摘要：反壟斷刑事責任制度的落地需要立法者將壟斷行為犯罪化，但傳統(tǒng)的社會危害性原則、危害原則和法益保護說三種犯罪化依據(jù)無法為壟斷行為入罪提供理論支撐。壟斷行為入罪的域外經(jīng)驗表明，公眾態(tài)度影響反壟斷規(guī)制的模式與進程?，F(xiàn)有壟斷行為法律責任的威懾力不足，刑法作為“后矛盾法”理應退居民事與行政責任干預之后。故而，構(gòu)建以“公眾態(tài)度”為入罪起點、“最后威懾”為刑事責任定位的犯罪化路徑，是壟斷行為入罪的正當理據(jù)。壟斷行為犯罪化的關鍵是厘清刑法與反壟斷法的邊界，由此刑事責任的輻射范圍應限定于核心卡特爾?；谑袌龅淖晕艺{(diào)整功能和刑法控制的負面效應，二元化犯罪模式可以考慮作為壟斷罪的構(gòu)建范式。

關鍵詞：壟斷行為；刑事責任；犯罪化根據(jù)

一、“爭議”照進“現(xiàn)實”：反壟斷刑事責任入法

新修訂的《反壟斷法》增添第六十七條，將刑事責任條款獨立嵌入。創(chuàng)設明確、獨立的刑事責任條款有助于完善反壟斷法的法律責任制度，表明強化反壟斷威懾的價值立場。《反壟斷法》刑事責任條款的增設，一方面維持原《反壟斷法》中對犯罪行為的追責路徑，另一方面再度引發(fā)是否對壟斷行為進行刑事追責的話題關注。壟斷行為犯罪化的學理爭鳴眾說紛紜，莫衷一是。呼吁為壟斷行為設置刑事責任的討論主要集中在“壟斷行為具有嚴重社會危害性”“壟斷行為侵害了自由競爭的法益”以及“民事責任與行政責任對壟斷行為的威懾力不足”三個方面。反對壟斷行為犯罪化的學者雖然肯定了壟斷行為的危害性，但基于反壟斷法的模糊性與隱蔽性，秉持慎刑原則較為適宜。同時，危害性入罪理論僅僅是一種邏輯演繹，無法結(jié)合反壟斷法的特殊性論證刑法規(guī)制的實際效果。更為重要的是，從壟斷行為入罪的后果考量，刑事制裁會帶來過度威懾，產(chǎn)生諸如降低市場效率、抑制經(jīng)營者積極性等負面效果。刑法之手不適當?shù)厣煜蛎袷陆?jīng)濟領域的現(xiàn)實威脅致使“過度刑法化”備受質(zhì)疑，壟斷行為的犯罪化亦面臨相同的困境。

縱觀之，經(jīng)營者實施壟斷行為應否承擔刑事責任在我國學界與輿論討論中歷來存在爭議，平臺經(jīng)濟反壟斷浪潮的持續(xù)推進則為反壟斷威懾強化提供了現(xiàn)實背書。 當前反壟斷法刑事責任條款的擬定雖為刑法中壟斷罪的設立埋下伏筆，然而，應否以及以何種方式將壟斷罪嵌入刑法制度體系中，仍有待理論上的進一步澄清。有鑒于此，本文擬以刑法的傳統(tǒng)入罪理論為依據(jù)檢視壟斷行為入罪的可能性，借鑒域外經(jīng)驗歸納和厘定壟斷行為入罪的考量因素和規(guī)制邊界，以期為未來壟斷行為犯罪化的最終入法提供參考。

二、壟斷行為犯罪化的學理檢視

犯罪、刑事責任與刑罰緊密銜接，構(gòu)成犯罪是危害行為承擔刑事責任并受到刑罰處罰的前提。討論反壟斷刑事責任條款的實現(xiàn)首先需要回應壟斷行為是否有可能構(gòu)成犯罪的前置命題。“對大量無關緊要的行為加以禁止，防止不了可能由此產(chǎn)生的犯罪。相反，是在制造新的犯罪?！庇纱耍瑝艛嘈袨榈姆缸锘瘧攲徤鞑⒕邆淞钊诵欧恼斝岳頁?jù)，而社會危害性原則、危害原則以及法益保護理論是當前的主流犯罪化理據(jù)，學界對壟斷行為入罪的探討也圍繞這三個方面展開。

