羅實(shí)

關(guān)鍵詞：行政法；適應(yīng)性；系統(tǒng)論；觀察

引言

“復(fù)雜性”已經(jīng)成為現(xiàn)代社會的標(biāo)簽。特別是疫情反復(fù)、經(jīng)濟(jì)下行壓力等因素交織，使“新的風(fēng)險(xiǎn)仍在發(fā)生，‘黑天鵝、‘灰犀牛事件不斷”，行政所依據(jù)的條件及后果面臨較大不確定性。以控權(quán)為目標(biāo)、分析個(gè)案行政行為合法性的傳統(tǒng)行政法如何適應(yīng)復(fù)雜性，如何“立足于推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的時(shí)代背景，應(yīng)對持續(xù)變化的社會生活”，是行政法發(fā)展的題中之義。

我國學(xué)界普遍認(rèn)為，行政法應(yīng)增強(qiáng)適應(yīng)性應(yīng)對社會復(fù)雜變化。王名揚(yáng)先生曾引介“公務(wù)適應(yīng)性”原則，認(rèn)為“公共需要隨時(shí)間而不同，公務(wù)的實(shí)施必須隨需要不同而變遷”，使“適應(yīng)性”命題逐漸為學(xué)界接納，但多流于原則表述且研究分散，常作為法政策學(xué)上的監(jiān)管“工具箱”使用。域外研究相對深入，頗具開創(chuàng)意義的《適應(yīng)性環(huán)境評估和管理》一書首次關(guān)注環(huán)境行政中的適應(yīng)性現(xiàn)象，引發(fā)學(xué)界關(guān)注。這些研究嘗試通過引介新理論來解釋行政法的適應(yīng)性，但往往基于邦州分權(quán)和三權(quán)分立的特殊法治語境，對社會復(fù)雜性缺乏充分認(rèn)識。

復(fù)雜社會有何特征？對行政法有何沖擊？行政法為何以及何以可能以適應(yīng)性機(jī)制回應(yīng)社會復(fù)雜性？學(xué)界并未明晰。本文以德國社會學(xué)家盧曼（Niklas Luhmann）的社會系統(tǒng)論（以下簡稱“系統(tǒng)論”）為基礎(chǔ)，嘗試回應(yīng)上述未競之問。首先，本文將描述復(fù)雜社會對傳統(tǒng)行政法的沖擊。其次，以系統(tǒng)論的“觀察”概念來證成行政法適應(yīng)性的正當(dāng)性，據(jù)此闡明適應(yīng)性的內(nèi)涵與結(jié)構(gòu)。最后，梳理現(xiàn)代行政法治實(shí)踐來證成行政法適應(yīng)性的存真，以啟發(fā)我國行政法的調(diào)適。

一、復(fù)雜社會與傳統(tǒng)行政法的挑戰(zhàn)

（一）復(fù)雜社會的機(jī)理與特征

當(dāng)前，資本無序擴(kuò)張、教育內(nèi)卷、超大城市病等問題的涌現(xiàn)似乎都表征著社會的復(fù)雜性。系統(tǒng)論認(rèn)為，復(fù)雜性是指不能同時(shí)連接的諸元素（規(guī)范、貨幣、細(xì)胞等）間存在的可選擇的強(qiáng)制連接，元素通過有選擇的連接塑造自創(chuàng)生系統(tǒng)，這使得復(fù)雜性意味著可能性比可實(shí)現(xiàn)的更多?，F(xiàn)代社會作為功能分化的社會，諸功能系統(tǒng)（法律、經(jīng)濟(jì)等）互為環(huán)境，使系統(tǒng)／環(huán)境間的元素連接可能性大大增強(qiáng)。如貨幣可能成為政治交易的媒介、科學(xué)結(jié)論亦可能納入法律規(guī)范中。此外，盧曼引入“觀察者”（Beobachter）概念進(jìn)一步認(rèn)為，復(fù)雜性取決于系統(tǒng)內(nèi)觀察者所作的區(qū)分。觀察者如何將“多元的統(tǒng)一”分解為元素／關(guān)系，可能存在不同的描述。如對核泄漏事件的觀察，法學(xué)家往往基于合法／非法的區(qū)分，而科學(xué)家往往以真／假的區(qū)分來觀察，得出不同結(jié)論。雖然，盧曼對復(fù)雜性的解讀較為抽象，但至少可摹刻復(fù)雜社會的兩個(gè)特征。

