率，但也帶來了復(fù)雜的公平問題。從公平價值角度看，商家采取選擇性的、利益至上的營銷方案似乎會形成事實(shí)上的“鄙視鏈”，加劇消費(fèi)者群體之間的差異，從而回歸到效率與公平的沖突之中?！凹词故亲铑B固的經(jīng)濟(jì)學(xué)家也必須承認(rèn)，增加整體社會福利但損害大多數(shù)消費(fèi)者的做法會引發(fā)嚴(yán)重的道德問題?！本哐灾?jīng)營者實(shí)施算法價格歧視所依據(jù)的信息往往較為固定，致使消費(fèi)者在不同的經(jīng)營者處遭受相同的對待，進(jìn)而造成了消費(fèi)者“數(shù)字畫像”的相同或相似。長遠(yuǎn)來看，這必將加劇消費(fèi)者群體之間的差異：一類能在市場中受到極大關(guān)注和優(yōu)待（強(qiáng)勢市場，the strong market），享受最好的價格、產(chǎn)品及服務(wù)；另一類則被算法評估為“低價值”消費(fèi)者（弱勢市場，the weak market），被收取高價且易被系統(tǒng)忽略。因市場購買力不同而受到不同對待與平臺企業(yè)通過數(shù)據(jù)驅(qū)動區(qū)分客戶類型而受到不同對待完全是兩碼事。

4.經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的局限性。壟斷在不同的學(xué)科視域下有著不同的含義，經(jīng)濟(jì)學(xué)上的壟斷強(qiáng)調(diào)“壟斷結(jié)構(gòu)”，而法律上的壟斷強(qiáng)調(diào)“壟斷行為”。借助于經(jīng)濟(jì)學(xué)分析能為壟斷行為的違法性認(rèn)定提供一定的參考，但經(jīng)濟(jì)分析本身僅是用來增強(qiáng)反壟斷科學(xué)性分析的輔助工具，并非執(zhí)法裁判的法定依據(jù)，故無法代替反壟斷規(guī)制適用。具言之，經(jīng)濟(jì)分析能否成為最終定案考量的因素很大程度上取決于其經(jīng)濟(jì)分析結(jié)果的準(zhǔn)確性和合理性，但數(shù)據(jù)來源和分析報告的結(jié)論以及相關(guān)結(jié)果的可信度、權(quán)威性一直是反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中的難點(diǎn)和痛點(diǎn)，算法價格歧視違法性的深入分析還應(yīng)結(jié)合具體行業(yè)情況、技術(shù)因素等多維度展開。

二、算法價格歧視的合法性與正當(dāng)性

鑒于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的壟斷情況和反壟斷的復(fù)雜性，對算法價格歧視引起的問題既不能視而不見，也不能任意夸大，而應(yīng)立足于現(xiàn)有的算法定價實(shí)踐，窺探算法價格歧視的實(shí)際競爭效果。2018年，OECD經(jīng)大量調(diào)研后在報告中明確指出：“一些媒體的軼事報道和有關(guān)文章很容易讓人擔(dān)心個性化定價的盛行，使得對價格不敏感、具有較高支付意愿的消費(fèi)者為此支付不公平的高價，然而并沒有證據(jù)支持這種擔(dān)憂?！?/p>

（一）算法價格歧視下的競爭機(jī)制并未偏航

1.市場化解決機(jī)制并未失靈。從目前的算法定價實(shí)踐來看，動態(tài)市場能夠自發(fā)糾錯，市場化解決機(jī)制仍在發(fā)揮重要的作用。譬如，算法消費(fèi)者（又稱“數(shù)字管家”）實(shí)現(xiàn)了消費(fèi)者的“匿名化”以及需求曲線的模糊化，通過消解算法價格歧視的生成條件，降低了企業(yè)利用實(shí)施消費(fèi)者價格歧視的可能性。這樣的統(tǒng)一行動可以提高消費(fèi)者在交易中的談判能力，讓消費(fèi)者的“數(shù)字畫像”變得模糊，從而改進(jìn)市場動態(tài)，實(shí)現(xiàn)市場競爭力以及消費(fèi)者福利的提升。這表明，消費(fèi)者在交易中具有一定的反制能力。再如，有的平臺企業(yè)推出的“自己定價”（name your own-price，NYOP）機(jī)制，允許消費(fèi)者參與定價過程，通過消費(fèi)者報價釋放具有自適應(yīng)閥值價格（adaptive threshold price）的市場信號，使賣方做出相應(yīng)的反應(yīng)，從而促成交易。實(shí)驗(yàn)結(jié)果表明，采用揭示性的自適應(yīng)閾值價格可以在不降低客戶滿意度的情況下為企業(yè)增加20%以上的利潤。這意味著動態(tài)NYOP機(jī)制中消費(fèi)者的參與性減少了對價格歧視的負(fù)面感知，提高了買賣雙方的交易率，增加利潤和福利的同時，也提升了客戶滿意度。市場自身的解決機(jī)制既為數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展留出了空間、避免了對算法的過度干預(yù)，又為消費(fèi)者贏得了交易的主動權(quán)，仍發(fā)揮著重要作用。