（一）社會危害性原則與壟斷行為

壟斷行為的危害性主要體現(xiàn)在對競爭秩序和社會福利的減損。一方面，壟斷行為會破壞市場的自由競爭機制、抑制市場創(chuàng)新；另一方面，壟斷行為會對中小企業(yè)的進一步發(fā)展造成損害，進而降低社會整體福利水平。壟斷行為的社會危害性往往構(gòu)成論證壟斷行為應當犯罪化的重要標準與依據(jù)?！耙耘袛鄩艛嘈袨榈纳鐣：π詾榍疤?，才能得出是否處以刑罰的結(jié)論?！?/p>

然而，社會危害性原則作為壟斷行為犯罪化理據(jù)存在一定的缺陷。首先，社會危害性理論的理念來源與現(xiàn)代法治精神相背離。作為我國刑法中的傳統(tǒng)理論，社會危害性原則是對前蘇聯(lián)的“社會危害性中心論”刑法體系的法律移植，而蘇聯(lián)所指的“社會危害性”具有濃烈的階級色彩，以維護社會秩序和控制社會為基本宗旨。該原則下的待入罪行為往往伴隨著對“社會關系的秩序”的破壞，對此種類型的危害行為施以刑法控制乃是國家本位主義刑法觀的體現(xiàn)，與自由主義刑法觀相背離。因此，該理論在價值層面并不適合作為壟斷行為入罪的理據(jù)。其次，社會危害性原則難以確立壟斷行為的入罪邊界。作為壟斷行為是否應當入罪的參考依據(jù)，社會危害性原則僅能夠承擔有限職責，并不具備限制刑法無限擴張的機能。這是基于“社會危害性原則只是對犯罪的社會定義的一種否定評價，可以在任何時候為超越法律規(guī)范提供根據(jù)?！弊詈螅鐣：π栽瓌t作為壟斷行為入罪理論存在明顯的邏輯瑕疵。民事、行政以及刑事違法行為都具有“嚴重的社會危害性”，倘若以“嚴重的社會危害性”為標準，難以界定該危害行為應當由何種法律進行規(guī)制。在界定危害行為的性質(zhì)時，一般以“刑法對其進行規(guī)制，因此為刑事違法行為，具有嚴重的社會危害性”作為推論邏輯。而以“嚴重的社會危害性”作為壟斷行為的入罪理由，是一種借助“他證”的循環(huán)論證。 刑法將特定行為規(guī)定為犯罪，故其具有刑事違法層面的嚴重社會危害性，該推論顯然合理。但若將其倒置，僅僅因為壟斷行為具有嚴重社會危害性就應當由刑法進行規(guī)制的邏輯則無法成立。

（二）危害原則與壟斷行為

以非法侵害他人權(quán)益作為刑法懲罰的開端，危害原則便存在兩個維度的理解：“第一層維度是限制國家刑罰權(quán)、第二層維度是禁止個人濫用自由”。危害原則通過第一層維度限制壟斷行為的入罪門檻，保護公民免受刑法任意苛責，確立了刑罰權(quán)行使的道德限制，而第二層維度則為刑法擴張?zhí)峁┮罁?jù)，明確了刑法規(guī)制的道德底線。相比于“社會危害性理論”，危害原則更加體現(xiàn)出刑法的克制。

根據(jù)危害原則理論，壟斷行為契合危害原則之“危害”屬性，屬于危害原則下刑法可干預范疇。對于“危害”一詞的認識與判斷，密爾認為：“當某個行為損害了法律通過默契或明確保護的權(quán)利時，社會對其擁有管轄權(quán)?！?即“危害”是對法律所保護的權(quán)利的一種侵害。范伯格進一步指出，“危害并非日常生活中的危害，危害是對利益的不法侵害，更加強調(diào)‘不法性’”。據(jù)密爾和范伯格對“危害”的描述，待入罪的危害行為必須是一種“不法行為”對法律所保護的某種權(quán)利的侵害。壟斷行為則是《反壟斷法》明文規(guī)定的“不法行為”，以平臺經(jīng)濟背景下阿里巴巴實施的“二選一”壟斷行為為例，首先，商家入駐阿里巴巴平臺后就相應失去了入駐其他平臺的權(quán)利，平臺內(nèi)商家競爭自由受到限制；其次，阿里巴巴具有市場支配地位的情況下，大量商家選擇入駐阿里巴巴，其他競爭性平臺被迫面臨商家批量下架的窘境，其經(jīng)營利益受到損害；最后，通過強制二選一鎖定用戶后，消費者不得不被動使用阿里巴巴平臺進行消費，自主選擇權(quán)在內(nèi)的消費者福利受到明顯影響。上述相關經(jīng)營者自主選擇權(quán)、消費者福利以及市場競爭秩序當然受到法律保護，而濫用市場支配地位的壟斷行為也系明文規(guī)定的違法行為，基于此，壟斷行為侵害法律所保護的各項利益，在應然層面符合入罪的標準。