其一，知識呈現(xiàn)的碎片化。在功能分化社會中，知識不是與外部現(xiàn)實(shí)的一一對應(yīng)，而是系統(tǒng)／環(huán)境觀察的結(jié)果，與特定觀察者有關(guān)，由處于該系統(tǒng)觀察者的內(nèi)部運(yùn)作而構(gòu)造。譬如法教義學(xué)知識的生產(chǎn)即基于法律人合法／非法的區(qū)分。由此，知識生產(chǎn)和呈現(xiàn)隨著功能分化而破碎，理性所仰賴的一般可得知識必然導(dǎo)致盲區(qū)，因?yàn)橛^察者的視野往往囿于該特定系統(tǒng)，無法對自身區(qū)分作出反思。所謂預(yù)設(shè)擁有充分知識和正確判斷力的“理性”必遭質(zhì)疑，因?yàn)橹R被各系統(tǒng)的局部理性所割裂，難以形成絕對確定、不可改變的穩(wěn)定知識復(fù)合體。有學(xué)者曾對麻風(fēng)病與《婚姻法》的變遷進(jìn)行研究，發(fā)現(xiàn)作為疾病的麻風(fēng)病與法律上的麻風(fēng)病無法實(shí)現(xiàn)知識同步，主要由于法律職業(yè)的認(rèn)知慣性。顯然，醫(yī)學(xué)人和法律人表現(xiàn)出對同一事物的觀察差異，由此導(dǎo)致知識鴻溝。

其二，因果關(guān)系的不確定。元素連接的多重可能性使社會“因果關(guān)系中的無限性問題已變得不可避免……每一個(gè)結(jié)果都有無數(shù)的原因，每一個(gè)原因都有無數(shù)的結(jié)果……導(dǎo)致結(jié)果范疇的相應(yīng)多樣化差異”。一方面，以時(shí)間序列分類、以既有知識庫為基礎(chǔ)的線性思維秩序受到?jīng)_擊，經(jīng)驗(yàn)知識可能失靈。另一方面，風(fēng)險(xiǎn)亦在時(shí)間維度中出現(xiàn)。系統(tǒng)總是從初始狀態(tài)運(yùn)作，每次運(yùn)作作為進(jìn)一步運(yùn)作的起點(diǎn)，而時(shí)間是這種不可預(yù)測的決定變量。線性因果忽略了過去／未來的時(shí)間差異，也忽視了運(yùn)作中迭代的可能性。其或許能暫時(shí)依據(jù)線性歸因解決“危險(xiǎn)”，但對“風(fēng)險(xiǎn)”則手足無措。如近年熱議的房產(chǎn)稅立法與房價(jià)、財(cái)政的關(guān)系，無法基于穩(wěn)定的因果關(guān)系來認(rèn)知，其與消費(fèi)心理、土地供應(yīng)、城鄉(xiāng)格局變化等諸多因素相關(guān)。因此，立法決策的風(fēng)險(xiǎn)劇增。

隨著功能分化不斷增強(qiáng)，社會系統(tǒng)間的多重可能性塑造了更多不可測、情境化的社會狀態(tài)，特別在萬物互聯(lián)時(shí)代，復(fù)雜性愈發(fā)加劇。

（二）復(fù)雜社會對傳統(tǒng)行政法的挑戰(zhàn)