2.消費(fèi)者獲益。通過前述經(jīng)濟(jì)學(xué)分析可知，算法價格歧視會對消費(fèi)者福利產(chǎn)生復(fù)雜的影響：一方面，算法價格歧視允許經(jīng)營者最大程度地攫取消費(fèi)者剩余，使消費(fèi)者福利降為零；另一方面，又可以在不流失低支付意愿消費(fèi)者的前提下，對高支付意愿的消費(fèi)者收取高價來獲取高額利潤，從而在一定程度上提高社會總福利?！督篂E用市場支配地位行為暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）第20條系關(guān)于《反壟斷法》支配地位濫用行為中“不公平”“正當(dāng)理由”的規(guī)定，其中第6項(xiàng)“有關(guān)行為是否能夠使交易相對人或者消費(fèi)者獲益”可視為消費(fèi)者獲益抗辯。這意味著，如若能夠證明作為被歧視對象的消費(fèi)者能夠普遍獲利，則前述算法價格歧視的負(fù)外部性不復(fù)存在，也就失去了將其納入反壟斷法規(guī)制的根基。

從形成機(jī)制來看，算法價格歧視可基于消費(fèi)者偏好或錯誤認(rèn)知而實(shí)施。第一，基于消費(fèi)者偏好的算法價格歧視。此情形下定價機(jī)制的透明度較高，消費(fèi)者往往能夠知悉價格歧視產(chǎn)生的偏好原因并能夠自主選擇是否被歧視。算法消費(fèi)者可以利用數(shù)據(jù)來預(yù)測消費(fèi)者的偏好，幫助消費(fèi)者在市場交易中作出最優(yōu)決策。如一些價格比較網(wǎng)站（price comparison websites， PCWs）可以提高市場透明度，有效改善市場信息不對稱，帶來不可忽視的消費(fèi)者剩余增加，產(chǎn)生顯著的需求側(cè)效率。算法消費(fèi)者可從一定程度上抵消經(jīng)營者使用算法帶來的負(fù)面福利效應(yīng)。第二，基于錯誤認(rèn)知的算法價格歧視。Oren提出一種模型，認(rèn)為消費(fèi)者的支付意愿是消費(fèi)者偏好和錯誤認(rèn)知共同作用的結(jié)果。實(shí)踐中，經(jīng)營者往往利用大型數(shù)據(jù)集實(shí)時分析消費(fèi)者的行為缺陷和偏見，判斷消費(fèi)者何時處于“情緒熱態(tài)”并進(jìn)行針對性營銷。例如，目前Facebook和Google正試圖識別消費(fèi)者支付意愿中的誤解成分，使消費(fèi)者表現(xiàn)出對價值的高估或?qū)r格的低估。當(dāng)消費(fèi)者產(chǎn)生需求膨脹的誤解時，高估偏差會導(dǎo)致邊際消費(fèi)者在生產(chǎn)成本超過實(shí)際效益時購買產(chǎn)品，支付價格等于他們的感知利益而非實(shí)際利益，從而遭受實(shí)際損失。這表明，不同形成機(jī)制下的算法價格歧視行為的違法性是不確定的，評估其對消費(fèi)者福利的影響時不能一概而論，需結(jié)合具體行為進(jìn)行個案分析。

