童之偉

(廣東財經大學 人權研究院, 廣東 廣州 510320)

在論及和制漢語這種日語載體時,有學者提出,詞語如同江河之水總是川流不息,時而“從這個國家流入那個國家”,時而“又從那個國家流回這個國家”?！?〕在中日之間,“權利”(日語法學譯為“權利”或“権利”)這個名詞就是如此。但“權利”只是載體或軀殼,其指稱對象一直在變化?！皾h語權利”不是學術概念,只是本文為方便讀者辨識而給予外延或指稱對象覆蓋范圍僅限于個人(自然人和法人)的法的權利,不包括任何公共權力的“權利”概念(或名詞)的稱謂。這種“權利”之所以被稱為“漢語權利”,是因為它自19世紀中葉在中國本土誕生以來,經中國社會的廣泛使用,不僅融入了現代漢語,還被當代中國以憲法為根本的法律體系采用,表現為各種法律文本中的“基本權利”和其他“權利”?！昂突瘷嗬币膊皇菍W術概念,同樣是本文為方便讀者辨識而給予外延或指稱范圍既包括個人權利,又包括各種公共權力的“權利”概念(或名詞)的稱謂。“和化權利”是“漢語權利”一詞傳入日語法學后,其指稱范圍發(fā)生了從不包含任何公共權力到包含各種公共權力的基因層面變異后的產物?！昂突瘷嗬币嗫煞Q為“和制權利”,即和制漢語中的“權利”一詞,實際上屬于以變異方式形成的日語名詞,只是與“漢語權利”共用“權利”(“權利”)這一漢字載體而已。查明“漢語權利”與“和化權利”的聯系、差別和兩者間內容的流動史,讓現今仍在使用中的“和化權利”全面回歸“漢語權利”,同時妥善安置“和化權利”,對于當代漢語法學乃至中國法律實踐都有巨大的進步意義。為說清這個道理,筆者特撰此文。本文所說的公共權力,是“每一個國家里都存在”的公共強制力,“構成這種權力的,不僅有武裝的人,而且還有物質的附屬物,如監(jiān)獄和各種強制設施”?！盀榱司S持這種公共權力,就需要公民繳納費用——捐稅?！薄?〕

一、“漢語權利”的確立及其進入日語法學初期的主流地位

“漢語權利”,指的是在中國本土形成并在漢語中傳播開來、指稱范圍不包括任何公共權力的“權利”一詞。古漢語中原本只有“權”,后來權字先是在與西語的交流中形成并定位于“權力”(如英文power、authority)的含義;到1842年魏源《海國圖志》刊行,權這個單漢字名詞開始包容“權利”(如英文right)的含義,即兼有現代漢語意義上的權利和權力含義;1864年丁韙良漢譯、刊刻《萬國公法》時原則上也是用“權”同時表述權利、權力兩種含義,但他覺得很不妥,于是有時在對應于right的“權”字后加上一個“利”字,以區(qū)別于與power對應的“權”字,因而在漢語中就首次出現了“權利”一詞?！皺嗬币辉~在漢語中出現,其目的或初衷就是與權力相區(qū)分,因而其指稱范圍是完全排斥公共權力的。〔3〕對此,丁韙良在1877年回憶作這個艱難選擇時說得很清楚。他說,《萬國公法》英文底本“原文內偶有漢文所難達之意,因之用字往往似覺勉強。即如一權字,書內不獨指有司所操之權,亦指凡人理所應得之分,有時增一利字,如謂庶人本有之權利云云。此等字句初見不入目,屢見方知為不得已而用之也”?！?〕漢譯《萬國公法》一書使用“權利”一詞達80次左右?！?〕“權利”這個漢語名詞是1865年隨《萬國公法》一書進入日本的。這本書在1865年由東京開成所按中文版原版翻刻發(fā)行,權利一詞隨之在日語法學界開始傳播。三年后“權利”一詞進入日本著名法學家群體的話語結構,加藤弘藏(又名加藤弘之)和津田真道開始規(guī)模化使用“權利”一詞。當時他們都是在地地道道的“漢語權利”意義上使用的,指稱范圍不包括任何公共權力?！?〕

對于“權利”作為翻譯引進的漢語法學新名詞,這里有必要作兩點說明。(1)我國文獻古籍中雖有權和利放一起的情況,但并非一個名詞,放在一起的含義也與近現代漢語、漢語法學的“權利”一詞不同。如荀子說:“是故權利不能傾也,群眾不能移也,天下不能蕩也”?！?〕其中的權和利只是分別表述權勢、利財兩個單字名詞的權宜性連用,并不是一個雙字名詞,與近現代法學的“權利”一詞沒有多少關系。(2)丁韙良雖出生在美國,但這種明確排除任何公共權力的“權利”概念應該算漢語、漢語法學對世界法學的貢獻。丁韙良很年輕就來了中國,在中國生活了62年,去世后葬在中國。他學習中國文化,長期定居中國,擔任清廷的公職,領取清廷的俸祿,可謂標準的“美裔華人”。再說,用當代中國和其他絕大多數國家的法律標準衡量,他擔任清廷教育文化官員職務時翻譯的《萬國公法》應該算職務作品,著作權屬于中國政府。更主要的是,“權利”一詞是因應當時中國社會發(fā)展的需要,在中國社會經濟背景和文化環(huán)境下形成的學術產品。

近現代漢語和漢語法學中的“權利”一詞,是為了與“權”字中的公共權力含義相區(qū)分而生,而且一個半世紀以來在漢語中的使用,也持續(xù)、嚴格地與權力一詞相區(qū)分。中國當今最大型的權威性漢語辭典《辭?！泛妥畛Ｓ玫摹缎氯A字典》(第11版)對“權利”的解說,都將其嚴格區(qū)分于權力。在這些最有代表性的漢語字典中,權利在指稱范圍上完全排斥任何公共權力的具體存在形式?！?〕這是自1864年起形成的寶貴漢語傳統(tǒng)之一,也是標準的現代漢語用法。漢語中權利與權力嚴格區(qū)分的使用標準可從1949年以來包括《共同綱領》這部臨時憲法在內的中國歷部憲法和現行法律體系的全部相關用語中得到印證:法律位階不同的所有這些法文件都盡可能嚴格區(qū)分權利與權力,在平行、對稱的意義上使用權利、權力,從不使用外延包括各種公共權力的權利一詞。另外,筆者查閱核對多年結果顯示,1949年以來通過的中國共產黨歷屆全國代表大會報告、決議、《中國共產黨章程》的全部相關用語,都嚴格區(qū)分權利與權力,不使用內容包括各種公共權力的權利一詞?！?〕以下表述方式可謂我國法律體系在這方面的典型例證:“規(guī)范司法權力運行”“完善權力監(jiān)督制約機制”“保障黨員權利”“黨員享有下列權利”,干部要“正確行使人民賦予的權力”,〔10〕“牢固樹立有權力就有責任、有權利就有義務觀念”。〔11〕

為了辨識方便,有必要把以上內容或指稱范圍不包括任何公共權力、與權力一詞嚴格區(qū)分的權利概念稱為“漢語權利”,以區(qū)分于權利一詞進入日本發(fā)生基因變異后形成的、內容或指稱范圍包括各種公共權力的和制的權利概念,并按實事求是原則將后者以“和化權利”相稱?！皾h語權利”與“和化權利”雖然指稱范圍有部分重疊,但它們完全是兩個彼此獨立的概念,只不過兩個不同概念共用“權利”這個漢字書寫形式而已。不論從“漢語權利”角度看還是從中國法律制度角度看,“和化權利”都不是漢語所指的權利,而是漢語所指稱的權利權力共同體或統(tǒng)一體。由于書寫形式相同而產生混淆,以致在當代漢語法學中,“漢語權利”與作為清末、民國時期法學遺存的“和化權利”實際上處于并存、競爭狀態(tài),尤其在各種法學入門型教科書中。就指稱范圍而言,“和化權利”等同于漢語實踐法學的“權”或“法權”一詞。因此,“漢語權利”只是“和化權利”中或大或小的一部分,兩者的比例結構,完全取決于法權結構中權利率或權力率的高低及其變化?！?2〕

和制外來語是日語詞匯的重要組成部分,一般可分為和制漢語與和制西語,和制漢語是用漢字創(chuàng)造的日語詞匯,但具有漢字本身所沒有的新詞義。有學者在談到清末民初漢譯引進日語法律新名詞時總結道:“近代中文法律新名詞多從日語翻譯而來,且大多直接借用和制漢語的書寫形式,其輾轉形成的軌跡是西方法律詞語的跨語際實踐過程”;其中,“一些和制漢語法律新名詞雖然今天看來是原封不動地進入了中文之中,但它們實際上曾遭到過修改或抵制,只不過這種努力最后被證明是徒勞的?！薄?3〕以上這段話是針對漢語引進和制漢語法律新名詞而言的,也幾乎在同等程度上反映了日語法學引進漢語法學名詞后,被引進的漢語名詞,其中特別是“權利”在日語法學中的真實際遇。就實際情況而言,漢語的“權利”一詞進入日語法學后經歷了由一個最初不包括任何公共權力的“權利”,演變成一個包括各種公共權力的“權利”的和化過程。這事實上是以隱蔽的方式再造一個全新的概念,所以,這個再造出來的“權利”概念實際上是“和化權利”。為避免讀者望文生義產生誤解,本文才將其稱為“和化權利”?！昂突瘷嗬彪m然也可以用以指稱漢語權利,但此時它實際上是以漢語的權利和權力的共同體的邏輯身份在指稱法的權利,就像它以這種身份同時指稱各種公共權力一樣。

近現代日語法學直接引進漢譯西語法學名詞的情況極其罕見,但“權利”恰好是其中之一,這在中日兩國法史學界是眾所周知的例子。漢語的“權利”一詞1865年隨《萬國公法》從中國流傳到日本,從日語法學角度看,它當然是一個外來詞。漢語的“權利”一詞進入日語法學后的最初二十余年基本上維持了它的初始含義。但到19世紀與20世紀之交,尤其到20世紀初,“漢語權利”實際上被修改得失去了“自我”,最后竟至于完全違背了它“出生”時的初衷,指稱范圍包括了各種公共權力,成了地地道道和制的“權利”。“漢語權利”轉變?yōu)椤昂突瘷嗬?經歷了二三十年時間,有一個從量變到質變的逐步積累過程。“漢語權利”向“和化權利”轉變的外在標志、特征非常清楚,那就是:“漢語權利”本身是不包含任何公共權力的權利概念,但在進入日語法學的社會文化環(huán)境后,各種公共權力由少到多,逐步進入“權利”的指稱范圍,直到最后國家或社會的全部公共權力都進入了這種“權利”,以致它成了指稱范圍包括一國或一社會的各種權利和各種公共權力的名詞。這種外延包括一國全部法的權利、法的權力的“權利”在理論上邏輯上與漢語的“權利”是完全不同的概念。“和化權利”把“漢語權利”一詞按其“初衷”排斥在自身指稱范圍之外的各種法的權力,分階段從少到多,全部招納到了“權利”一詞的外延覆蓋范圍內,從而在日語法學范圍內徹底抹去了漢語1864年創(chuàng)造權利一詞的學術進步意義。其實,這不僅是漢語的權利一詞進入日語法學的遭遇,也是英語的right、法語的droit和德語的Recht在被譯為日語名詞“權利”后的遭遇。因為,任何西語語種都沒有一個指稱范圍包括各種公共權力和個人權利的名詞,盡管在使用的歷史上兩者常常糾纏不清。所以,和化的“權利”是非常獨特的概念,其指稱范圍除法的權利外還包括各種法的權力。從這個角度看,“權利”一詞的和化,是相對于漢語而言的,但實際上也是相對于所有外來語的。差別只在于,和化權利似乎沒出現過返流西語法學的情況,但它返流漢語法學的情勢歷史上曾經洶涌澎湃,而且影響深遠。