盧曼認(rèn)為，系統(tǒng)間的溝通主要依賴“條件化”關(guān)系，條件既制造又化約了復(fù)雜性。法律以“條件程式”，即如果／那么（if-so）的構(gòu)造，接納“偶在的不確定性”，并以邏輯計(jì)算的方式產(chǎn)出決定，維持溝通的預(yù)期穩(wěn)定。作為政治子系統(tǒng)的行政是產(chǎn)生具有集體約束力決定的功能系統(tǒng)，行政法正是決定的主要前提?！耙婪尚姓本褪且罁?jù)行政法的條件程式“將特定的（或可指定的）法律后果與明確定義的事態(tài)聯(lián)系起來。一旦知道存在這種事態(tài)，相關(guān)的行動(dòng)或決定就會啟動(dòng)”。政府活動(dòng)被框限于穩(wěn)定知識前提與因果關(guān)系中，保證行政的預(yù)期穩(wěn)定，具有控權(quán)效果。

但面對復(fù)雜社會的治理任務(wù)，這種理想預(yù)設(shè)變得愈發(fā)困難：首先，知識碎片化使政府難以依據(jù)法律供給的穩(wěn)定知識條件進(jìn)行決策。譬如，傳統(tǒng)行政法面對酒駕、縱火、醉酒鬧事等行為通過一般可得的知識推理即易認(rèn)定為危險(xiǎn)，并可預(yù)置明確的因應(yīng)方案（如處罰、強(qiáng)制）。但是在環(huán)境、技術(shù)等領(lǐng)域中，政府決策須面對多元與不確定的知識情境。如碳排放產(chǎn)生的影響、新冠病毒的毒性、基因編輯技術(shù)的倫理等知識都具有多元性。行政通過規(guī)范進(jìn)行邏輯演繹獲取知識的方法似乎失靈。其次，因果關(guān)系的不確定導(dǎo)致行為后果也不明朗。如隨著元宇宙、虛擬貨幣等具有不確定性特征的新型活動(dòng)涌現(xiàn)，這些行為有何種風(fēng)險(xiǎn)？能帶來哪些收益？風(fēng)險(xiǎn)收益在多大程度人民可承受？對社會帶來何種影響？采取放松管制還是緊縮政策？都無法通過全知的國家理性（立法）預(yù)設(shè)條件以及后果。因此，法律的“預(yù)期穩(wěn)定”功能難以發(fā)揮作用。

行政裁量正是應(yīng)對復(fù)雜社會的必由之路。正如余凌云教授認(rèn)為，裁量的出現(xiàn)是基于立法理性的有限性，因?yàn)槠錈o法預(yù)測與精準(zhǔn)描述社會的復(fù)雜狀況。但裁量帶來兩大隱憂。第一，在裁量中，政府面對不確定情形，往往基于行政自主性對法律要件和效果進(jìn)行判斷。這不僅不能保證政府依靠自覺來擔(dān)保決定的安定性和正確性，反而易受政治系統(tǒng)有權(quán)／無權(quán)符碼的驅(qū)動(dòng)，釋放行政的恣意因子，構(gòu)成對其他社會系統(tǒng)的“去分化”威脅。如我國行政內(nèi)部在各種“直通賽”“錦標(biāo)賽”“資格賽”等政績競賽推動(dòng)下，決策往往隨領(lǐng)導(dǎo)注意力而轉(zhuǎn)移，忽略了民眾感知和治理效果，法治考核亦面臨著失真的風(fēng)險(xiǎn)，使民眾獲得感疏離。第二，在裁量中，政府選擇的方案有時(shí)缺乏明確的知識條件和穩(wěn)定的決策前提。如應(yīng)對流動(dòng)性較強(qiáng)的地方金融領(lǐng)域，無法以法律規(guī)范詳盡配置監(jiān)管行為、目標(biāo)及手段，須賦予監(jiān)管機(jī)構(gòu)相對彈性空間，但很難以理想化的行政倫理要求政府基于準(zhǔn)確知識現(xiàn)況做出符合法律目的與公共利益的決定，甚至目的與利益本身亦難以界定。面對不斷變化的事實(shí)和法律關(guān)系，裁量幾乎總伴隨爭議，“都有選擇的風(fēng)險(xiǎn)，有縮小視野的風(fēng)險(xiǎn)，可能會忽略重要的東西，經(jīng)不起時(shí)間的考驗(yàn)，或者在不知不覺中，因?yàn)轭A(yù)設(shè)環(huán)境的變化而變得不合適”。