然而，危害原則只是思考應否對某一行為施加刑罰的起點，并不能提供刑罰強制的所有正當事由。故壟斷行為雖然屬于危害原則視閾下刑法的可干預范圍，但壟斷行為入罪的實踐基礎仍有待進一步論證。“犯罪是惡之行為的評價，它不但涉及對行為的價值評判，還涉及對這種‘惡’的程度的評價?！眽艛嘈袨榈摹皭骸敝潭扔葹橹档弥攸c關注。反對將卡特爾行為犯罪化的學者指出：“立法機關無法準確評估卡特爾行為的嚴重經(jīng)濟危害性”。質(zhì)言之，壟斷行為的危害性程度較為抽象，當前尚無恰當?shù)睦碚摴ぞ吣軌驅(qū)ζ錅蚀_測估。有學者曾嘗試利用經(jīng)濟學分析工具量化壟斷行為造成的損失，并將壟斷損失劃分為“福利轉(zhuǎn)移損失”和“社會福利凈損失”。此類古典經(jīng)濟模型對壟斷行為的損害分析的確能夠大致勾勒損失框架，但仍然沒有辦法精確計算損失量。在充滿活力的競爭環(huán)境中，市場主導下的合理定價難以溯源，伴隨價格上漲，消費者與經(jīng)營者之間減少的交易量亦無法估計。因此，私益損害與公益損害的程度難以準確衡量。更為棘手的是，當前平臺經(jīng)濟的競爭屬性加劇了壟斷行為危害程度的評估難度。平臺經(jīng)營者持續(xù)通過大數(shù)據(jù)、算法等數(shù)字技術提高競爭優(yōu)勢，壟斷行為的隱蔽性和壟斷損害的不確定性隨之強化。頭部平臺僅通過數(shù)據(jù)控制便可以設置市場進入壁壘，增加其他經(jīng)營者進入互聯(lián)網(wǎng)領域的成本，進而影響競爭者、經(jīng)營者與消費者之間的利益。然而，平臺企業(yè)通過將數(shù)據(jù)資源轉(zhuǎn)化為競爭優(yōu)勢后，隨之而來的利益損害未能有效計算。最后，監(jiān)管機構(gòu)對壟斷行為危害性的認知呈多樣化和動態(tài)化，危害性評估標準難以形成固定模式。以執(zhí)法機構(gòu)針對過高定價與價格歧視行為的監(jiān)管態(tài)度為例。基于市場自愈能力與政府積極監(jiān)管形成的價值張力，過高定價行為是否應當進行干預和懲罰往往存在爭議，但執(zhí)法機構(gòu)面臨屬于過高定價的典型案例時仍會積極主動干預。與之形成鮮明對照的是，鑒于價格歧視行為內(nèi)蘊的效率促進與競爭損害之矛盾，以及為識別價格歧視行為而產(chǎn)生的巨大監(jiān)管成本，執(zhí)法機構(gòu)對價格歧視行為的監(jiān)管彰顯出明顯的包容趨向，與價格歧視行為相關的執(zhí)法案件亦鳳毛麟角。多樣化的壟斷行為帶來愈加靈活的監(jiān)管策略，隨著市場結(jié)構(gòu)的多元化與經(jīng)濟政策的不確定性，社會公眾和執(zhí)法機構(gòu)對于壟斷行為危害性的認知亦會隨之更迭，對于危害性的評估便更難形成一套穩(wěn)定的判定體系。

作為壟斷行為應然入罪理據(jù)的危害原則，能否直接為壟斷行為入罪提供現(xiàn)實基礎是壟斷行為犯罪化的關鍵點。危害原則作為犯罪化理據(jù)曾受到質(zhì)疑，部分學者認為危害原則欠缺應預防何種程度的危害的判斷標準，在實際應用中并不能直接對立法決策進行指引。可見，危害原則的題中應有之義并未包含“危害性”程度的界定。危害原則在刑法立法的道路中僅能提供犯罪化活動的應然理據(jù)，無法保障壟斷行為入罪的實踐基礎。