現有文獻資料表明,自1865年傳入日語法學到整個19世紀80年代,“漢語權利”在日語法學中基本沒有發(fā)生變異,維持了它自身的存在,即處于與權力概念平行并與其相對稱的位置。從日語法學代表性學者在19世紀60年代后期到19世紀80年代的論著看,他們都是嚴守漢語意義上的權利與權力分際的。如日本著名法學家加藤弘之在1868年發(fā)表的《立憲政體略》一書,雖還沒有啟用“權力”一詞,但實際上已經有明確的權利與權力區(qū)分意識。為了實質上區(qū)分漢語權利與實際上存在、但當時還沒有名稱的未來“權力”,他在運用權利一詞的同時,先后用了“大權柄”“立法權柄”“施政權柄”“司律權柄”來與漢語的“權利”形成對稱。在這本書中,加藤弘之已經將權利區(qū)分為“公權”和“私權”,但公權中只有國民參與公共事務之權利,如選舉權和被選舉權,沒有后來“和化權利”中所包括的國家對個人行使之權?！?4〕這里,“權柄”與后來的“權力”在日語法學中指的都是公共權力,只不過權柄是“乳名”,“權力”是學名或正式名稱而已。在稍后刊行的《國體新論》一書中,加藤弘之開始有規(guī)模地使用“權力”一詞以取代“權柄”,從而形成了漢語意義的權利與權力對稱使用的局面,完全不存在將任何公共權力放在權利一詞指稱范圍之內的“和化權利”傾向?！?5〕

到19世紀80年代初,對于漢語意義上的權利與權力的關系,加藤弘之提出了一種在那時以及此后的日語法學界相當有代表性的見解。按這種理解,權利與權力不僅是嚴格區(qū)分、相互獨立的,而且權力是權利義務的來源和落實權利義務的保障者。此說的要點是:沒有什么天賦人權,享有權力、權利的結果歸根結底是生存競爭決定的;他贊成德國學者耶林的看法,即權力生于自然的生存競爭,先有權力而后來才從中派生出權利;權利是強權者為謀求自己的真正利益而對權力作自我限制、使之正中適度的產物;俗儒不懂這個道理,以為權利與權力完全對立,以為權利天授,以為權利是正物、權力是惡物,這純屬本末倒置;通常的情況是生存競爭的優(yōu)勝者獲得權力,然后用權力為民眾設定權利義務,并且保證所設定之權利義務的落實;競爭的優(yōu)勝者如果是個人,形成君主政體,如果是民眾,則形成民主政體?！?6〕可見加藤弘之的理論中完全沒有和化權利的影子。

日本近代另一著名法政學者福澤諭吉也是在努力區(qū)分權利與權力的基礎上使用“權利”一詞的,沒有將公共權力放進權利一詞指稱范圍內的傾向。如福澤諭吉的《分權論》一書,雖主要討論“權力”“政權”“治權”的劃分,但他是在權利、權力分際較清楚的情況下討論“權利”的?！?7〕在《通俗民權論》中,福澤諭吉一開篇就感慨“近年來諸如權利、權限、權力、權理、國權以及民權之類的詞語頻繁出現在一些著作和翻譯書中”,感到在中國和日本過去很少見到的這些詞語像當下那種用法,一般人很難懂。他寫道,如果個人有權利,那么一村一町、一郡一縣也應當有權利,郡縣集中起來形成的國家應當有國家的權利。民權是人民擁有的“一分”權,國權是作為一個獨立國家擁有的“一分”權。但總體來看,他是將民權作為個人權利、國權作為公共權力看待的?！?8〕不過,在《通俗國權論》中,他實際上把權力視為守護家庭、國家遵從自己的意志不容許他人干涉之集體的力,故在他看來,一家有一家之權力,一國有一國之權力,如果受外力侵犯,應不客氣地給予打擊?！?9〕這些話語表明,他在努力區(qū)分權利與權力,雖沒有區(qū)分清楚,但并無將權力視為權利組成部分的定見。

一般來說,法學入門型基礎性教材應該是最能反映其所使用的時代居主流地位的社會階層基本的法觀念的。筆者能查找到的19世紀80年代后期的一種日語法學基礎性教材顯示,那個時期“漢語權利”在日語法學中處于主流地位,“和化權利”還沒有出現。這部教材給權利下的定義是:“法律上的權利是指依賴國家的承認和幫助,能夠排除他人可能的鉗制得以實現自己利益的能力。”〔20〕顯然,國家在這個定義中是處于權利主體之外的。讀者可以從中看到加藤弘之守持的權力觀和權利義務觀的影響。從全書看,這部教材明顯區(qū)分了權利與權力,權利、權力兩個概念是平行使用的,即“權利”指臣民之權,“權力”指主權者、國家政權機構或官員之權;“權利”雖分公權、私權,但公權只指個人參與公共事務之權利,如選舉權、被選舉權等,不包括主權者、國家公共機構或官員之權力及其具體表現“職權”“權限”。該教材對權中“公權”“權力”的論述極少,似乎95%以上的篇幅論述的都是“權利”中的私權。〔21〕

以上日語法學著作和基礎性教材表明,在《明治憲法》(1889年2月11日頒布,1890年11月29日施行)之前,漢語的權利一詞整體上維持了它進入日語法學時的地位和影響。

二、“和化權利”在日語法學中的出現和發(fā)展定型

19世紀末20世紀初的日本,以《明治憲法》和明治維新為標志,處在一個蓬勃向上的時期,各國競相影響日本,日本也主動學習各國先進的東西,包括法學。日本學習引進外國法學,形式上的中心是如何理解法律,內容上的中心應該是如何理解權利和權力。在這個過程中,“漢語權利”與“西語權利”(如拉丁語Jus或ins、德語Recht、法語droit、英語right),客觀上處在競爭狀態(tài)。綜合地看,那無疑是一個“漢”弱“西”強的大背景,很不利于“漢語權利”維持其自身的存在和影響力。在不同西語語種的“法律”“權利”概念、觀念的競爭中,英語法學與德語、法語法學比較,那時前者并不占優(yōu)勢,倒是后者略有優(yōu)勢。碰巧的是,在有影響的西語語種中,只有英語法學的法律(law)和權利(right)是分別由兩個單詞表述的,而拉丁語、德語、法語甚至還有其他至少十多個語種都是以同一個名詞表述法律和權利兩種現象。這些語言區(qū)分法律和權利不能靠詞形,只能根據上下文。

上述拉丁語、德語、法語的背景,不僅使得這些國家的國民自身,也很自然地使得從這些語言中學習法學的人們產生這樣的感覺或受到這樣的提示:法律與權利是同一枚硬幣的兩個側面,法律即權利,權利即法律;權力是法律授予的,包含在法律之中,是法律的一部分,因而也是權利的一部分;法學是研究法律的學問,因而也是研究權利的學問,反之亦然。19世紀末20世紀初日本有影響力的法律學者的話,可以算對這個判斷提供了證據。法學教授織田萬寫道:“自德國大家拉伊普尼克以法學為權利之學問,于是權利之觀念,遂為法律上最緊要之事”;“權利者依于法律所許容對于他人而有之行為之限界也”;他還引用德國人萊布尼茨的觀點說:“法律之學是權利之學。在西洋諸國,法律和權利大抵使用同一詞語。蓋法律為權利之外表,權利為法律之內容,二者有內外之別,但其本質同一。”〔22〕另一位法律學者飯島喬平也指出:“德國人萊布尼茨將法學定義為權利之學問,耶林著書《權利競爭論》,指明了應尊重權利的原因。至此,對法學的觀念從正義轉變成了權利。”〔23〕

從筆者所能尋獲的文獻看,“漢語權利”向“和化權利”變異和轉型,是從19世紀90年代開始的,而且是漸進的。易言之,各種公共權力是逐漸進入日語“權利”一詞的指稱范圍,成為其所包含的兩方面內容之一的。還原“漢語權利”向“和化權利”轉型的過程,最好的方式不是詳細剖析各種略有差別的權利定義,而是直接看權利一詞的指稱范圍(或權利概念的外延)變化。我們不妨以19世紀末20世紀初一些有代表性的法學家編撰的基礎性法學教材為主要剖析對象來作說明。

“法學通論”是19世紀末20世紀上半葉日語法學基礎性教科書通常采用的名稱,19世紀末的這種教科書筆者只見到很少幾種,進入20世紀后種類才多了起來。除前引牧児馬太郎的之外,筆者讀到的其中另一種是當年著述頗豐的法學家織田萬撰寫的,刊行于1894年。在內容上,織田萬《法學通論》明顯有別于牧児馬太郎《法學通論》的地方之一,是開始將公共權力置于權利一詞的指稱范圍之中,雖然只是初步的,不引人注目。其具體做法,是將權利依次分為四類:對世權與對人權;人身權與財產權;第一權與第二權;公權與私權。在他論述“權利”的8頁篇幅中,只有在“公權”部分有一句話提到了國家對個人的公權,即國家為了維護安寧秩序對個人行使的“正當的權力”?！?4〕在這本書中,作者基本上是按“漢語權利”的標準解說權利概念的,只是這一句話是例外,但正是這句簡單的話,表明作者運用權利一詞開始離開“漢語權利”,走向“和化權利”。如果沒有更早例證的話,這就是日語法學告別“漢語權利”走向“和化權利”的開端和重要一步。

織田萬1895年出版的《日本行政法論》一書反映了作者正在向“和化權利”大步邁進的情況。在該書的第一編第九章“官吏的權利及義務”部分,作者將國家行政機關享有的各種公共權力都放在“權利”一詞的指稱范圍之下,通常具體稱為“職權”,有些情況下,特別是講到地方官所享有的公共權力時稱“權限”。其具體表述方式是多樣化的,如“國務大臣的職權”“行政上的職權”“憲法上的職權”“各省大臣的普通職權”“最高的監(jiān)督權”“各省大臣的特殊職權”“內閣的職權”“各省的權限”“主任大臣的權限”“樞密院的職權”“權限”“行政裁判所的權限”,行政命令、指令、訓令發(fā)布權,內閣總理大臣的“職權”,府縣知事的“職權”“權限”,市町村長的“職權”,等等?！?5〕從法的一般理論角度看,這就完全終結了“漢語權利”,形成了與前者完全不同的和化的“權利”。

不過,日語法學圈“漢語權利”向“和化權利”變異在步調上是不一致的。到1896年,另一種有影響的《法學通論》始終在平行意義上同時使用權利、權力概念。此書只區(qū)分了公法私法,并未專門論述權利、公權和私權,作相關討論時未呈現將公共權力納入權利一詞指稱范圍的傾向?！?6〕再往前追溯,富井政章此時也是這種態(tài)度,雖然他更多的時候愿意將權力稱為“大權”。〔27〕但稍晚京都帝國大學教授岡村司所著的《法學通論》繼織田萬之后將“權利”往“和化權利”方向作了明顯推進。岡村司把權利分為“廣義的權利”和“狹義的權利”兩種,前者是體現正義的、理想意義上的權利,后者是實在法上的權利。在此基礎上,他又把權利分為公權、私權和國際權,其中的公權進一步分為國家的公權和國民的公權,國家之公權包括“國家統(tǒng)治的權利、命令處分的權利、征兵的權利、刑罰的權利、審判的權利”等等?！?8〕他在對“公權”作專論的部分,更具體地把《明治憲法》第一章規(guī)定的由天皇總攬的各項“統(tǒng)治權”“大權”和第三章規(guī)定的天皇之外其他所有國家機關的權力,即立法權、行政權和司法權,通統(tǒng)納入了公權進而權利的范圍?！?9〕