因此，復(fù)雜社會引發(fā)對作為穩(wěn)定力量的傳統(tǒng)行政法的重新思考。面對復(fù)雜社會，愈發(fā)開放的行政法如何引導(dǎo)行政系統(tǒng)適應(yīng)于公共環(huán)境的權(quán)變，又不致使所作決定破壞與環(huán)境的相適邊界，構(gòu)成“去分化”威脅，擔(dān)保行政自主作出決定的“正確性”（richtigkeit）與決策質(zhì)量，是本文探討適應(yīng)性的初衷。

二、觀察：行政法“適應(yīng)性”的法理基礎(chǔ)

（一）觀察：復(fù)雜社會的認(rèn)知形式

1.作為描述社會多重可能性的“觀察”

若想維持系統(tǒng)／環(huán)境的適宜邊界，須在運(yùn)作時(shí)考慮環(huán)境中的其他系統(tǒng)，以不同系統(tǒng)的區(qū)分來重獲完整世界，化約復(fù)雜性。這就談到“觀察” （Beobachtung），即“一個(gè)區(qū)分來進(jìn)行標(biāo)示的行為”，如法官判案以合法／非法來區(qū)分案件作為一階觀察。

觀察與系統(tǒng)的運(yùn)作（operation）有關(guān)。當(dāng)系統(tǒng)在區(qū)分的基礎(chǔ)上運(yùn)行并獲得、處理信息時(shí)，觀察總是存在。一方面，觀察使系統(tǒng)間溝通變得偶然，蘊(yùn)藏事件中可選／不可選的多重可能性。“一切可被觀察到的事物都變成了偶然的，這取決于所選擇的區(qū)分。因此，任何可被觀察的事物都變成了人為、相對、歷史和多元的。”在系統(tǒng)間“雙重偶聯(lián)”的剎那，某種可能即成為現(xiàn)實(shí)性（Aktualitat），就達(dá)成了“意義”，而其他未選擇的可能性則成為冗余。但系統(tǒng)／環(huán)境并非穩(wěn)態(tài)關(guān)系，新的區(qū)分可能使冗余成為新的意義制點(diǎn)。另一方面，觀察總受到時(shí)間約束。觀察運(yùn)作的偶然性“不僅是指環(huán)境中存在著的各種多變不可測的因素及其關(guān)系，而且還指在時(shí)間維度上一切潛在的可能性”。系統(tǒng)每次運(yùn)作、選擇、區(qū)分總是拘于時(shí)間。

顯然，觀察可基于不同區(qū)分在時(shí)間維度中發(fā)現(xiàn)多重可能性。盧曼以政治為例，認(rèn)為政治基于某次民意調(diào)查是不可想象的，須后續(xù)與輿論進(jìn)一步溝通。此時(shí)，政治就是以安排公眾輿論觀察的方式，不斷調(diào)整。此外，觀察總存在盲點(diǎn)。如法官裁判除了合法／非法區(qū)分外，還存在道德上的善／惡區(qū)分。因此，復(fù)雜社會中，個(gè)人／集體、進(jìn)步／保守等都面臨不確定的未來。最重要的是，描述當(dāng)前狀況并承認(rèn)多重可能性，從一階轉(zhuǎn)向二階觀察，即通過“觀察的觀察”盡量消解盲點(diǎn)。