（三）法益保護說與壟斷行為

“壟斷行為侵犯的自由競爭機制是一項重大的法益。對自由競爭的法益造成損害的行為，屬于破壞重大法益的危險行為，具有‘應刑罰性’”。壟斷行為犯罪化的視角從壟斷行為的危害性理論轉(zhuǎn)向了法益保護理論。壟斷行為主要侵害競爭自由法益與消費者的經(jīng)濟利益，以上利益在法益保護理論的犯罪化邏輯支撐下顯然屬于應當受到刑法保護的重要法益，由此應當將其納入刑法的規(guī)制范圍，進而保護重大法益免受危害行為的侵害。然而，我國刑法并未專條規(guī)定“法益”的內(nèi)涵，法益保護理論的邏輯演繹并不能為壟斷行為入罪提供理論依據(jù)與現(xiàn)實基礎。

其一，法益保護理論的入罪邏輯衍生出的刑法僅僅是“立法者的法”而非“社會公民的法”。立法者借由法益保護理論的外殼，可以對犯罪進行“膨脹性建構(gòu)”。隨著平臺經(jīng)濟的崛起和迅猛發(fā)展，平臺經(jīng)濟領域反壟斷的規(guī)制目標引發(fā)熱議，其中消費者福利的效率損失不再是反壟斷關注的終點，反壟斷規(guī)制的目標重新定位于實現(xiàn)競爭與創(chuàng)新之間的均衡，創(chuàng)新成為壟斷行為侵害的新法益。另外，學界對于壟斷行為侵害法益的認識各不相同，例如保護自由競爭論、保護公平競爭論、保護經(jīng)濟效率論以及綜合論?？梢妷艛嘈袨榍趾Φ姆ㄒ婢哂袕碗s性與多樣性，在法益保護理論的指引下，立法者為了保護其認為重要的任何利益將不斷地擴張“法益”的內(nèi)涵，刑法由此成為立法者控制社會的工具。

其二，法益保護理論的入罪邏輯與壟斷罪的法益性欠缺存在沖突。倘若將壟斷行為犯罪化，壟斷類犯罪便成為一種行政犯。行政犯區(qū)別于自然犯，自然犯指本身當然違反倫理道德的傳統(tǒng)型犯罪；行政犯主要指由于法律的禁止性規(guī)定而導致的犯罪，同時具有行政違法性和刑事違法性。行政犯僅僅是行為人對國家行政法規(guī)不服從的表現(xiàn)形式，并不具有法益侵害性，“法益性的欠缺”是行政犯罪的先天特征。倘若一定要探究行政犯所侵害的“法益”，也僅僅是一種抽象的法秩序，與普遍的法益概念有所區(qū)別。由此，“法益”成為壟斷行為犯罪化路徑中的偽概念。

三、壟斷行為入罪的理據(jù)分析

壟斷行為納入刑法規(guī)制需要立法者秉持審慎的態(tài)度，并為其尋找可靠的理論支點。然而，傳統(tǒng)的犯罪化路徑無法為壟斷行為入罪提供堅實的理論依據(jù)。結(jié)合域外經(jīng)驗與刑法理論，刑法規(guī)制壟斷行為的正當性可凝練于兩個因素，公眾態(tài)度系入罪考量的開端，而刑法的威懾保障系刑事責任的最終定位。

（一）公眾態(tài)度：壟斷行為犯罪化的起點

1.公眾態(tài)度對壟斷行為規(guī)制模式的影響

不同的社會環(huán)境與公眾認知針對壟斷行為存在差異化的倫理評價，進而導致各國采取多元化的規(guī)制手段。以卡特爾為例，各國民眾對卡特爾的邪惡程度以及壟斷經(jīng)營者是否應當受到懲罰的態(tài)度相去甚遠。在歐盟，卡特爾活動往往被公眾和政界人士視為“監(jiān)管”問題，故需對參與企業(yè)采取罰款、禁令等措施實施補救。但對大多數(shù)美國人來說，操縱價格則被視為秘密盜竊。即使相較歐盟具有更為有利的公眾心理基礎，美國也耗費了長達70-80年才逐漸普遍接受針對壟斷行為大量起訴和定期監(jiān)禁是有必要的。