日語法學文獻資料顯示,到20世紀初,日語法學界似乎多數學者放棄了“漢語權利”,接受或采用了和化的“權利”,“和化權利”的概念基本實現了定型化。但“和化權利”實現定型化并不意味著它一統(tǒng)天下,而是指它與“漢語權利”并行但影響力較大。以織田萬為例,他在1902年修訂并再版了自己1894年出版的《法學通論》,新版中的“權利”概念顯示作者向“和化權利”明顯邁進了一步。他寫道:“從來學者,每以一切之法律上關系,概以為權利關系,如賦課征收租稅、科當刑罰,皆謂為國家對于個人所有之公權。雖然此說恐非至當,然國家乃為達其自立之目的,而行使其正當之權力者?！薄肮珯嘀皇钦?即參與國家政治之權利的意思。政權又稱為擔保權。為鞏固私權之存立、使每個人安寧幸福,必須有政權對之加以保護。”〔30〕這里,政權是與治權相對應的,此前福澤諭吉講得很清楚,就是全國性公共事務的管理權,是典型的公共權力;那時日語“政權”的另一面指國民個人通過行使選舉權、被選舉權等方式參與公共事務。因為這種“權利”包括各種公共權力,所以“權利主體”也包括“公法人”,如“國家的政治組織”“郡府縣市町村”“地方團體”“公共組織”。按照這種對“權利”的解說,盡管在有些關鍵處講得十分委婉,但仍然實際上將《明治憲法》確認的由天皇總攬的統(tǒng)治權和它的具體表現如天皇依帝國議會協贊行使的立法權,為執(zhí)行法律或保持公共安寧秩序及增進臣民幸福的命令發(fā)布權,陸海軍統(tǒng)率權,宣戰(zhàn)媾和、締結各項條約權,宣告戒嚴權,大赦、特赦、減刑及復權之權,內閣和其中各省的職權、權限,以及郡府縣市町村的職權、權限等,都放進了這種“權利”概念的外延覆蓋范圍,形成了典型的和化的“權利”概念。

實際上,20世紀初日語法學圈在“漢語權利”與“和化權利”兩種基本概念孰優(yōu)孰劣方面的認識存在很大差異。首先是相關學者自己內心覺得拿不準,甚至在步子邁進了“和化權利”后又懷疑其合理性從而萌生退意。如織田萬在“漢語權利”與“和化權利”的選擇上,似乎內心一直有掙扎。在1902年版《法學通論》中,織田萬所言“權利”雖離開了“漢語權利”,選擇了“和化權利”,但他在書中還是基于對“漢語權利”的認同講了一些區(qū)分權利、權力關系的常理,在比較勉強地采用了將公共權力放進“權利”指稱范圍的同時,還是表達了“恐非至當”的顧慮。后來在此書的1908年版和1917年版中,他在關鍵的部分實際上又從和化權利后退了。因為,在這兩個版本中,作者將本文前引1902年版《法學通論》中論述公權特別是“擔保權”表述公共權力(即國家對個人之公權)的關鍵句子、名詞刪除了,使得其中的“權利”失去了明顯的和化特征。〔31〕或許,這正好反映了作者面對“漢語權利”“和化權利”時在合理性判斷方面的艱難抉擇和彷徨猶豫。

對“漢語權利”與“和化權利”孰優(yōu)孰劣的不同判斷,也反映在進入20世紀一二十年后仍有學者堅持使用“漢語權利”,或不太情愿接受“和化權利”。這方面有代表性的學者當推曾任明治大學校長的法學家鵜澤總明。他的《法學通論》在論述順序上是先講“國權與權利的關系”。他以拉丁文Supreme Potestas(最高權力)標注“國權”,認為國權分“內政、司法、財政、軍事、外務”五個方面,權利只是國權在運用過程中確認的臣民享有的利益,并不包括公共權力(日語法學通常用“擔保權”一詞來指稱)。〔32〕那時還有法官編寫的同類出版物也顯然不愿意將公共權力放在權利的“公權”部分。如平島及平寫道:“其一,公權者,謂直接參與國家事業(yè)之權,如自治體事務、其他公務之權利,獨日本國民有之”;“其二人權。人權者凡被統(tǒng)治者所有之權利,而其種類不一而足。”該書實質上也講到了擔保權,但卻安排到了義務部分。所以,就權利概念而言,它始終堅持使用“漢語權利”,不使用“和化權利”。其較典型的說法是:“蓋國家權力與人民權利間,有法律為之限界。人民固不可越此限界,以行其權利,而國家亦不得越之以制限人民權利?！薄?3〕那個時期不論中國還是日本,“人民”與“個人”“國民”通用。在繼續(xù)使用“漢語權利”方面,更為著名的人物或許應該算東京大學岡田朝太郎教授。岡田朝太郎從1907年到1919年,先后編撰了五個版本的《法學通論》,都始終是努力區(qū)分權利與權力、權利主體與權力主體的。他的論著雖也將權利區(qū)分為公權私權,但其公權部分從來不包括體現公共權力的課征賦稅、公共征收之權和含義特定的國家對個人的“擔保權”?！?4〕他曾被清政府高薪聘請擔任刑律起草的顧問,著作也于清末被翻譯介紹到中國。岸本辰雄《法學通論》中的做法是,雖論述到公法和權利,但基本避開了公權私權之分,因而也無所謂公權是否包括公共權力的問題?！?5〕

還有一種很有意思的安排,那就是整部著作只有一句話或幾個字把公共權力與“權利”掛鉤,算是勉強把公共權力納入了“權利”概念的指稱范圍。如飯島喬平的《法學通論》就是這樣處理的:“公權又用政權或擔保權的名稱,涉及整個政府,指參與政治的權利,或者是指擔保權,為促進國家和人民的福祉?！薄?6〕只簡單、抽象地提及“政權或擔保權”,沒有具體論述,實際上是在關鍵學術節(jié)點上蒙混應付。

“漢語權利”逐漸隱退,“和化權利”完全確立,如果一定要確定一個有代表性的學者和時間點作標志,20世紀初的日本法學家、政治家奧田義人和他1905年出版的《法學通論》或堪當此任。奧田義人將權利分為公權私權,公權分國家之公權與個人(臣民)之公權。國家公權包括一國與外國關系中的公權和在國內法上的公權。國內法上的公權進一步分為臣民(或個人)對國家之公權和國家對臣民之公權。國家對臣民之公權分為“國家的公權”和“國家以外的公法人的公權”,國家的公權集中表現為“統(tǒng)治權”,包括對個人的“租稅征收權”“公用征收權”“強制權”“命令權”?！?7〕奧田義人用了全書近五分之一的篇幅全面論述了日本的“統(tǒng)治權”,其范圍包括主權、國家的最高權力、君主的權力、對外締結條約和宣戰(zhàn)媾和權、立法權、行政權、司法權,以及這些“權利”主體的具體職權、權限,從而將日本的全部公共權力都納入了“權利”概念的指稱范圍。〔38〕易言之,奧田義人通過這本大部頭著作十分牢固地確立了“和化權利”的概念和觀念,在當時的日本有相當的代表性。

梅謙次郎是當時日本著名的民法學家,但他編寫的通論教材中權利概念的和化特征也十分明顯,因為他的權利同樣分公權私權兩部分,公權中不僅包括作為國際法意義的權利,也包括對個人的財產公用征收權和含義相當于行政權力的“擔保權”?！?9〕

到20世紀10年代,雖然發(fā)展不平衡,但總體說來,“和化權利”取代“漢語權利”的趨勢在日語法學中得到了進一步強化。如中村進午撰寫的《法學通論》,就直接將法律上體現主權和全部國家權力的天皇“統(tǒng)治權”,放在了“權利”概念外延的范圍內?！疤旎室赖蹏h會之協贊總攬統(tǒng)治權,這些權利是指憲法第5條至第16條規(guī)定的如下權利”:立法權(第5條);批準法律,命其公布及執(zhí)行(第6條);召集帝國議會,命其開會、閉會、停會及解散眾議院(第7條);為保持公共之安全或避免災厄,依緊急之需要,于帝國議會閉會期間,發(fā)布代法律之敕令(第8條);為執(zhí)行法律或保持公共安寧秩序及增進臣民之幸福,發(fā)布或使令政府發(fā)布必要之命令,但不得以命令改變法律(第9條);規(guī)定行政部門之官制及文武官員之俸給,任免文武官員(第10條);統(tǒng)率陸海軍(第11條);宣戰(zhàn)媾和及締結各項條約(第13條);宣告戒嚴(第14條);授予爵位、勛章及其他榮典(第15條);命令大赦、特赦、減刑及復權(第16條)?！?0〕這可謂對“和化權利”全面、直白的解說。

到20世紀30年代,東京帝國大學著名憲法學家美濃部達吉在討論公法私法關系時所闡明的權利概念和觀念,可謂更精致的“和化權利”論述。在他的著作中,國家從中央到地方的所有公共權力都是“權利”中公權之一部分?！皣?或公共團體)和人民間的公法關系不外兩種:一是國家對人民享有某種權利而人民負有相應義務的關系;另一是人民對國家享有權利而國家負有相應義務的關系。”〔41〕在將權利分為公權、私權的基礎上,他實際上將國家權力解說成了“公權”進而權利的一部分:“就國家對人民的權利說來,那些都是經規(guī)定為國家、社會必要的權利?！彼?執(zhí)行法律的任何機關,“除法律另有特別規(guī)定者外,絕對不能舍棄。其中,租稅、負擔費等公法上的金錢債權,只在法律有明白規(guī)定時才能免除相應義務,不能使用行政權任意免除。至于刑罰權、警察權和軍政權等,也只能依法律的規(guī)定才能放棄?！薄?2〕可見,在美濃部達吉那里,征稅權、刑罰權、警察權和軍政權等典型的國家權力都成了“權利”的一部分。

單就19世紀末20世紀初日語法學的情況看,權利與義務往往是成雙成對使用的法學范疇,因此,與“漢語權利”“和化權利”相對稱的義務概念,其外延或指稱范圍,也是不同的:與“漢語權利”對稱的義務概念外延的覆蓋范圍,只有個人義務、責任等法現象,沒有公共權力主體的義務、責任;與“和化權利”相對應的義務概念,其外延覆蓋范圍包括公共權力主體的義務、責任等法現象。所以,權利義務也不能不相應地區(qū)分為漢語權利義務與和化權利義務。

至此,可以作兩點小結:(1)在20世紀20年代末和20世紀30年代的日語法學中,和化的“權利”已成核心、主流,雖然漢語權利仍與其并存,但日漸式微。相應地,在漢語的與和化的兩種不同的權利義務概念中,主導的方面都是其中的權利一詞,所以,討論相關問題時,一般只把注意力集中在權利一詞上即可。(2)在日語法學史上,圍繞對“權利”一詞賦予不同含義并作相應解說,事實上打造了兩個不同的權利概念,形成了兩個不同的法學流派:以“漢語權利”為中心的“漢語權利”學派和以“和化權利”為中心的“和化權利”學派。這兩個法學流派長期潛移默化地影響著近現代中國的法學發(fā)展。