3.消費(fèi)者感知的公平性不足以成為反壟斷規(guī)制的理由。消費(fèi)者對算法價格歧視的譴責(zé)主要源于不公平的感知。公平?jīng)Q定了消費(fèi)者對價格的感知和可接受性，影響著消費(fèi)者的滿意度和行為。若消費(fèi)者在交易中感到明顯的不公平，就可能表現(xiàn)消極，從而導(dǎo)致更多的無謂損失。從《反壟斷法》第17條列舉的濫用行為來看，涉及價格濫用行為的是禁止具有市場支配地位的企業(yè)“以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品”，僅體現(xiàn)出“公平性”要求。實(shí)踐中我國競爭執(zhí)法部門在已經(jīng)查處的幾起涉及歧視的濫用市場支配地位的案件中，也機(jī)械地將競爭行為的公平性作為判斷行為違法性的核心認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。我國《反壟斷法》第1條也僅僅強(qiáng)調(diào)“保護(hù)市場公平競爭”，并沒有明確提出“保護(hù)市場自由競爭”。

然而，我國反壟斷法理論界已經(jīng)逐漸認(rèn)識到，“反壟斷法的主要任務(wù)是保護(hù)自由競爭”。 通過競爭法實(shí)施的干預(yù)，不應(yīng)該處理公平或者與其他政策目標(biāo)相關(guān)的問題。因此，算法定價的不公平性本身并不能成為反壟斷法規(guī)制算法價格歧視的理由。在糾正算法價格歧視對消費(fèi)者福利的不利影響中，公平因素的考慮雖然發(fā)揮了相關(guān)作用，但卻是次要的。

（二）算法價格歧視的實(shí)施限制

隨著對消費(fèi)者行為特征和購買習(xí)慣詳細(xì)數(shù)據(jù)的不斷增加，平臺企業(yè)似乎已經(jīng)具備由實(shí)施“三級價格歧視”轉(zhuǎn)向“一級價格歧視”的能力。正如Ezrachi和Stucke所指出的，完美的價格歧視可能無法實(shí)現(xiàn)，但“近乎完美”的價格歧視卻是觸手可及的。然而就目前情況而言，算法價格歧視自身存在天然的實(shí)施障礙，在主流電子商務(wù)中站穩(wěn)腳跟的過程非常緩慢。

1.“非歧視定價”模型。Ichihashi基于壟斷市場價格歧視理論和關(guān)于隱私的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，通過研究企業(yè)采取的隱私適用承諾和定價策略，認(rèn)為相比根據(jù)消費(fèi)者隱私數(shù)據(jù)進(jìn)行的“價格歧視”模型，在商家承諾不使用隱私“非歧視性定價”模型下，消費(fèi)者會支付更高的價格，并使企業(yè)獲得更高的收益。Ichihashi將這種現(xiàn)象解釋為企業(yè)的戰(zhàn)略承諾（firms strategic commitment）和消費(fèi)者的最佳反應(yīng)（consumers best response）。其通過構(gòu)建博弈模型對商家利用隱私進(jìn)行價格歧視和不使用隱私定價情況下的消費(fèi)者最終收益進(jìn)行分析（博弈過程如圖1所示）。模型中的兩個主體為：一個擁有K個待出售商品的壟斷平臺商家和一個擁有1單位需求的消費(fèi)者。從圖中可以看出，在商家是否承諾不使用隱私進(jìn)行價格歧視的兩種模型中，定價時間和階段有所不同：價格歧視模型中，商家在進(jìn)行產(chǎn)品推薦時才根據(jù)消費(fèi)者隱私進(jìn)行定價；而承諾不使用隱私定價模型中，商家在一開始就對商品進(jìn)行定價。

具言之，在價格歧視模型下，消費(fèi)者會披露盡可能少的信息來獲得更低的價格；而在非歧視模型中，公司承諾為每種產(chǎn)品設(shè)定統(tǒng)一價格（即消費(fèi)者最初的信息披露不會影響價格），導(dǎo)致商品價格在博弈之初就被確定，消費(fèi)者無法通過減少隱私透露來獲得更低的價格。此時消費(fèi)者為了精準(zhǔn)推薦而披露更多隱私的行為具有負(fù)外部性，即使商家定價較高消費(fèi)者也愿意購買，即商家在不認(rèn)識消費(fèi)者的情況下就已為其設(shè)定較高的價格，這一后果需要由消費(fèi)者群體共同承擔(dān)。以這種角度來看，企業(yè)傾向于承諾不實(shí)行價格歧視以獲取更大的利益。