公眾態(tài)度不僅影響壟斷行為的規(guī)制模式，也會影響到刑法規(guī)制壟斷的進程。鑒于反壟斷入罪缺乏社會公眾的普遍認同，許多國家雖然在法條層面為壟斷行為設置了嚴厲的刑事責任，但在司法實踐中卻甚少適用?！凹词箍ㄌ貭栃袨楸患{入刑法規(guī)制，也時常會因為欠缺與社會、倫理和道德標準的一致性，致使法條被虛置?！崩纾绹钤缭凇吨x爾曼法》中為壟斷行為規(guī)定了監(jiān)禁刑，但該法頒布七十多年以來，壟斷罪處罰始終停留于法律文本的名義規(guī)定之中。司法部提起的反壟斷訴訟大多也僅為民事賠償，并輔之以罰金適用。受美國立法影響，日本于1947年制定了《關于禁止私人壟斷和確保公正交易的法律》，設置了嚴厲的刑事責任。然而，該法試行后的30年里，日本公正交易委員會告發(fā)的刑事案件僅有1974年的石油卡特爾案件一例。同樣，英國和愛爾蘭雖然也頒布了刑事競爭法規(guī)，但其司法實踐中的定罪案例仍然較少。綜上分析，許多國家針對壟斷行為入罪從立法到執(zhí)法都經(jīng)歷了漫長的等待，社會公眾對立法活動的普遍認知態(tài)度無疑對其起到關鍵性作用。

2.公眾態(tài)度對壟斷入罪全球化的影響

壟斷行為犯罪化是全球反壟斷立法的新趨勢。然而，壟斷行為入罪的全球趨勢面臨兩大障礙：公眾態(tài)度和體制結(jié)構(gòu)?！安⒉皇撬泄姸枷嘈趴ㄌ貭柗缸飸斒艿奖O(jiān)禁的刑事處罰，同樣，歐洲和亞洲的司法管轄區(qū)的傳統(tǒng)方式是用行政機構(gòu)對企業(yè)實施行政罰款，在短期內(nèi)很難發(fā)生重大變化”。盡管公眾態(tài)度被認為是阻礙壟斷行為入罪的因素，但壟斷行為入罪的全球趨勢系不爭的事實。并且，部分學者也以此現(xiàn)狀呼吁我國跟上壟斷入罪全球化進程。然而，透過入罪全球化的現(xiàn)狀探究其本質(zhì)，國際上對壟斷行為入罪的呼聲此起彼伏的原因之一可能在于，隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，國際卡特爾的損害日益增強，各國傾向于將壟斷行為犯罪化以此促進引渡。美國自1995年起不僅起訴有美國人參與的國際卡特爾，還逐漸對外國人實施的在美國領土之外的卡特爾提起刑事訴訟。“1990年至2007年間，美國司法部針對卡特爾判處監(jiān)禁的人員中越來越多的比例是外國人。該刑事定罪趨勢似乎是跨國執(zhí)法利益的產(chǎn)物，而不是國內(nèi)自下而上的過程的產(chǎn)物?！庇纱?，壟斷行為入罪的全球化現(xiàn)狀并非意味著公眾態(tài)度趨于一致，相反，公眾態(tài)度的多樣化系壟斷行為入罪全球化的障礙。

法律不應當是“立法者的法”，對于壟斷行為是否應當設置刑事責任，我們有必要將視角從“立法者”的“法益角度”切換到“社會公眾”的“規(guī)范認同”，民主社會需要人們的規(guī)范認同才能保障自己的有效運轉(zhuǎn)。立法者通過立法活動將危害行為納入刑法規(guī)制，旨在通過立法從外部禁止該危害行為的實施，公眾的認知與態(tài)度是危害行為犯罪化“由外向內(nèi)”“自上而下”的關鍵因素，最終將影響到刑法規(guī)范的有效執(zhí)行。基于此，關于壟斷行為是否應當犯罪化的立法討論中，應當將壟斷行為犯罪化的公眾態(tài)度作為壟斷行為入罪的起點。德沃金認為“法律是一種不斷完善的實踐，雖然可能因其缺陷而失效，但它絕不是一種荒唐的玩笑。” 當前，我國缺少壟斷行為入罪的公眾基礎，倘若以壟斷行為侵害的“法益”值得保護，抑或是以緊跟全球壟斷行為入罪的大潮流為入罪緣由，那么壟斷罪的設立必將由于欠缺民眾基礎，進而面臨類似美國的適用困境。