三、“和化權利”返流漢語法學和清末、民國時期對它的全面承襲

在近現代,中國向西方學習在很大程度上是以日本為中介的,法學和其中的權利概念、權利觀念也一樣。“漢語權利”受日語法學影響或沖擊的第一條管道是赴日留學回國人士,他們中相當一部分在日本學習、接受“和化權利”概念和觀念,然后將其帶回中國。1901年,為解決新政人才需求,劉坤一領銜、張之洞主稿,向清廷提出了《變通政治人才為先遵旨籌議折》和《遵旨籌議變法謹擬整頓中法十二條折》等奏折,獲清廷首肯。此后中國大量派出并鼓勵青少年就近留學,一度形成了留學日本的大潮。據統(tǒng)計,1901—1911年中國留日學生數達到21000多人。留日學生所學科目很廣泛,但其中法政、師范科最熱門。僅日本法政大學校長梅謙次郎博士1904年至1908年所辦的5期法政速成科,中國學生就達2117名?！?3〕由此可見清末民初留學日本學習法學的人數之多和回國后的影響力之大。實際上,整個民國時期,立法、司法和法學教育界的主要人物中,有留日學習法學背景的最多。甚至到1949年中華人民共和國成立后,也能看到這種影響,如法律界、法學界的頭面人物董必武、沈鈞儒、張友漁等,都曾留學日本學習法律。

清末“漢語權利”受日語法學影響或沖擊的第二條管道是清末民初翻譯引進大量日語法學教科書,尤其是其中通常以“法學通論”為標題的日語法學入門型教材中的“和化權利”論述。據統(tǒng)計,僅1902年至1911年間,中國漢譯日語“法學通論”類教材就有三十四種之多(其中有幾本或許認定為有關作者受日語法學影響編寫的初級法學讀本更恰當)。上文介紹的“漢語權利”與“和化權利”在日本法學中的運用狀況,可基本反映在這三十來種和后續(xù)翻譯引進的法學基礎性教材中。這些翻譯引進的漢譯日語法學基礎性教材主要包括以下幾種:磯谷幸次郎1902年出版的《法學通論》;奧田義人1905、1906年和其他時間點出版的三種《法學通論》;梅謙次郎1905、1908年出版的《法學通論講義》和1907、1913年出版的兩種共三個版本的《法學通論》;岡田朝太郎1911年出版的《法學通論講義》《法學通論》;織田萬1907、1908年出版的《法學通論》(對應1902年日語版)?！?4〕若把統(tǒng)計時間再往后推十多年或二十年,那就更多了,如織田萬1913、1917年出版的兩種《法學通論》和美濃部達吉的《公法與私法》等。下面簡要還原“和化權利”在清末和民國時期返流漢語法學的情況。

(一)清朝末年“和化權利”返流中國和“漢語權利”的堅守

筆者看到最早采用“和化權利”的漢語版《法學通論》是由留日歸國的學者戢翼翚、章宗祥牽頭編寫的。顯然由于受日語法學教育背景影響的原因,作者顯得完全沒有“漢語權利”觀念,因而全盤接受了“和化權利”概念、“和化權利”觀念,所用相關話語與同時期日語法學入門型教材中的近乎完全相同。如其中寫道:“德國奈布尼都曰,法律學者,權利學也。西洋諸國,法律、權利大抵用同一之語。蓋法律為權利之外表,權利為法律之內容,就主觀而言,謂之權利,就客觀而言謂之法律。二者雖有內外之別,而其本質則一也,故權利為法律之精髓,無權利即無法律。”接著他完全否認“漢語權利”觀念中的權利權力相區(qū)分的內容的必要性,認為“統(tǒng)治權(君權)選舉權(民權)親權夫權戶主權所有權債權等,具可作權利論,無分為權力權利之理由也”。〔45〕他們的著作也同那個時代的多數日語法學著述一樣,將權利分為公權、私權、國權三種。他們對公權的定義是:“公權者,存于統(tǒng)治者與被治者間之權利也。公權中含有統(tǒng)治者對于被統(tǒng)治者之權利與被統(tǒng)治者對于統(tǒng)治者之權利兩種。統(tǒng)治者對于被治者之權利即為統(tǒng)治權,其中包含立法權、施政權、裁判權、刑罰權、征兵權、收稅權等。”〔46〕這是“漢語權利”被和化后又返流漢語法學并擠壓“漢語權利”的最初表現。

筆者能讀到的由國人編寫的第二本《法學通論》,是留日回國的法律學者、后來成為著名清史專家的孟森撰寫的。孟森在將權利劃分為公權、私權兩類的同時,將公權進一步分為“國或國之一部分之公權”,認定“此項公權,如征收租稅、裁判權、警察權皆是”,從而直接將就內容而言最重要的公共權力都納入了權利的范圍?！?7〕在一句話的篇幅里,“和化權利”的基本特征躍然紙上。

從以上例子可以看到,“和化權利”隨留日回國學者進入漢語法學是必然和順理成章的,但正如日語法學中有堅持使用“漢語權利”的學者一樣,清末留學歸國法律學者中也有不接受“和化權利”而堅持使用“漢語權利”者,其中有著作傳世的,當首推近代革命家楊廷棟。楊廷棟所著的《法律學》一書,系統(tǒng)地使用“漢語權利”概念,堅持“漢語權利”觀念。其中有代表性的言論是:“個人對于國家,應服從國家之命令,故權利為個人所均有,權力則為國家所獨有。因謂公法之關系為權力、為不平等,私法之關系為權利、為平等?！彼J定權力“為國家所獨有”,這就足以將自己使用的權利概念與“和化權利”區(qū)分開來了。楊廷棟也將權利區(qū)分為公權私權,但他使用的公權一詞的指稱范圍不包括任何公共權力。〔48〕

不過,“漢語權利”在清末乃至整個民國時期雖對“和化權利”有所抗爭,但顯然勢單力薄,故整個20世紀上半葉,“和化權利”喧賓奪主,對“漢語權利”形成了壓倒優(yōu)勢。

(二)清末民初漢譯日語法學基礎性讀物展現的“和化權利”

本來,只要說明前述日語法學出版物漢譯情況就可推想出“和化權利”回流漢語法學的情況,但這得靠聯想,不如對早期漢譯日語法學出版物的關鍵話語作些援引來得直觀。20世紀上半葉,在把權利劃分為公權與私權的前提下,將立法權、行政權等公共權力納入“權利”概念的外延,是“和化權利”基本特征在漢譯法學基礎性讀物中的主要呈現形式。如漢譯奧田義人的《法學通論》寫道:“權利之種類大別為二:(1)公權,(2)私權”;“公權一曰政權,二曰參政權,三曰擔保權?！逼渲械恼喟ā熬鞕唷薄安门袡唷?“擔保權”主要指“設官吏以保護人民”之權,即國家或地方政府的行政權力。〔49〕又如,漢譯織田萬的《法學通論》對“和化權利”是從以下角度表述的:“從來學者,每以一切之法律上關系,概以為權利關系,如賦課征收租稅、科當刑罰,皆謂為國家對于一個人所有之公權。雖然此說未當。夫國家乃為達其自立之目的,而行其正當之權力者,與一個人之行其權利者不同。”其中,賦課征收租稅、科當刑罰是典型的公共權力?！?0〕這樣一來,“權利主體”自然也包括“公法人”,其中不僅有“都道府縣市町村”,還有“國家”,它們享有對臣民征稅等“公權”?？椞锶f清楚地將公共權力歸類于“權利”,同時承認“此說未當”,極可能是基于難以忘懷的“漢語權利”意識,但他當時還是堅持了這種“公權”的提法?！?1〕

在那同一時期,梅謙次郎的漢譯《法學通論》表述“和化權利”概念的方式不同于上述學者,但基本傾向是“權利”“權力”不分,將后者視為前者的一種存在形式。他說:“關于權利之定義,學說不一。以余所信為切當者,根于法律得使他人認自己之行為為正當之力,謂之權力?！比缓?他在“權利之種類”部分寫道:“權利大別為公權私權”。而公權除個人對國家之權利外還有國家以自身或一部之資格之權利也,“例如國家為公用征收。所謂公用征收之權利是非私人所有者也,有時國家以之與私人或社會,然就法理言之則不外乎國家之權利也,是以私立鐵道會社為公用微收者,亦由內閣為公告”。權利還包括“政權或參政權,又有學者謂之擔保權”,“夫公權本為擔保私權而設之權利也,無公權則私權無所保障”。〔52〕次年漢譯出版的梅謙次郎《法學通論》也說:“權利者,據法律得使他人認自己行為為正當之力也”;“公權者,在于國或國之一部,于其資格權利,及于國之構成之資格之權利也……如征收租稅等項是也。蓋征稅有征稅之資格,除國家與地方團體(即地方政府——引者)之外,不能以私人資格征收之,故曰公權。又警察權為公權。”〔53〕

稍晚,漢譯美濃部達吉的著作從對公法與私法作比較的角度較前人更清楚地向漢語法學界展示了“和化權利”。他的相關漢譯著作寫道:“凡屬國家之權利,無論是刑罰權、警察權、財政權或軍政權,都不能說是單為著國家本身做的利益的。這種權利都帶有須為著社會公共的利益而合法正當地去行使的拘束,所以同時是含有義務性的”;“公權”中“國家對人民所享有的權利,那權利背后帶有國家的強制力”。在他的理論中,所有公共權力及其具體表現職權、權限等,都是權利。〔54〕

(三)民國時期漢語法學對“和化權利”的全面承襲

“和化權利”挾在清末即已形成的對“漢語權利”的絕對優(yōu)勢,在民國時期繼續(xù)高歌猛進。下面將民國所處的時期以“年代”為單位,依次展示各個年代的主流基礎性法學教科書或其他有代表性法學出版物承襲自日語法學的“和化權利”概念乃至“和化權利”觀念。

先看20世紀10年代進入民國后有代表性基礎性法學教材展現的“和化權利”。筆者把那個年代這方面的出版物選定在朝陽大學的基礎性法學教材,這在代表性方面應該沒有多少爭議。該講義的撰寫者夏勤、郁嶷都是留日回國的民國著名法律學者。該講義將權利劃分為公權與私權,將公權分為國家之公權和人民之公權,而“國家之公權又分為立法權,行政權,司法權,及其他之命令權四種”?！?5〕所以,這里的“權利”是典型的“和化權利”。

再看20世紀20年代不多的基礎性法學教材和出版物中的“和化權利”。夏勤、郁嶷的上述同名法學講義在20世紀20年代后期新出了第二、三兩個版本,其中“和化權利”依舊,故不再引證,僅增加另外兩個有代表性的例證。一是楊廣譽的《法學大綱》,該書寫道:“無論國際的權,國家的權,個人的權,統(tǒng)統(tǒng)可以叫作‘權利’……說‘權’和說‘權利’是一樣的?！痹搶W者將權利中的國家之公權認定為國家以團體資格享有的團體權,即國權,認為國權對外表現為主權,但在國內的活動,表現為“立法權”“行政權”“司法權”?！?6〕二是民國著名學者、政治人物陶希圣的法學著作。陶希圣像部分此前的日語法律學者一樣,將法分為公法、私法、社會法,同時將權利區(qū)分為公權、私權和社會權,在此基礎上他將公權中的國家公權定位于五種國家機關權力。他寫道:“法律為使個人行使其社會的經濟的職能所賦與的能力,便是權利?！睓嗬械墓珯喾譃閲抑珯嗯c人民公權兩種,“國家公權又稱治權。治權有五:(a)立法權、(b)行政權、(c)司法權、(d)監(jiān)察權、(e)考試權”。〔57〕陶希圣討論“權利”時所遵循的,完全是“和化權利”的原理、原則。其中,陶希圣說的“治權”,看起來是繼承孫中山的學說,但歸根結底是受福澤諭吉的影響。因為,正是福澤諭吉率先將“國權”劃分為“政權”和“治權”,盡管孫中山對后兩權的論述有自己的特點,但并未脫離福澤諭吉的兩權區(qū)分框架。