2.消費(fèi)者之間的套利。企業(yè)主要通過兩種方式拒絕向經(jīng)銷商銷售產(chǎn)品：一是直接拒絕向受惠的低價消費(fèi)者出售超過個人消費(fèi)的數(shù)量，二是在出售產(chǎn)品時對個人或知識產(chǎn)權(quán)施加轉(zhuǎn)售限制。以上行為構(gòu)成反競爭行為，也是將算法價格歧視納入反壟斷法規(guī)制范圍的重要條件。而算法價格歧視更可能出現(xiàn)在套利機(jī)會有限的市場，例如易腐商品市場和高交易成本市場（包括搜索成本）、服務(wù)市場以及不透明、差別定價與異質(zhì)產(chǎn)品相結(jié)合的市場。若平臺經(jīng)營者未能阻止這種個性化價格的套利，則所有消費(fèi)者需求都將通過企業(yè)向受惠的支付低價消費(fèi)者出售的產(chǎn)品來滿足，即受惠的低價消費(fèi)者消費(fèi)一部分，另一部分則轉(zhuǎn)售給未受惠的高價消費(fèi)者。至此，公司便失去個性化定價的動力，恢復(fù)統(tǒng)一定價，并以較高的統(tǒng)一價格來銷售其產(chǎn)品。

“線上價格歧視的神秘之處在于為什么它似乎很少發(fā)生”。算法價格歧視作為一種日常的商業(yè)模式，其是否正當(dāng)和合理，需要在市場運(yùn)行中加以驗(yàn)證，不應(yīng)簡單地以一時輿論為基準(zhǔn)進(jìn)行判斷，也不能基于單一場景下結(jié)論。此外，適用反壟斷法評估算法價格歧視的實(shí)施效果時，應(yīng)側(cè)重行為對整個消費(fèi)者群體的影響，而非其對某一類別單個消費(fèi)者的影響。

三、算法價格歧視的反壟斷規(guī)制路徑優(yōu)化

（一）優(yōu)化反壟斷監(jiān)管規(guī)則和機(jī)制

競爭法優(yōu)先，慎用管制。算法產(chǎn)生的問題應(yīng)當(dāng)優(yōu)先使用競爭法規(guī)則，而慎用直接管制措施。通過反壟斷規(guī)則降低企業(yè)定價方面的能力，不會就此扼殺企業(yè)創(chuàng)新的能力和動機(jī)，且消費(fèi)者仍有可能從技術(shù)中獲益。但對算法價格歧視本身予以禁止、切斷大數(shù)據(jù)的信息流對消費(fèi)者來說可能是凈損失。鑒于算法價格歧視蘊(yùn)含的創(chuàng)新性，應(yīng)在剛性監(jiān)管執(zhí)法融入柔性的軟法治理。近年來，“輕手管制（light-touch）”的理念成為反壟斷機(jī)構(gòu)普遍奉行的原則。輕手并不是放縱不管，而是以包容審慎的態(tài)度對待數(shù)字市場發(fā)展，給予互聯(lián)網(wǎng)平臺創(chuàng)新發(fā)展的機(jī)會和必要的試錯空間。

（二）創(chuàng)新元素的考量

由于現(xiàn)階段很難充分認(rèn)識企業(yè)通過創(chuàng)新方式利用數(shù)據(jù)和算法帶來的影響，倘若盲目執(zhí)行模糊不清的標(biāo)準(zhǔn)，很可能會扼殺數(shù)字企業(yè)的創(chuàng)新和競爭力，提高反壟斷責(zé)任的過度執(zhí)行和假陽性調(diào)查結(jié)果的風(fēng)險。我國反壟斷理論界已經(jīng)在思考創(chuàng)新考量的空間，并試圖將“創(chuàng)新”納入反壟斷的審查范圍。