（二）刑法威懾：反壟斷刑事責任的定位

1．《反壟斷法》的威懾力分析

設立刑事責任是對壟斷行為的威懾力加成，也是對現(xiàn)行《反壟斷法》的威懾力補充。我國《反壟斷法》第七章行政責任與民事責任的法律責任規(guī)定共同構(gòu)成對理性的壟斷行為實施者的威懾。然而，現(xiàn)有壟斷行為法律責任的威懾力受到學界諸多質(zhì)疑。首先，對于普通消費者或其他民事主體而言，壟斷案件的起訴成本較高?！斗磯艛喾ā泛汀睹穹ǖ洹芬?guī)定的民事責任賠償遵循“填平原則”思路，難以激勵民事主體的維權(quán)積極性，進而削弱《反壟斷法》民事責任的威懾力。其次，司法實踐中反壟斷私人訴訟機制的虛置束縛了《反壟斷法》民事責任的威懾效能發(fā)揮。行政處罰與民事救濟的銜接不暢致使壟斷行為經(jīng)行政機關調(diào)查認定為違法行為后，其他受害人依據(jù)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的行政決定提起“跟進訴訟”的勝訴率較低，由此降低一般受害人的起訴欲望，制約民事責任威懾力的有效實現(xiàn)。最后，基于巨額罰款對壟斷威懾力提升的重要意義，我國當前《反壟斷法》所設置的較低罰款數(shù)額上限無疑弱化了對理性的壟斷行為實施者的威懾效果。

2.反壟斷刑事責任的最后威懾

威懾理論最初起源于貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》，刑罰的威懾力在于加大犯罪人的犯罪成本，理性犯罪人在考慮到刑罰后果時會由此受到阻力，進而減少犯罪。刑罰所帶來的巨大威懾是壟斷行為的民事賠償與行政處罰無法比擬的，但刑法是立法者的最后手段，在社會矛盾面前不應沖鋒陷陣，應作為“后矛盾法”。罰金與監(jiān)禁刑共同構(gòu)成刑事責任威懾力的主要來源，然而，刑事責任的強力威懾不能被隨意啟動。刑法救濟的最后手段屬性決定了“在運用民事的、經(jīng)濟的、行政的法律手段無法有效地遏制行為的危害性時，才能運用刑罰手段來制裁該行為”。事實上，通過完善我國壟斷行為的民事責任與行政責任救濟便能取得強化威懾的制度實效。首先，民事責任的多倍損害賠償制度的設置能夠激勵受害者積極維權(quán)進而威懾壟斷經(jīng)營者。我國臺灣地區(qū)最先創(chuàng)設酌定三倍損害賠償制度，美國法律上亦有類似規(guī)定。其次，我國法院如若將行政處罰決定作為初步證據(jù)予以采納，可以有效彌合行政處罰與民事救濟的制度裂罅。日本的反壟斷制度規(guī)定了“行政前置”，歐盟以行政機關的在先決定作為法院判決依據(jù)，而美國反壟斷執(zhí)法機關的裁決盡管對于法院沒有實際拘束力，但仍然會被認定為初步證據(jù)。再者，“我國現(xiàn)有的粗獷型反壟斷罰款制度亟需轉(zhuǎn)型，走向精細化罰款制度，以有效破解反壟斷罰款威懾不足的問題”。針對我國反壟斷罰款上限較低問題，完善罰款制度并提高懲罰概率是增強行政責任威懾力的最優(yōu)方式。此外，受害人提起私人訴訟對壟斷行為的威懾力不亞于壟斷行為入罪的威懾效果。在美國反壟斷執(zhí)法實踐中，私人訴訟往往成為政府執(zhí)法的重要補充。私人訴訟威懾與司法部威懾相當，有些案件甚至高于政府提起刑事訴訟產(chǎn)生的威懾力。整體觀之，完善的民事責任與行政責任制度對壟斷行為的威懾力存在被低估的可能性。針對《反壟斷法》規(guī)定的法律責任威懾不足的現(xiàn)象，待完善現(xiàn)行民事與行政責任制度仍無法有效增強威懾力時，才應當設立刑事責任。

四、壟斷行為入罪的邊界厘定

壟斷行為入罪的立法活動應當遵循謙抑審慎的理念，在壟斷行為入罪時機適宜的前提之下，應當重點關注《反壟斷法》民事、行政與刑事責任的界限。與此同時，鑒于壟斷行為類型復雜多樣，理應明確刑事責任的行為輻射范圍。壟斷行為犯罪隸屬于行政犯范疇，界定危害行為的行政違法性與刑事違法性至關重要，科學的犯罪化模式能夠有效輔助壟斷行為的規(guī)制。