20世紀30年代初的法學著作和教材比較豐富,但在所運用權利概念方面,“和化權利”對“漢語權利”的優(yōu)勢繼續(xù)擴大,可謂占絕對優(yōu)勢。茲選三種有代表性的法學基礎性論著或教科書的提法為例加以說明。它們都將權利分為公權與私權,第一種的提法是:“公權里有國家對于人民所行使的公權,也有人民對于國家所行使的公權:前者如立法權,司法權,行政權,以及一切命令權等?！薄?8〕第二種提法設問,什么是權利中的公權呢?它首先是“國家對于人民之權利”,“計分立法權、行政權、司法權、考試權、監(jiān)察權五種”,〔59〕它們分別是當時五種國家機關的五種權力。第三種提法的載體是當時北京大學法學系的法學通論教材,其中寫道:“通常分權利為公權與私權二者”,“國家及其他公共團體為其自身之存立上所有之權利,及其對于被治者之人民所有之權利”,“亦稱曰國家公權;蓋以此種公共團體,乃根于國家統(tǒng)治權而生,自亦享有公權,如組織權、財政權、軍政權、法政權及公企業(yè)權等是也”?！?0〕這三種體現“和化權利”的提法,從行文到內容,都可在此前的日語法學基礎性教科書或著述中找到相似文句。

到20世紀40年代,當時有影響的幾種法學基礎性教科書或著述,在權利概念的使用方面,都通過將各種公共權力納入“權利”中國家之公權的范圍而基本完成了“和化權利”在漢語法學中的全覆蓋。這里不妨簡單明了地列舉這些教科書或著述的作者(或編寫者)具體表述“和化權利”的方式。何任清將權利分為“國家的基本權利”和其他權利,而前者又分為對外對內兩個方面,對內方面包括決定政體和自身的憲法的自主權、刑事立法權、刑事司法權、民事立法權和民事司法權。概言之,“國家之公權,計分立法、司法、行政等權”?！?1〕歐陽谿對“權利”中公權的定位是:“公權者,公法上之權利也”;“國家對于人民之權利,是為國家之公權”;“國家之公權,計分立法權、行政權、司法權、考試權、監(jiān)察權五種”?！?2〕夏勤仍將其“權利”中公權之一定位于“國家之公權”,而“國家之公權,又分為立法權、行政權、司法權。在吾國更有監(jiān)察及考試兩權,統(tǒng)名為治權,由政府行使之”?！?3〕朱祖貽是筆者能看到的民國時期最后一種《法學通論》的編撰者,他在此書中一如既往地將“權利”中“國家以及國家以外的公共團體所享有的權利,都稱之為國家公權如組織權、財政權、軍政權等”?！?4〕

從1900年算起的半個世紀中,“和化權利”全面返流漢語法學,以壓倒性優(yōu)勢將“漢語權利”從總體上排擠出了漢語法學。大量法學基礎性出版物顯示,在這半個世紀里,最初還能見到“漢語權利”的堅守和對“和化權利”的強有力抵制。后來堅守“漢語權利”、抵制“和化權利”的聲音雖未絕跡,但卻明顯愈來愈低微,以致今天或許只能設置研究專題去搜尋,才能找到一些。

如果“漢語權利”在科學性、合理性方面真的比不上“和化權利”,那么,“和化權利”覆蓋、取代或基本覆蓋、基本取代“漢語權利”,應該是值得肯定的進步,并不值得惋惜。但是,以多方面標準衡量,真實的情況完全不是這樣,這就使得問題復雜起來。對此,我們在總結部分接著討論。

四、當代漢語法學沿用“和化權利”的情況〔65〕

從20世紀50年代初俄譯法學教科書可以看到,俄語法學似乎也使用外延包括各種公共權力的“權利”一詞。但綜合地看,俄語法學并未像“和化權利”那樣有貫穿整個話語體系且基本協調一致的外延包括各種公共權力的“權利”一詞,往往主要限于論述“法律關系”時才采用這種指稱范圍包括一些公共權力的“權利”概念。這很可能與日語法學和俄語法學在根子上同受法語法學的“法律關系”概念的影響有關?！?6〕

以筆者的閱讀所見,當代漢語法學沿用“和化權利”,是從20世紀80年代后期開始的。當時我國高等法學教育恢復不久,法學教學和研究都面臨沒有專業(yè)化的法的一般理論可用的局面,前者對后者處于渴求狀態(tài)。當時身處我國法學重鎮(zhèn)的著名法學家張光博教授等學者在法的一般理論方面發(fā)表了系列論著,其核心范疇和基礎性命題都圍繞著權利或權利義務。從張教授等學者受法學教育的背景、閱歷看,此前和當時他們在專業(yè)方面所能閱讀到的,必然主要只能是20世紀上半葉在“和化權利”主導下形成的法學基礎性教科書和論著,包括漢譯日語的和本土編撰出版的。所以,張教授他們接受的權利、權利義務概念和觀念,幾乎沒有可能不是或主要不是“和化權利”“和化權利義務”,盡管他們自己沒有明說。但是,無論如何,這種與清末、民國時期“和化權利”“和化權利義務”完全相同的基本范疇、核心范疇一定是有來源的,不可能是他們憑空想象出來后碰巧與“和化權利”“和化權利義務”發(fā)生了“撞車”。

實際上,20世紀八九十年代張光博教授他們的著述所傳承的是很標準的“和化權利”,因為,從他們使用的“權利”中幾乎看不到“漢語權利”的影子,都是清清楚楚地將各種公共權力都包括在其外延覆蓋范圍內的“和化權利”。相關論著在基礎性概念運用方面的明顯特點是無權力概念。具體地說,這些論著中有時也出現權力二字,但為了維持指稱范圍包括公共權力的“權利”一詞的核心范疇地位,作者通常會采用幾個技術性措施:(1)盡可能隱蔽地將憲法規(guī)定的“一切權力”及其具體存在形式“職權”“權限”等都表述為“權利”或其構成因素,避免直接將立法權、行政權、審判權、檢察權等納入“權利”一詞的指稱范圍,以免與當時我國法律體系中規(guī)定的“權利”明顯抵觸;(2)不將我國1982年憲法和此前幾部憲法中規(guī)定的、地位極其重要的“權力”作為法學概念對待,同時把1949年以來歷部憲法規(guī)定的“中華人民共和國的一切權力”及其具體存在形式,〔67〕如1982年憲法第三章規(guī)定的各級各類國家機關的“職權”“權限”,都曲解進和化的“權利”的指稱范圍。所以,這些論著即使用到“權力”一詞,也不對“權力”的指稱范圍或內容作哪怕一兩句話的說明;(3)雖然討論的是法的一般理論,但只在一般意義上使用權利一詞,不在一般意義上用權力一詞,實在不得不提到權力時就用復合名詞代之,如“國家權力”。但是,就實際情況而言,“權力”在我國法律體系中實際上是常在一般意義上使用的、平行于“權利”的名詞,如我國現行《憲法》第2條規(guī)定的“中華人民共和國的一切權力屬于人民”,《立法法》第12條規(guī)定的“被授權機關應當嚴格按照授權決定行使被授予的權力”。

這里只能援引少量文字,來展示張教授等學者的著述從宏觀到微觀都繼受“和化權利”的具體做法。張教授在法的一般理論方面的代表作是《法論》,其中他寫道:“凡諸有關法的問題莫不圍繞法定權利義務及其界限這個中軸進行旋轉,法與其他社會現象以至于自然現象的聯系,也都是通過法定權利義務及其界限在起作用?！睋怂J為,法學的核心任務就是“為社會主義國家提供每一個時期法定權利義務界限的最佳方案”;法律學者“只有深入到作為統(tǒng)治階級意志的具體化的法的規(guī)范所確定的權利義務及這種權利和義務的界限中去,才能真正了解法的本質和規(guī)律,才能認識清楚法的作用和法的社會價值”。以上述認識為基礎,他提出,“法是由統(tǒng)治階級的物質生活條件所決定的,由國家制定或認可并強制保證執(zhí)行的,反映統(tǒng)治階級意志的人們行為規(guī)則,亦即人們法定權利義務的總和?！薄?8〕因此,所有這些涉及法的根本的論述中使用的“權利”“權利義務”,都是和化的權利、權利義務。如果將其中的“權利”理解為“漢語權利”,那就勢必將他的論述完全限制在民商法學領域,而這顯然不是該書作者的本意。

由于使用的是“和化權利”,所以,無論中外,不僅民商法的權利,還有憲法和所有公法中的一切權力及其具體存在形式“職權”“權限”等在張教授等學者的論著中都成了“權利”。正是從“和化權利”角度看,可以說“資本主義國家的法的一些主要部門:憲法、行政法、民法、經濟法、刑法、訴訟法以及國際法等”,“反映了由一組法的規(guī)范所體現的法定權利義務的特殊性”;中國也一樣,“在憲法的統(tǒng)率下,行政法、民法、刑法和訴訟法,每個法的部門都分別確定一組人們的法定權利義務,并有機地結合在一起而形成為整個社會的法定權利義務體系,亦即法的體系”?！?9〕在“和化權利”主導的話語體系概念中,法律體系就是權利義務體系,“任何法的部門都是將一定范圍的社會關系固定化,使之上升為法的關系,化為人們之間的法定權利和義務”。從“和化權利”角度看,“法學研究對象所具有的矛盾的特殊性應該是法定的權利和義務。這是法的核心問題,也是法學的一對基本范疇”?！?0〕但法學到底是研究什么的學問呢?答案是“不宜于把法學稱為權利之學”,“還是稱法學是權利義務之學恰當一些”。〔71〕其實,只要“權利”是“和化權利”,日語法學歷史上開啟的那些討論,不論是將法學定位于權利之學、權利義務之學,權利本位還是義務本位,都是一回事,且都是日語法學開創(chuàng)的論題。如果從“漢語權利”的角度看,所有這些都只不過是民商法學范圍的話題。

讓人迄今難以理解的是,按學術常規(guī),張教授等學者應該對他們在專業(yè)上如此器重的“權利義務”或“權利”概念的來源作些考察,注明這些概念和相關基礎性命題的出處。但可惜他們沒有這樣做,而是始終把和化后的“權利”和以其為重心的“權利義務”作為合理性不證自明、能夠為改革開放新時期所用的法學核心范疇、基本范疇。其實,張先生他們非常清楚:“現在我們所使用的權利和義務這兩個詞都是從外國引進來的”,〔72〕而且是清末引進的;那種和化的權利、和化的權利義務和相關基礎性命題,在清末、民國時期的各種法學基礎性教科書里俯拾皆是;和化的權利、權利義務與1949年以降的中國憲法、法律使用的“權利”“權利義務”完全是兩回事?？上埾壬麄兊闹龆紱]有交代對于漢語法學學術來說至關重要的這些背景資料和情況。按理,對這類純學術概念和相關基礎性命題,我們承認來自漢譯日語法學教材和民國法學基礎性教科書沒有什么不可以,加以改造利用很正常,而且按學術規(guī)范是不能回避、不能不說明來源的。