競爭評估和數(shù)據(jù)保護(hù)評估涉及數(shù)據(jù)驅(qū)動型創(chuàng)新（data-driven innovation）和數(shù)據(jù)保護(hù)型創(chuàng)新（data-protection innovation）。鑒于量化困境，歐委會認(rèn)為應(yīng)當(dāng)放寬對創(chuàng)新抗辯成功的要求。以TFEU第102條為例，為避免相關(guān)行為被最終認(rèn)定為濫用市場支配地位，被告要么需要證明行為的效率利益大于反競爭效果，要么需要為這種行為提供客觀理由。其中，客觀理由的一個例子是“優(yōu)勝劣汰”（competition on the merits），指企業(yè)為維護(hù)自身商業(yè)利益而采取合理和相稱措施的行為。如企業(yè)通過合理、相稱的措施來實(shí)現(xiàn)對價格、質(zhì)量、選擇、創(chuàng)新等競爭維度的追求而吸引消費(fèi)者的行為都構(gòu)成“優(yōu)勝劣汰”。從這種意義來看，算法價格歧視應(yīng)當(dāng)是指一種合理的競爭。在監(jiān)管框架確立的合法性邊界下，“優(yōu)勝劣汰”可以作為鼓勵創(chuàng)新的強(qiáng)有力的工具。

（三）推動算法權(quán)力治理工具的建立

算法已經(jīng)對數(shù)據(jù)運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)效果造成實(shí)質(zhì)影響，為確保算法的客觀中立性，就需要開啟算法黑箱，明晰算法定價機(jī)制。美國計算機(jī)協(xié)會（USACM）在《算法透明性和可問責(zé)性聲明》中敘述了算法透明性、可責(zé)性等七條原則，其中提到導(dǎo)致算法不透明的各種因素，如不便于解釋、商業(yè)秘密泄露等導(dǎo)致的透明度成本過高、可能違法隱私預(yù)期等。要求企業(yè)披露算法可能會觸及其商業(yè)模式核心，導(dǎo)致商業(yè)秘密的泄露，不利于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和競爭。但算法黑箱又引發(fā)了社會的焦慮情緒，公眾對提升透明度的訴求也越來越高。算法公開確有必要，但需要具有相應(yīng)技術(shù)和知識的監(jiān)管人員來對定價算法進(jìn)行識別和法律定性，這涉及法律、經(jīng)濟(jì)、計算機(jī)領(lǐng)域的融合。具體而言，其一，要保證數(shù)據(jù)來源、內(nèi)容、處理可查，明確數(shù)據(jù)操作過程。其二，從根本上提高設(shè)計者的算法素養(yǎng)，必要時可上升至法律予以規(guī)范。此外，還可以考慮由監(jiān)管機(jī)關(guān)制定基礎(chǔ)的定價算法直接植入到所有被監(jiān)管的定價算法中，以保持算法規(guī)則的基本穩(wěn)定。其三，設(shè)置“個性化”的透明度義務(wù)?？山梃b歐洲監(jiān)管中心（Centre on Regulation in Europe， CERRE）的做法，僅針對最重要的在線平臺（如數(shù)字守門人，digital gatekeeper）設(shè)置合乎比例的透明度義務(wù)，避免企業(yè)核心商業(yè)秘密的不當(dāng)泄露。

（四）積極探尋消費(fèi)者保護(hù)新路徑

算法價格歧視的可責(zé)性在于，它可能會損害消費(fèi)者的公平交易權(quán)和自由選擇權(quán)。數(shù)字經(jīng)濟(jì)使消費(fèi)者需求由大眾化轉(zhuǎn)向精細(xì)化和定制化，而消費(fèi)者對商品的選擇很大程度上依賴于經(jīng)營者對商品的精準(zhǔn)投放。經(jīng)營者在很大程度上主導(dǎo)了交易結(jié)果，并使消費(fèi)者在交易中處于劣勢地位。加之算法的不透明性以及用戶鎖定效應(yīng)限制了消費(fèi)者轉(zhuǎn)向其他更優(yōu)質(zhì)的企業(yè)，從而限制、排除了競爭，惡化了消費(fèi)者自由選擇的環(huán)境。“競爭過程”不僅要考慮靜態(tài)效率下的價格、數(shù)量以及質(zhì)量參數(shù)，還要考慮動態(tài)效率所要求采用的更復(fù)雜的“消費(fèi)者選擇”或“消費(fèi)者主權(quán)”方法，使消費(fèi)者能夠根據(jù)自身喜好影響競爭過程。