（一）刑事責任的適用范圍

橫向壟斷行為中較為嚴重的幾種行為被稱作核心卡特爾，指固定價格、串通投標、限制產(chǎn)量及劃分市場的競爭者之間的協(xié)議、協(xié)同行為及決定。核心卡特爾這類壟斷行為通常被認為應當納入刑法規(guī)制范疇，全球大約有30多個國家明文規(guī)定卡特爾犯罪，卡特爾行為犯罪化呈現(xiàn)出國際趨勢。最早為壟斷行為設置刑事責任的是美國的《謝爾曼法》，雖然法條未將刑事責任限定在卡特爾，但美國的司法部和聯(lián)邦法院在司法實踐中逐步通過發(fā)展本身違法原則，將刑事責任的適用范圍集中于固定價格、串通投標和劃分市場的行為類型。日本在《禁止壟斷法》中規(guī)定私家壟斷罪和不當限制交易罪，但實踐中作為刑事案件處理的僅有不當限制交易罪，且限于價格約定和串通投標。2002年，英國的《企業(yè)法》第六編引入了刑事制裁來規(guī)制卡特爾行為?？ㄌ貭栃袨橹械墓潭▋r格、限制生產(chǎn)或供應、市場分割、串通投標這類核心卡特爾行為屬于重點打擊對象。

考察現(xiàn)行刑法具體規(guī)定，我國反壟斷刑事責任的適用對象限定為卡特爾行為更具合理性。1997年修訂的《中華人民共和國刑法》新增設了串通投標罪，隨著學界對壟斷行為的認識深化，將串通招投標行為定性為壟斷協(xié)議范疇內(nèi)的限制競爭行為，屬于卡特爾的一種具體表現(xiàn)形式。 因此，根據(jù)反壟斷刑法規(guī)制的域外經(jīng)驗以及我國的立法經(jīng)驗，涉及共謀的壟斷協(xié)議，更進一步到卡特爾是刑法應當重點關注的領域。核心卡特爾的具體危害程度雖然難以評估，但核心卡特爾行為的“本身違法性”以及對“共謀”最為寬泛的解釋，降低了壟斷行為的隱蔽性，同時也增加了刑法的確定性，與其他壟斷行為相比，針對核心卡特爾行為的刑法規(guī)定更具有可實踐性。

早期串通投標罪的設立也引發(fā)了將其他壟斷行為納入刑法規(guī)制的呼吁。倘若串通投標行為是一種限制競爭的犯罪行為，按照此邏輯，其他的壟斷行為也應當被納入刑法規(guī)制，或者擴大串通投標罪的客觀行為，直接將壟斷行為吸納。然而，串通投標罪的規(guī)定并非是與反壟斷立法協(xié)調(diào)互動下規(guī)定的刑事責任。法條規(guī)定串通投標罪保護“招標人、其他投標人以及國家、集體、公民的利益”并未提及保護“公平、自由的競爭”，難以體現(xiàn)反壟斷的精神和理念，實則是與反壟斷刑事責任分而治之?？梢?，串通投標罪的設立僅僅是限制競爭行為入罪的偶發(fā)實踐，不應擴張解釋和隨意推論。該罪的設立僅可以作為我國將來設置反壟斷刑事責任的參考。

（二）刑事責任的設立模式

刑法是維護自由、公平的競爭環(huán)境的工具，不應成為單一的社會經(jīng)濟秩序的控制器，壟斷行為犯罪化的立法實踐應當考慮以下兩個方面。一方面，刑事立法應當注重市場系統(tǒng)的自我調(diào)節(jié)功能。例如，具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位，對銷售商品進行過高定價的行為在形式上損害了經(jīng)濟秩序，但市場經(jīng)濟本身的自愈功能能否吸引其他經(jīng)營者破除壁壘、恢復市場競爭環(huán)境，是刑法介入的考慮因素。另一方面，應當關注刑法控制壟斷行為的負面效應。例如，刑法的嚴厲性會挫傷經(jīng)營者的積極性，強大的刑法威懾力會增加潛在和實際被告的辯護努力和隱蔽性，使執(zhí)法部門對犯罪者的偵查起訴更加困難。