2.行政系統(tǒng)“觀察能力”的要求

觀察隱含了對行政系統(tǒng)“觀察能力”的要求。“注意觀察能力……可以看到，系統(tǒng)在系統(tǒng)與環(huán)境之間制造了差異……這種將差異重新創(chuàng)造為區(qū)分的運(yùn)作可以被認(rèn)為是一種形式到形式的再入，或者是區(qū)別到區(qū)別的再人。”申言之，觀察是一種“再入”（Re-entry）能力，系統(tǒng)通過求助于運(yùn)作的時(shí)間序列來消解先前區(qū)分的悖論，運(yùn)用新的區(qū)分進(jìn)行再觀察，考察更適于指導(dǎo)系統(tǒng)自適應(yīng)運(yùn)作的區(qū)分。同時(shí)，觀察能力亦是認(rèn)知能力。因?yàn)闆Q策若總是基于過去的知識和理由，難免遭遇未來觀察的盲區(qū)，囿于無知。再入即是為解鎖行政的知識盲區(qū)。

觀察能力的要求亦與盧曼以“等值功能主義”（Aquivalenzfunktionalismus）立場應(yīng)對復(fù)雜因果關(guān)系的目標(biāo)契合，其趣旨并非討論發(fā)現(xiàn)原因／結(jié)果的穩(wěn)定關(guān)系，而以問題與問題解決為取向，關(guān)注“多種問題解決的替代選項(xiàng)”。因此，作為產(chǎn)生具有集體拘束力決定的行政系統(tǒng)，須在時(shí)間維度中對行政決策進(jìn)行多重區(qū)分，反思自身與公共環(huán)境的關(guān)系，以應(yīng)對未來各種可能性。此時(shí)，行政“反思所涉及的人為性、可變性和對某些區(qū)分的依賴……預(yù)示著系統(tǒng)中同時(shí)具有高度的應(yīng)激性和修復(fù)或糾正能力”。因此，行政決定不應(yīng)該保持對社會演變的漠視，應(yīng)置于更廣的時(shí)間范圍并調(diào)整觀察維度，使之能發(fā)現(xiàn)公共環(huán)境的變化并作出回應(yīng)。

（二）行政法“適應(yīng)性”的內(nèi)涵與構(gòu)造

1.“適應(yīng)性”的內(nèi)涵闡釋

法國行政法中的“公務(wù)適應(yīng)性”原則是Louis Rolland在二十世紀(jì)初提出的公務(wù)三原則之一，指公務(wù)活動(dòng)必須不斷適應(yīng)公共利益出現(xiàn)的變化，先前決定效力不能溯及既往。而美國行政法更傾向?qū)ⅰ斑m應(yīng)性”作為監(jiān)管結(jié)構(gòu)討論。J.B.Ruhl做過總結(jié)，認(rèn)為適應(yīng)性行政的“本質(zhì)是一個(gè)迭代、漸進(jìn)的決策，圍繞監(jiān)測決策效果并相應(yīng)調(diào)整決策的持續(xù)過程”。觀察理論可對二者進(jìn)行整合、吸納。

前述可知，“適應(yīng)性”以行政的觀察能力為起點(diǎn)。行政法必須支持、引導(dǎo)、促進(jìn)政府對環(huán)境變化保持持續(xù)觀察的能力。一方面，行政法應(yīng)引導(dǎo)政府在決策前保持對自身可能產(chǎn)生環(huán)境影響的觀察，目的是考量與置備多種可能的決策選項(xiàng)作為解決問題的方案和冗余，并擇優(yōu)選擇。另一方面，行政法應(yīng)引導(dǎo)政府在決策后對環(huán)境變化保持持續(xù)審視，即對知識、信息、因果條件等變化保持敏感度和學(xué)習(xí)能力。同時(shí)，行政法應(yīng)為政府置備法治化的因應(yīng)機(jī)制以迭代決策，適應(yīng)環(huán)境變化?？梢园l(fā)現(xiàn)，行政法的適應(yīng)性是為有序激活行政自主性以應(yīng)對環(huán)境變化而設(shè)計(jì)。特別在“條件型”認(rèn)知供給模式失靈的情況下，尤為關(guān)鍵。如德國法學(xué)家INO AUGSBERG所述，政府的知識生成并非由立法抽象概括，而由規(guī)范使用者具體奠定。知識生產(chǎn)是一個(gè)實(shí)驗(yàn)過程，為符合社會諸領(lǐng)域的要求，行政法轉(zhuǎn)向作為“認(rèn)知基礎(chǔ)設(shè)施”（kognitiven Infrastruktur）發(fā)揮功能。