但不管是歐盟的《歐洲聯(lián)盟運(yùn)作條約》（Treaty on the Functioning of the European Union， TFEU）、 美國的《羅賓遜－帕特曼法案》，還是我國《反壟斷法》，均將“排除、限制競爭”作為認(rèn)定算法價格歧視行為的結(jié)果要件。即使能夠認(rèn)定競爭者和消費(fèi)者之間的法益變化在一定程度上反映了競爭秩序的現(xiàn)實(shí)效果，也不能撇開“排除、限制競爭”這一結(jié)果要件。

鑒于各國法域的反壟斷標(biāo)準(zhǔn)對消費(fèi)者福利和社會整體福利賦予了不同的權(quán)重，消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)是將算法價格歧視納入反壟斷規(guī)制的必要條件。但反壟斷法維護(hù)市場競爭秩序的定位就表明了其無法精準(zhǔn)對標(biāo)消費(fèi)者保護(hù)，其局限性是顯而易見的。因此，為緩解數(shù)字經(jīng)濟(jì)對消費(fèi)者公平交易權(quán)以及自由選擇權(quán)帶來的沖擊，就需要適當(dāng)拓寬消費(fèi)者安全權(quán)的內(nèi)涵。消費(fèi)者為商品或服務(wù)提供對價后，經(jīng)營者就應(yīng)當(dāng)對消費(fèi)者人身、財產(chǎn)安全承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。特別是隨著非價格維度的考量在互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場以及多邊市場上不斷提升，消費(fèi)者數(shù)據(jù)權(quán)益屬性的強(qiáng)化是必然的發(fā)展趨勢。

四、結(jié)語

算法價格歧視是新經(jīng)濟(jì)形態(tài)下的產(chǎn)物，蘊(yùn)含著創(chuàng)新元素。其有可能損害市場競爭、構(gòu)成反壟斷法上的濫用市場支配地位，但也能促進(jìn)市場競爭、提高社會整體福利。因此，其違法性需要在現(xiàn)有反壟斷法框架內(nèi)進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母偁幏治龊头烧撟C。算法價格歧視有其存在的合法性和正當(dāng)性，其反競爭效果不應(yīng)被無限夸大。實(shí)際上，現(xiàn)行定價實(shí)踐并未造成市場競爭機(jī)制的失靈，定價算法的應(yīng)用實(shí)踐提升了經(jīng)濟(jì)效率，也為消費(fèi)者帶來了實(shí)際效益。由于自身存在實(shí)施限制，其在平臺經(jīng)濟(jì)中的發(fā)展非常緩慢。由“非歧視定價”模型可知，平臺企業(yè)在承諾不實(shí)行價格歧視時，可在價格博弈之初設(shè)置高價以獲取更大的利益，而消費(fèi)者之間的套利、不公平的感知都會阻礙算法價格歧視的實(shí)施。

“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象也引發(fā)了對消費(fèi)者保護(hù)制度的反思和重塑，算法價格歧視不只是一個純粹的反壟斷問題，還涉及消費(fèi)者保護(hù)法等其他法律，以及經(jīng)濟(jì)學(xué)、計算機(jī)領(lǐng)域等。如，算法價格歧視的違法性可借助經(jīng)濟(jì)學(xué)工具進(jìn)行競爭效果評估。為反壟斷執(zhí)法注入“輕手管制（light-touch）”的理念，進(jìn)而優(yōu)化反壟斷監(jiān)管規(guī)則和機(jī)制。通過建立算法權(quán)力治理工具，可進(jìn)一步提高算法定價的透明度。反壟斷法在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面的間接性，激勵著競爭法理論界和實(shí)務(wù)界不斷探索競爭法與消費(fèi)者保護(hù)法在市場規(guī)制法體系下合作規(guī)制的新模式。我們既不能無視反壟斷法在算法價格歧視規(guī)制中的作用，也不應(yīng)人為夸大反壟斷法的地位，而應(yīng)在反壟斷法設(shè)定的調(diào)整范疇內(nèi)，對算法價格歧視行為的違法性進(jìn)行分析、認(rèn)定并做出合理判斷。對算法價格歧視實(shí)施過于積極的規(guī)制可能對企業(yè)的投資動機(jī)、創(chuàng)新活力以及市場動態(tài)造成負(fù)面影響。

基金項(xiàng)目：本文為中國社會科學(xué)院國情調(diào)研重大項(xiàng)目“互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險的法律規(guī)制”（GQZD2020007）階段性成果。

作者簡介：谷月，中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)博士研究生。