有鑒于此，反壟斷刑事責任的設立可以考慮二元化犯罪模式，厘清刑法與反壟斷法的邊界，重視比例原則對刑法的約束。二元化犯罪模式是一種以非犯罪為優(yōu)先選擇，以犯罪化為后盾和保障的犯罪模式。事實上，犯罪模式的選擇往往反映在司法和行政的關系互動方面，例如，我國臺灣地區(qū)在1991年制定的《公平交易法》中對獨占、聯(lián)合等壟斷行為設立了刑事責任。最初設立的刑事責任采取“行政司法并行”原則，1999年修正了刑事責任的設立模式，采用了“先行政后司法”的原則，對獨占、聯(lián)合等壟斷行為追究刑事責任時，均應滿足“經(jīng)公平會命其停止行為而不停止”的條件。刑事責任追究模式變化的緣由之一是基于比例原則，對于違法行為的制裁措施，應當先采用較輕的懲罰措施，倘若不能達到阻遏目的時，便可以重罰?！跋刃姓笏痉ā痹瓌t與二元化犯罪模式類似，其并非一個全新的立法模式，在我國的逃稅罪上已有所體現(xiàn)。逃稅罪最后一款規(guī)定了一個附條件排除犯罪的條文，包含積極條件和消極條件，即積極繳納稅款、滯納金并接受行政處罰，或者五年內(nèi)沒有因逃避繳納稅款受過條文規(guī)定的處罰的，則可以不追究刑事責任，逃稅行為由此附條件地除罪化。倘若壟斷行為入罪，該行為與逃稅行為均屬于貪利性行政犯。因此，采用二元化犯罪模式是正確處理刑法與反壟斷法沖突與聯(lián)結(jié)的妥適路徑。經(jīng)營者初次實施壟斷行為，經(jīng)執(zhí)法機關查證屬實后，若其積極整改、繳納罰金并接受行政處罰的，可以不追究其刑事責任，不對主要負責人員實施監(jiān)禁刑，上述是壟斷行為非犯罪化的積極條件。同樣，積極條件的設置需以消極條件作為保障。即經(jīng)營者超過兩次實施壟斷行為并經(jīng)執(zhí)法機關查證屬實，則應當承擔刑事責任。二元化犯罪模式充分體現(xiàn)出刑法的謙抑品性和兜底救濟功能，注重市場經(jīng)濟和反壟斷法的優(yōu)先調(diào)整能力，是一種“行政處罰優(yōu)先的非犯罪化”和“刑法處罰保障的犯罪化”并存的犯罪模式。

五、結(jié)語

我國近年來愈發(fā)重視反壟斷工作，包括平臺經(jīng)濟在內(nèi)的重點領域反壟斷執(zhí)法正受到廣泛關注。應否設置反壟斷刑事責任，從而強化反壟斷威懾效能則構(gòu)成主要爭議焦點。然而，刑事立法活動應當保持謙抑審慎，壟斷行為入罪需作理論層面的深入考察。首先，壟斷行為會侵害競爭秩序，損害市場主體與經(jīng)營者的利益，具有相當?shù)奈：π?。但社會危害性理論在價值層面不能作為壟斷行為的入罪理據(jù)，危害原則由于欠缺危害標準以及我們難以形成衡量壟斷行為損害程度的統(tǒng)一標準，由此，危害原則也無法成為壟斷行為的犯罪化根據(jù)。再者，傳統(tǒng)的法益理論欠缺規(guī)制刑法立法的機能，而納入刑法規(guī)制的壟斷類行政犯欠缺“具體法益”，法益視角無法為壟斷行為入罪提供合理路徑?；诖?，傳統(tǒng)刑法層面的入罪理論并不能為壟斷行為提供正當?shù)姆缸锘鶕?jù)。

壟斷行為的犯罪化路徑并非不可探尋。首先，聚焦域外，壟斷罪的設立模式與規(guī)制進程受到公眾態(tài)度的影響。因此，公眾態(tài)度能夠成為壟斷行為犯罪化考量的起點。其次，壟斷行為的法律責任存在威懾不足的現(xiàn)狀，民事與行政責任未能發(fā)揮應有實效，刑事責任應退后為“最后威懾”。最后，滿足“公眾態(tài)度”的入罪起點，并具備刑法“最后威懾”的條件時，反壟斷刑事責任的規(guī)制邊界僅應針對核心卡特爾并建立二元化犯罪模式，以此平衡公民權(quán)利和刑法最佳威懾。

基金項目：本文為國家社科基金青年項目“系統(tǒng)性風險防范下金融科技反壟斷規(guī)制研究”（21CFX082）階段性研究成果。

作者簡介：劉乃梁，法學博士，重慶大學法學院副教授；葉鑫，法學碩士，重慶大學競爭法律與政策研究中心研究助理。