申言之，行政法的“適應(yīng)性”是指：在公共行政中，政府基于法治框架自主考慮擬作多種可能決定對環(huán)境的影響，并在擇優(yōu)作出某一決定后，能持續(xù)觀察環(huán)境的狀況。當(dāng)環(huán)境（行政依據(jù)的知識前提或因果條件）隨時(shí)間變化時(shí)，可依法對先前決定進(jìn)行改變，以擔(dān)保決定的正確性。

2.“適應(yīng)性”的基本構(gòu)造

透視“適應(yīng)性”內(nèi)涵并借助行政系統(tǒng)／公共環(huán)境這組區(qū)分，可構(gòu)建適應(yīng)性的基本構(gòu)造。

矢量一，行政之于環(huán)境。即行政法應(yīng)引導(dǎo)政府在作出決定前考慮其活動(dòng)對公共環(huán)境（治理對象、利害關(guān)系者以及社會狀態(tài)等）的影響。因?yàn)?，“?guī)制國”的行動(dòng)方式發(fā)生了很大變化，行政行為失去了其作為行動(dòng)決定形式的功能?，F(xiàn)在開放式的行政法，其自由裁量的規(guī)范和不確定的法律條款，偏重概念和目的，而不是條件程式，越來越不可能產(chǎn)生具體的法律后果。特別在復(fù)雜社會中，政府無法基于明確、穩(wěn)定的知識條件和篤定的因果關(guān)系進(jìn)行決策，就更不應(yīng)漠視諸決策選項(xiàng)可能產(chǎn)生的后果。如德國立法的預(yù)測原則（Prognosepflicht），要求立法者在立法前必須預(yù)測法律可能實(shí)現(xiàn)的規(guī)制成效以及可能對相對人法律地位產(chǎn)生的損害程度，即體現(xiàn)了這種“后果考慮”。

矢量二，環(huán)境之于行政。即行政法應(yīng)引導(dǎo)政府對公共環(huán)境變化保持敏感度和回應(yīng)力。一方面，基于對決定作出后環(huán)境變化的控制。司法控制?；凇爸卮竺黠@違法”的粗略框架來評價(jià)行政行為，愈發(fā)難以擔(dān)綱對行政決定正確性的判斷，但政府自身在效率、人民可接受性、專業(yè)知識等因素的考量上，具有很大優(yōu)勢，其評價(jià)結(jié)果可作為行政自我糾錯(cuò)、自我完善的基礎(chǔ)。另一方面，面對復(fù)雜多變的環(huán)境，不能寄望政府作出一勞永逸的終局決定，在法治框架下保持對行政行為的靈活儲備十分必要。特別在風(fēng)險(xiǎn)行政中，若允許政府在不確定事實(shí)基礎(chǔ)的情況下對公民自由權(quán)作出限制，那就必須在獲得新認(rèn)知時(shí)及時(shí)修正和完善先前決定。

三、實(shí)踐譜系：行政法“適應(yīng)性”的制度表達(dá)