在很有必要對上述和化的權利、權利義務概念的起源、含義,它們與“漢語權利”、權力的聯系和區(qū)別及相關基礎性命題做深入研究的時候,一些當時有志于推進基礎性法學進步的法理學者于1988年夏在長春召開了“法學基本范疇研討會”。這次研討會若主要研究討論以上問題當善莫大焉,但可惜研討會在以上需要研究的問題上著力甚少,而是很快重新肯定了“和化權利”,回避了“漢語權利”以及“漢語權利”與權力的區(qū)別、聯系和它們的相互關系等基礎性課題。在和化的“權利”概念基礎上,研討會“達成了‘法學應該是權利之學’‘以權利義務為基本范疇對法學進行重構’等共識”,以及推進“權利本位的理論”、形成“中國權利學派”的意向?！?3〕在35年之后的今天回頭看這次研討會,評價自然見仁見智,但筆者感到,這次研討會在學術上的實際作用,是將“和化權利”或和化的權利義務作為當代漢語法學的核心范疇、基本范疇固定了下來。而實際上,承繼自20世紀上半葉和化的權利、權利義務概念,與當代中國以憲法為核心的法律體系規(guī)定的各種權利、權利義務,根本不是一碼事。例如,就“權利”而言,和化的“權利”與當代中國法律體系確認的“權利”之間從歷史和現實看都沒有對應性?！昂突瘷嗬辈皇腔诤笳吒爬ā⒊橄蟪鰜淼?也不能用以指稱包括中國在內的任何國家憲法、法律中規(guī)定的權力或公共權力。所以,“和化權利”在當代中國只有漢語名詞“權利”之形而無“漢語權利”之實。因為,不論從“權利”一詞起源于漢語時的初始含義看,還是從現代漢語、中國法律體系看,都不存在這種包括各種公共權力的“權利”概念。由于這個原因,我國學者結合中國法律生活實際做任何法學問題研究的時候,都用不上這種“權利”概念。

但不無遺憾的是,上述完成和化過程逾百年的“權利”和以其為重心的“權利義務”,雖然與當代中國法律體系和法律實踐中所使用的權利一詞完全脫節(jié),但它數十年來一直停留在我國絕大多數法的一般理論教科書中,被當作成熟的、核心的基礎性理論要素向法科學生講授。下面不妨跳過一些中間環(huán)節(jié),直接看看21世紀兩種法理學教科書中的“和化權利”“和化權利義務”。今天討論這個問題,純粹是為了發(fā)現問題,改進基礎性法學教學和研究,推動法學基礎性理論要素的現代化,并促使它們盡可能貼近當今中國法律體系、執(zhí)政黨權威性文獻和現代漢語。

先看21世紀第一個十年中出版的一本使用范圍很廣的有代表性的法理學教材。這部教材像前面討論過的《法論》一樣,全書沒有“漢語權利”,沒有把“權力”放在法學概念位置,而是把各種公共權力都放在“權利”一詞的指稱范圍內,全面貫徹了“和化權利”概念、“和化權利”理念。這部法理學教科書的所有基礎性概念和基礎性命題,都建立在和化的“權利”概念基礎上。如關于什么是法和法的作用,書中寫道:“法是規(guī)定權利和義務的社會規(guī)范。法是通過規(guī)定人們的權利和義務,以權利和義務為機制,影響人們的行為動機,指引人們的行為,調整社會關系的”,“法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權利、義務、責任的準則、標準,或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定”。這里,法律規(guī)定的國家機關與個人之間的權力—權利關系,各級各類國家機關之間權力—權力關系中的權力(通常具體表現為“職權”“權限”“公權力”),都基于編者的“和化權利”概念、“和化權利”觀念被扭曲成了“權利”。又如,關于法的作用,該教科書寫道:“法是以權利和義務為機制調整人的行為和社會關系的。權利和義務貫穿于法律現象邏輯聯系的各個環(huán)節(jié)、法律的一切部門和法律運行的全部過程”;“權利和義務貫穿于法的一切部門”。這顯然都是基于“和化權利”而非“漢語權利”和我國憲法、法律的說法。按這種說法,我國各級各類國家機關等公共組織掌握的都是“權利”,不在憲法規(guī)定的“一切權力”的范圍內,各種國家機關組織法中的法關系主體行使的公共權力都成了“權利”。

又如,根據我國憲法,在國內法意義上我國國家機關并不是也不能充任“權利”主體,只能充任國家的“一切權力”及其具體表現形式“職權”“權限”“公權力”等的主體。憲法和憲法相關法明確規(guī)定了我國各級各類國家機關的權力(“職權”“權限”“公權力”)的具體范圍,其中不包含任何“權利”。所以,此書大量基于“和化權利”的說法實際上都是明顯沒有法律根據的,嚴格地說都是按和化的“權利”標準“修改”憲法、法律的具體規(guī)定后形成的錯誤說法。該教材寫道,“國家權利是國家作為法律關系的主體以國家或社會的名義所享有的各種權利,如對財產的所有權、審判權、檢察權、外交權等”。這里,對“國家權利”的解說是背離我國憲法的。同樣,下面的論說也是以和化的“權利”概念吸納我國憲法、法律相關條款中的權力內容后的說法:“法律關系不同于一般的社會關系,而是法所構建或調整的、以權利與義務為內容的社會關系”;“法律關系的主體是指在法律關系中享有權利和履行義務的個人或組織。”

再看21世紀第二個十年中出版的一本有代表性的法理學教科書,這本書也沒有使用“漢語權利”,它在一般意義上使用了“權力”一詞,但仍沒有將“權力”放在法學概念的位置。這部教科書的核心范疇仍然是指稱范圍包括各種公共權力的“和化權利”。關于什么是法、法的作用和法律規(guī)則,它寫道:“法是通過規(guī)定人們的權利和義務,以權利和義務為機制,影響人們的行為動機,指引人們的行為,調節(jié)社會關系的。法所規(guī)定的權利和義務不僅指個人、組織(法人)及國家(作為普通法律主體)的權利和義務,而且包括國家機關及其公職人員在依法執(zhí)行公務時所行使的職權和職責”;法律規(guī)則“是指具體規(guī)定權利和義務以及具體法律后果的準則”。可見,在對這些基礎性問題的認識和解說上,編者使用的都是指稱范圍包括各種公共權力的“和化權利”,而不是基于我國法律體系和現代漢語的權利概念。又如,對于法律關系,它寫道:“法律關系是根據法律規(guī)范產生、以主體之間的權利與義務關系的形式表現出來的特殊的社會關系”;為了照顧“和化權利”、避免與“漢語權利”形成明顯沖突,此教材講述法律關系的所有舉例都局限在私法領域,而唯一的公法(稅法)方面的例子是不合格的,因為,其中“征稅機關有權對他征稅”那句話中的“權”按我國憲法和現代漢語標準屬于權力而非“權利”,不能作為漢語“權利義務”的表現形式看待?！?4〕如果一定要放入“權利義務”表達框架,那就只能是鉆進和化的“權利義務”里了。

該教科書還寫道:“法律關系是權利和義務的一種關聯形式,權利和義務是法律關系的內容”;“權利和義務這一對范疇在不同領域有不同含義,既有法律意義上的權利和義務,也有道德意義、社會學意義上的權利和義務”;“任何法律上的權利和義務必須是法律規(guī)范所規(guī)定的,得到國家的確認和保證,權利人享受權利依賴于義務人承擔義務”?！?5〕這些語句中,我國憲法規(guī)定的“中華人民共和國的一切權力”、法律規(guī)定的“權力”“公權力”和現代漢語中的權力都被解釋成了“權利”,即包括各種公共權力的和化的“權利”,權力的主體國家機關也成了和化的“權利人”。而且,現代漢語中的“權”這個名詞(權=法的權利+法的權力+道德意義上的權利、權力)也被按和化標準解說成了“權利”。從這些例子,我們可以清楚地看到,使用清末民國時期流入漢語法學的和化“權利”一詞解說我國憲法、法律,必然會嚴重曲解我國憲法、法律。

當然,我們也應該看到,“和化權利”在當今漢語法學的影響力主要限于相當大一部分法學基礎理論教科書,對法學研究的影響力已日漸式微。因為,“和化權利”與現行中國法律體系、現代漢語錯位嚴重,一旦進入具體法律問題的研究領域,它就明顯無法適應。不過,研究部門法學問題時,有學者為了顯示所論有理論根據,而強行對接法理學教材中的和化“權利義務”的情況也不時有之。但是,在這種情況下,研究者勢必超邏輯超學術地將權力及其具體存在形式扭曲為“權利”,會顯得不自然,同時也必然有違憲法關于“一切權力”的規(guī)定和現代漢語的表達習慣?！?6〕好在這種情況這些年在日益減少。

五、回歸“漢語權利”,吸納“和化權利”

“漢語權利”與“和化權利”,實際上是都使用“權利”這個漢字名詞作載體的兩個完全不同的法學概念。漢語的“權利”、和化的“權利”都是法學家認識相應法現象的產物,其本身都有正當性和合理性,需要討論和比較的,只是合理性的多少和是否能夠契合當代中國的基本情況。從法學角度看,中國的基本情況主要指以憲法為根本的法律體系、相應的法律實踐以及現代漢語。

對于當代漢語法學來說,“漢語權利”的基本特點和優(yōu)勢十分明顯?！皾h語權利”的基本特點,在于專一指稱生成自個人(自然人、法人)所有之財產、體現個人利益的法中之權,〔77〕不包括任何法律意義上的公共權力。這個特點為在法現象層面嚴格區(qū)分權利、權力奠定了學理基礎,也為揭示權利、權力在根本上是一個統(tǒng)一體或共同體創(chuàng)造了邏輯前提。其中,“在根本上是一個統(tǒng)一體”是指,權利和權力都是法承認和保護的利益,都生成自歸屬已定的財產,兩者在這種利益、財產層面是無差別的存在。漢語“權利”一詞的法學優(yōu)勢在于:(1)它是歷史上在中國本土首創(chuàng)的,符合漢語傳統(tǒng),并已融入現代漢語,屬于標準的漢語表意單位;(2)它的指稱范圍不包括任何公共權力,這點不僅不同于和化的“權利”,也不同于在當今外語法學中最有影響,但與公共權力仍然在一定程度上糾纏不清的西語法學的對應名詞,如英語的“right”,因而已成為漢語法學擁有的少數幾個民族的、本土的法學基礎性概念之一;(3)它抽象自當代中國以憲法為根本的法律體系、法律實踐記載和確認的個人的權利、自由、個人正當特權、個人豁免,與現行法律體系、法律實踐十分契合;(4)它與執(zhí)政黨的黨章、全國代表大會報告、決議等公共權威文獻高度契合。

從漢語法學的角度看,“和化權利”也有自身的特點和優(yōu)勢,但總體說來它完全不適用于當代中國法學。和化的“權利”概念將自身的指稱范圍設定于法律上的各種個人權利和各種公共權力,從法學角度反映了這樣一種獨到、有價值但卻是朦朧的認識傾向:權利、權力是一個共同體或統(tǒng)一體。其中獨到和有價值的方面,在于反映了一種將權利、權力兩者看作相互連接的有特殊緊密關系的法律實體的認識,后起的漢語實踐法學的法權說也肯定了這種認識的客觀性。但之所以說這種認識是“朦朧的”,原因在于它不是以清楚區(qū)分漢語意義上的權利、權力現象并先從它們中分別抽象出權利、權力概念,再從權利、權力概念中抽象出上位概念的合理邏輯方法形成的。其中尤其不合理的是,一方面,它選用了兩種被抽象對象之一(“漢語權利”)的稱謂為自己的稱謂;另一方面,它超邏輯地將各種公共權力強行納入自己的指稱范圍,使得公共權力不能形成進入法學思維的必要形式,即妨礙“權力”成為法學概念和發(fā)揮正常學理功能。

再說,即使本文拋開在以上理論、邏輯方面的致命缺憾不談,和化的“權利”也因為以下很現實的原因而不可能繼續(xù)充任當代漢語法學的基本范疇,尤其是在它扎根甚深的基礎性法學教科書體系里:(1)和化的“權利”實際上是采用了“權利”這一漢字名詞,由特殊路徑形成的和制漢語,是日語,不是漢語。它不可能自然融入漢語,且歷經一百多年也確實沒有融入現代漢語。它進入漢語法學時原本應該經歷一個翻譯過程,關鍵是應該采用“權利”之外的漢字意譯日制“權利”二字,以避免對漢語法學原有的“權利”一詞構成沖擊,造成語義混淆。今天回頭看,那時如果意譯,采用法權一詞可堪當此任。(2)和化的“權利”概念不是抽象自當代中國的法律體系,與中國現行憲法、各種法律和各層次法規(guī)范性文件的用語完全脫節(jié),與中國法律制度、法律實踐完全不接軌。它也不是當代中國經濟社會文化生活中正常使用的名詞、術語。(3)和化的“權利”概念與中國共產黨的黨章、全國代表大會報告、決議等公共權威文獻的用語完全脫節(jié),或者說不兼容、不契合,今后也不可能變得與之兼容、契合。

還要看到,和化的“權利”“權利義務”和“公權”“私權”等配套概念與20世紀中葉前日本、中國的法律體系基本可兼容,但與當代日本和中國的法律體系都已不能再兼容。日本《明治憲法》、1949年前中國的憲法(包括臨時憲法)中,都沒有“權力”一詞,但1946年通過的日本憲法和1949年后的中國歷部憲法中,都不僅直接使用了“權力”一詞,而且該名詞處于極其重要的位置。日本現行憲法序言明確規(guī)定:“國政源于國民的嚴肅信托,其權威來自國民,其權力由國民的代表行使,其福利由國民享受?！薄胺才c此相反的一切憲法、法令和詔敕,我們均將排除之。”〔78〕可見,“權力”成了日本憲法最根本原則的重要構成要素。中國1954年憲法以來的每一部憲法的第2條都是:“中華人民共和國的一切權力屬于人民?！薄皺嗔Α币策M入了中國憲法的基本原則之中。在兩國憲法的上述“權力”條款下,任何公共權力,不論是職權、權限、公權力還是其他的名目,都在憲法“權力”一詞的覆蓋范圍內。因此,法學上概括各種公共權力的最佳概念,只能是“權力”,若將它們放入清末民國時期引入的和化的“權利”,不僅讓人莫名其妙,也不符合憲法的規(guī)定和精神。

由于和化的“權利”“權利義務”與本國法律體系已明顯無法兼容,當代日語法學事實上早已基本放棄了這些概念。這方面較明顯的例證,是20世紀60年代以來出版的各種日語法學入門型教科書中已很難再尋覓到它們的蹤影,“權利”明顯出現了向“漢語權利”折返的傾向?！?9〕反觀自20世紀末以來的當代漢語法學,且不說“和化權利”難以進入的研究領域,即使是在“和化權利”的大本營即各種法學入門型教科書體現的教學領域,也出現了舍棄和化的權利、權利義務和配套話語,回歸“漢語權利”的傾向。〔80〕只是,這個過程尚處于開始階段,有待繼續(xù)推進。

到了21世紀,漢語法學迫切需要民族的、立足當代世界特別是當代中國法律體系的和面向未來的話語體系。創(chuàng)建這種話語體系要求在學術上確立一個堅實的基礎,那就是形成符合上述要求的法學基本范疇群。作為一種嘗試,筆者從法律實踐角度提出和論證了“5+1+1”(權利、權力、法權、剩余權、權;義務;法)基本范疇體系的構想?！?1〕這個可稱為實踐法學基本范疇群的理論框架,在技術上是以和化的“權利”回歸“漢語權利”、權利與權力相區(qū)分為前提和基礎構建起來的,它本身能夠吸納“和化權利”及其配套概念。“和化權利”不是一個孤立的“權利”概念,在漢語實踐法學看來,它置身于其中的是這樣一個話語系列:(1)和化廣義“權利”,指稱范圍等于“法的權利+法的權力+法外之權”;(2)和化的“權利”本身,指稱范圍等于“法的權利+法的權力”;(3)和化的“權利”中包含的法的權利,即“漢語權利”;(4)和化的“權利”中包含的公共權力,即“權力”;(5)和化廣義“權利”中的“道德權利”和“道德權力”,即“剩余權”。間接地看,還有與它們一一相對應的義務。

本著“洋為中用”的原則,以“漢語權利”和中國法律體系為基準,用“5+1+1”基本范疇體系可輕松而自然地吸納、替代“和化權利”,以及與其緊密相關的表達?？商娲?、接納的具體理由和做法如下:(1)和化廣義“權利”=權,此后直接稱之為權就可以了。很多法學教材論及的廣義“權利”,實際上是對漢語和中國當代法律體系中“權”這個名詞的和化解說,是對權這個單漢字名詞比照“和化權利”做的發(fā)揮。(2)和化的“權利”=法權。和化的“權利”實際上只是對進入法中之權(包括漢語的“權利”和權力)做的和化解讀。這種解讀使“漢語權利”發(fā)生了異化、名與實脫節(jié),但啟用法權一詞既能促使“權利”一詞回歸“漢語權利”,又使得“和化權利”指稱的權利權力共同體有了自己專屬的名稱,融入了“法權”已有的概念。(3)和化的“權利”中源于個人財產、體現個人利益的部分=“漢語權利”,即指稱范圍不包括任何公共權力的漢語法學的“權利”一詞。在漢語法學中明確“權利”的這層含義,實即揚棄“和化權利”,回歸“漢語權利”。(4)“和化權利”中源于公共財產、體現公共利益的部分=權力。權力是以“和化權利”為核心的話語體系邏輯上無法包容、客觀上也沒有的概念,故確立“權力”是漢語法學相對于傳統(tǒng)日語法學的概念創(chuàng)新。(5)和化廣義“權利”中的法外部分=剩余權?！笆Ｓ鄼唷钡奶岱ㄊ桥c“法權”對應的名詞,可指稱基于法外規(guī)則的各種權利和權力,包括現有的“道德權利”“道德權力”。(6)隨上述認識可相應改變對和化的“義務”的理解和表達。例如,基于對“漢語權利”的認同,必然導致對與“和化權利”相對應的義務作重新區(qū)分。(7)對于作為被定義項的法(或)法律,只要相應地調整定義項關鍵詞就可以了,如將定義項關鍵詞從“權利義務”調整為“法權”或“法權義務”。

以上構想實際上是一個以當代中國法律體系、現代漢語為基礎的漢語實踐法學基本范疇群吸納和替換以和化“權利”為核心的若干基本范疇,形成民族的、現代的和面向未來的漢語法學話語體系,尤其是其中基礎性法學教學話語體系的方案。該方案依托本土法制和人文資源,能很自然地吸納“和化權利”的合理成分,應該可以成為漢語法學話語體系從20世紀向21世紀轉型升級、更新換代的選項之一。這是實現法學話語體系從以“和化權利”為核心到以法權或其他本土化概念為中心的重大學術變革。

在推進上述變革的過程中,“漢語權利”變異為“和化權利”、“和化權利”返流漢語法學并向“漢語權利”回歸的漫長歷程給我們提供了不少啟示,其中最重要的一個是:法學話語體系的得失,關鍵在于形成少數幾個相互關聯的單純型名詞作為構成法學話語有機體的細胞。自然科學和社會科學在最根本的意義上是相通的。這里不妨借助生物學常識來理解法學話語創(chuàng)新在基本構成單元方面的要求和限制?；虼嬖谟诩毎?是承載生命體全部遺傳信息的DNA片段,其最基本的特征:一是能忠實復制自己、保持自己所屬品種的基本特征,二是在繁衍過程中能夠突變或變異,突變或變異的結果當然還是保存在改變后的細胞的DNA片段中。這個道理給法學基礎性研究的應有啟示是:要么“發(fā)現”新的法律實體或法學實體,形成新概念或新范疇,要么基于法律生活實踐實現“基因”突變或變異(應該也包括將已經發(fā)生突變或變異的基因逆轉回原型)改造原有的某個概念或范疇;無論如何,創(chuàng)新只能以在單個概念內形成新“基因”為根據;各種單個概念、范疇的互動如果不能形成包含新“基因”并保存在其中的新概念、新范疇,就不會在實質意義上產生新概念、新范疇。

列寧對概念很有研究,他的論述顯示,能記錄、存儲實質性創(chuàng)新信息的只能是獨立單一概念或范疇,不可能是概念組合或范疇組合。列寧援引黑格爾關于概念、范疇體系的話語時的總結也很有道理:“‘在這面網上,到處有牢固的紐結,這些紐結是它的’(精神或主體的)‘生活和意識的據點和定向點’”。他設問:“如何理解這一點呢?”他接著自答道:“在人面前是自然現象之網。本能的人,即野蠻人,沒有把自己同自然界區(qū)分開來。自覺的人則區(qū)分開來了,范疇是區(qū)分過程中的梯級,即認識世界的過程中的梯級,是幫助我們認識和掌握自然現象之網的網上紐結。”〔82〕這就是說,“自然現象”只能一個個地“認識和掌握”,不可能超越對“自然現象”個體的新認識而同時完成對一串(不論長短)“自然現象”的新認識并把新認識記載在一串概念中;既有的概念、范疇的串聯不可能取代單個的概念、范疇創(chuàng)新;“生活和意識的據點和定向點”歸根結底只能是個體概念、范疇。

或許會有讀者認為以上是類似經院哲學的問題,應該說,完全不是如此。這里討論的是形成當代漢語法學話語體系的技術路線。只有合理地把創(chuàng)新對象確定為單一細胞型個體名詞、概念,而不是復合型名詞、概念,才能避免常見的投機取巧甚至以假亂真,如用巧立名目隨時推出的漂亮口號、時髦標語取代實實在在的法學新話語體系建設。在這方面,應正視法學話語體系的核心范疇通常高度穩(wěn)定的特性,而復合概念、復合范疇在性質上往往屬于隨國內外情勢變化而變化的標語口號。在漢語法學教學話語體系方面,從清末經民國時期到20世紀下半葉,再到21世紀20年代,其核心范疇“權利義務”或“權利”一直沒有變。這個事實固然表明當今漢語法學話語體系的落伍程度,但同時也再好不過地說明了法學話語體系核心范疇的高度穩(wěn)定性和適應彈性,表明形成新的基本范疇面臨巨大困難?！皺嗬边@個誕生在19世紀60年代的漢語名詞從漢語的“權利”概念變異為和化的“權利”概念,近數十年又向漢語的“權利”概念回歸的歷史,以及和化的“權利”與漢語法學中“法權”的相互認同、歸一,這些影響法學全局的變化都是、也只能是在單純型概念的內部完成,就像生物實質性的改變只能在細胞內基因水平上完成一樣的道理。

明白以上道理,當代漢語法學在其話語體系創(chuàng)新的過程中或許能少走些彎路。

(筆者用和文漢讀法無法理解日語法學文獻一些關鍵部分時,多次得到江利紅教授的幫助,特此致謝。)

注釋：

〔1〕李玉麟:《回歸中國的和制漢語詞匯》,《北京第二外國語學院學報》1997年第1期。

〔2〕恩格斯:《家庭、私有制和國家的起源》,《馬克思恩格斯選集》第4卷,北京:人民出版社,2012年,第187、188頁。

〔3〕童之偉:《“權”字向中文法學基礎性范疇的跨越》,《法學》2021年第11期。

〔4〕〔美〕吳爾璽:《公法便覽》,〔美〕丁韙良譯,北京同文館1877年刊印本之影印本,見丁韙良在“自序”之外所寫“凡例”,第2頁。

〔5〕恵頓(ホウィートン):《萬國公法》(6卷),丁韙良:《ほか漢訳》,開成所翻刻[西周訓點],京都大學附屬図書館影印本,1865年。使用“權利”一詞的次數系做文本轉換后電腦統(tǒng)計的結果,顯示次數為83次。

〔6〕加藤弘藏:《立憲政體略》,東京:谷山樓,眾議院図書館影印本,1868年,第10-11頁;津田真一郎(又名津田真道):《泰西國法論》卷一,東京:東京開成所,1868年,第2b、20a、20b頁。

〔7〕《荀子·君道》,蔡尚思主編:《諸子百家精華》(上),長沙:湖南教育出版社,1992年,第80頁。

〔8〕辭海編輯委員會:《辭?！?上海:上海辭書出版社,2019年,第3571頁。

〔9〕在現代漢語中,當人們將“人民”作國民全體理解時或與“敵人”相對稱確認“人民權利”時,這種本源性權利在理論上是可以包括公共權力的,但罕見使用。

〔10〕依次見《中國共產黨第二十次全國代表大會文件匯編》,北京:人民出版社,2022年,第35、54、101頁。

〔11〕《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》,中國人大網,http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/zt/qt/sbjszqh/2014-10/29/content_1883449_2.htm。

〔12〕童之偉:《權利率、權力率與法權曲線:以拉弗曲線為起點的法理探索》,《法學評論》2023年第5期。

〔13〕屈文生:《和制漢語法律新名詞在近代中國的翻譯與傳播——以清末民初若干法律辭書收錄的詞條為例》,《學術研究》2012年第11期。

〔14〕加藤弘蔵:《立憲政體略》,東京:谷山樓,眾議院図書館影印本,1868年,第25-27頁。

〔15〕加藤弘之:《國體新論》,東京:稲田佐兵衛(wèi),國立國會図書館影印本,1875年,第1-31頁。

〔16〕加藤弘之:《人權新說》,東京:山城屋佐兵衛(wèi),國立國會図書館影印本,1882年,第63-75頁。

〔17〕福沢諭吉:《分権論》,東京:慶應義塾出版社,國立國會図書館影印本,1877年,第1-111頁,重點參照第18、43、58-59、92頁。

〔18〕福沢諭吉:《通俗民権論》,東京:慶應義塾出版社,國立國會図書館影印本,1878年,第3、6頁,總體參照第1-117頁。

〔19〕福沢諭吉:《通俗國権論》,東京:慶應義塾出版社,國立國會図書館影印本,1878年,第10-12頁。

〔20〕〔21〕牧児馬太郎:《法學通論》,東京:博文館,國立國會図書館影印本,1889年,第70、67-245頁。

〔22〕〔30〕織田萬:《法學通論》,東京:有斐閣,國立國會図書館影印本,1902年,第147、190,152-153、174-175頁。其引文參照了該書商務印書館1913年漢語版劉崇佑譯本的對應文字。

〔23〕〔36〕飯島喬平:《法學通論》,東京:早稻田大學出版部,國立國會図書館影印本,1905年,第194、203-204頁。

〔24〕織田萬:《法學通論》,東京:和仏法律學校,國立國會図書館影印本,1894年,第102-109頁。

〔25〕織田萬:《日本行政法論》,東京:六石書房,國立國會図書館影印本,1895年,第152-176頁。

〔26〕磯谷幸次郎:《法學通論》,東京:日本法律學校編輯部,國立國會図書館影印本,1896年,第78-92、95-107頁。

〔27〕富井政章:《法學綱論》上巻,東京:時習社,國立國會図書館影印本,1887年,第51-67頁。

〔28〕〔29〕岡村司:《法學通論》,東京:和佛法律學校明法堂,國立國會図書館影印本,1899年,第253-254、362-393頁。

〔31〕分別參照織田萬:《法學通論》,東京:寳文館,國立國會図書館影印本,1908年,第129-135頁;國立國會図書館影印本,1917年,第135-143頁。

〔32〕鵜沢總明:《法學通論》,東京:明治法律學校講法會,國立國會図書館影印本,1903年,第247-291頁。

〔33〕平島及平:《法學通論》,東京:泰東同文局,國立國會図書館影印本,1907年,第54-55、56頁。

〔34〕岡田朝太郎:《法學通論》五版,東京:中外印刷工業(yè),國立國會図書館影印本,1919年,第33-40、45頁。

〔35〕岸本辰雄:《法學通論》,東京:明治法律學校講法會,國立國會図書館影印本,1890年,第190-270頁;《法學通論》,東京:明治大學出版部,國立國會図書館影印本,1907年,第190-263頁。

〔37〕〔38〕奧田義人:《法學通論》,東京:東京法學院大學,國立國會図書館影印本,1905年,第329-337、538-714頁。

〔39〕梅謙次郎:《法學通論》,東京:法政大學發(fā)行,最高裁判所図書館影印本,1909年,第166-169頁。

〔40〕中村進午:《法學通論》,東京:巌松堂書店,國立國會図書館影印本,1913年,第176-177頁。

〔41〕〔42〕《美濃部達吉論文集》第4巻(公法と私法),東京:日本評論社,國立國會図書館影印本,1935年,第109,115、116、117頁。此處參照了商務印書館1941年漢語版黃馮明譯本的對應文字。

〔43〕周棉、王榮國:《清末新政與留日大潮的涌起》,《江海學刊》2014年第5期。

〔44〕程波:《中國近代法理學(1895—1949)》,北京:商務印書館,2012年,第17-20頁。

〔45〕戢翼翚、章宗祥、馬島渡、宮地貫道編譯:《新編法學通論》,上海:上海作新社,1903年,第45、56頁。該書正文完整,封面缺失,但目錄后正文第1頁上書名和四位作者署名清晰。關于此書出版機構和出版時間的考證,參見范鐵權、孔祥吉:《革命黨人戢翼翚重要史實述考》,《歷史研究》2013年第5期;陳靈海:《攻法子與“法系”概念輸入中國——近代法學史上的里程碑事件》,《清華法學》2017年第6期。

〔46〕戢翼翚、章宗祥、馬島渡、宮地貫道編譯:《新編法學通論》,上海:上海作新社,1903年,第64、77頁。

〔47〕孟森:《新編法學通論》,上海:商務印書館,1910年。見《孟森政法著譯輯刊》(中),北京:中華書局,2008年,第436、437-438頁。

〔48〕楊廷棟:《法律學》,上海:中國圖書公司,1908年,直接引語見第9頁,其他參見第49-78頁。

〔49〕〔日〕奧田義人等:《法學通論》,張知本編輯,東京:湖北法政編輯社,1905年,第92-94、88-100頁。

〔50〕〔日〕織田萬:《法學通論》,劉崇佑譯,上海:商務印書館,1913年,第129、133-134頁。

〔51〕〔日〕織田萬:《法學概論》,劉崇佑譯,上海:商務印書館,1913年,第152-154頁。

〔52〕〔日〕梅謙次郎:《法學通論》,陳敬第編輯,天津:丙午社,1912年,第105、112-113頁。

〔53〕〔日〕梅謙次郎等:《法學通論》,胡挹琪編,長沙:集成書社,1913年,第112、117頁。

〔54〕〔日〕美濃部達吉:《公法與私法》,黃馮明譯,上海:商務印書館,1941年,目次第2-5頁,正文第109-124頁。

〔55〕夏勤、郁嶷編纂:《法學通論——朝陽大學法律科講義》,北京:朝陽大學出版部,1919年,第3-4、12-13、87頁。

〔56〕楊廣譽:《法學大綱》,北京:北京擷華書局,1924年,第144、147、150-157頁。

〔57〕陶希圣:《法律學之基礎知識》,上海:新生命書局,1929年,第118頁。

〔58〕朱采真:《現代法學通論》,上海:世界書局,1931年,第123、127頁。

〔59〕歐陽谿:《法學通論》,上海:上海法學編譯社,1933年,見中國方正出版社2004年勘校版,第163-164頁。

〔60〕李景禧、劉子崧:《法學通論》,上海:商務印書館,1935年第2版,第225、226頁。

〔61〕何任清:《法學通論》,上海:商務印書館,1946年,第105-106、122-123頁。

〔62〕歐陽谿:《法學通論》,上海:上海會文堂新記書局,1947年,第246-247頁。

〔63〕夏勤:《法學通論》,南京:正中書局,1946年;《夏勤法學文集》,程波等點校,北京:法律出版社,2015年,第160頁。

〔64〕朱祖貽:《法學通論》,南京:正中書局,1948年,第55、56頁。

〔65〕用“中國法學”指稱我國21世紀的法學是可以的,但指稱1949年以來中國大陸的法學還是用漢語法學合適些。當代漢語法學指1949年以來中國大陸的法學。

〔66〕對于日語法學從法語法學翻譯引進的“法律關系”概念,梅謙次郎曾專設兩頁附錄加以解說。參照梅謙次郎:《法學通論》,東京:法政大學發(fā)行,最高裁判所図書館影印本,1909年,第181-182頁。

〔67〕《中華人民共和國憲法》第2條規(guī)定:“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！?/p>

〔68〕〔69〕張光博:《法論》,長春:吉林大學出版社,1986年,第4、35,119、132頁。

〔70〕〔72〕張光博:《法定權利義務是法學研究的重大課題》,《當代法學》1987年第3期。

〔71〕張光博:《權利義務要論》,長春:吉林大學出版社,1989年,“序”,第7頁。

〔73〕郭曄:《追尋和感悟中國法學的歷史邏輯——“法學范疇與法理研究”學術研討會述評》,《法制與社會發(fā)展》2018年第5期;徐顯明:《中國法理學進步的階梯》,《中國社會科學》2018年第11期。

〔74〕〔75〕《法理學》編寫組:《法理學》,北京:人民出版社、高等教育出版社,2020年,第42、46、120、123,130頁。

〔76〕最新例證如黃先雄:《論“行政法上權利義務內容”的識別及其對協議性質的影響》,《清華法學》2023年第3期;此文全文實際上將“行政機關的權力”作為和化的“權利”處理。

〔77〕本文對公營或國有廣義公司法人的利益、財產和相應的法權按“兩權分離”原理作理解或解釋。參見童之偉:《當代我國財產與權利、權力之關系——結合相關資產負債表的研究》,《政治與法律》2023年第9期。

〔78〕日本衆(zhòng)議院國會関係資料 ,https://www.shugiin.go.jp/internet/itdb_annai.nsf/html/statics/shiryo/dl-constitution.htm。

〔79〕這是筆者借助工具或日語法學研究者幫助瀏覽30余種日語法學入門型教科書后獲得的鮮明感覺,尚待在研究同類其他相近專題時做更具體統(tǒng)計。

〔80〕其中最有代表性的法學入門型教材有沈宗靈:《法理學》,北京:北京大學出版社,2014年;公丕祥:《法理學》,上海:復旦大學出版社,2002年。

〔81〕童之偉:《從尊重傳統(tǒng)到反映當代法律實踐——續(xù)論以法權為核心的實踐法學話語體系》,《法商研究》2023年第3期。

〔82〕〔俄〕弗·列寧:《哲學筆記》,《列寧全集》第55卷,北京:人民出版社,2017年,第78頁。