（一）對于行政決定的后果考慮能力

德國法學(xué)家Wolfgang Hoffmann-Riem認(rèn)為，行政行為是以法律形式出現(xiàn)的決定產(chǎn)出（output），它影響著相對人的行動(dòng)。譬如，駕駛證的發(fā)放影響交通通勤秩序、補(bǔ)貼為企業(yè)帶來生產(chǎn)激勵(lì)等。從短期看，行政行為會產(chǎn)生影響（impact），從長期看會產(chǎn)生宏觀效應(yīng)，即結(jié)果（outcome）。行政法對政府越開放，在其權(quán)衡和判斷行動(dòng)方案時(shí)，越應(yīng)考慮可能產(chǎn)生的后果。近年多國廣泛運(yùn)用的規(guī)制影響評估，常作為對決定后果進(jìn)行考慮的主要法治框架。

就評估目標(biāo)而言，規(guī)制影響評估是為了保障行政質(zhì)量，即基于“更好監(jiān)管”理念：第一，對規(guī)制質(zhì)量和績效的更高要求；第二，簡化行政，避免增加不必要的行政成本；第三，限制政府決策形成的官僚性、政治性和任意性。就我國而言，影響評估具有強(qiáng)烈的任務(wù)導(dǎo)向。如《中華人民共和國濕地保護(hù)法》第17條規(guī)定對濕地規(guī)劃行為的評估，直指維護(hù)濕地生態(tài)生物多樣性的環(huán)境保護(hù)任務(wù)。此外，影響評估常要求政府考慮多元知識情境，蘊(yùn)藏著管理社會諸子系統(tǒng)知識碎片的目標(biāo)。如加拿大《影響評估法》（Impact Assessment Act）6（1） （e）、（f）條中強(qiáng)調(diào)促進(jìn)聯(lián)邦和地方府際間的合作和協(xié)調(diào)、促進(jìn)與加拿大原住民在影響評估方面的交流與合作，并在（j）款中強(qiáng)調(diào)確保影響評估考慮到科學(xué)信息、原住民知識和社區(qū)知識。

就評估主體而言，主要由監(jiān)管部門負(fù)責(zé)。如《中華人民共和國反壟斷法》第33條規(guī)定，作出對經(jīng)營者審查決定前的影響考慮，由國務(wù)院反壟斷機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)；《中華人民共和國地下水管理?xiàng)l例》第12條規(guī)定，地下水保護(hù)利用、污染防治等規(guī)劃行為的事前評估，由縣級以上人民政府水行政、自然資源、生態(tài)環(huán)境等主管部門負(fù)責(zé)。域外部分國家規(guī)范設(shè)計(jì)較為細(xì)致。如英國人類受精和胚胎學(xué)管理局、食品標(biāo)準(zhǔn)局出臺關(guān)于科技、食品相關(guān)政策時(shí)，負(fù)責(zé)進(jìn)行影響評估，并制定相關(guān)工作指南。這些機(jī)構(gòu)在組織上都嵌入“更好監(jiān)管”單位（BRU），不僅受職能部門橫向領(lǐng)導(dǎo)，且必須接受商業(yè)、能源和工業(yè)戰(zhàn)略部（BEIS）下設(shè)“更好監(jiān)管”部門所設(shè)計(jì)的評估框架。德國較為特殊，除《聯(lián)邦各部聯(lián)合議事規(guī)則》規(guī)定各部門進(jìn)行影響評估外，還專門訂立了《建立國家監(jiān)管控制委員會法》，建立獨(dú)立的國家監(jiān)管控制委員會，以“監(jiān)管者的監(jiān)管者”身份對決策進(jìn)行質(zhì)量控制。內(nèi)容涵括監(jiān)管目標(biāo)和必要性的闡述、考慮更多決策選項(xiàng)、生效時(shí)限設(shè)置等。

就評價(jià)步驟而言，主要包含：（1）信息收集。包括潛在受影響利益相關(guān)方以及專家意見等信息。（2）問題定義。描述規(guī)制方案所要解決問題的性質(zhì)。（3）明確目標(biāo)。說明擬制方案需實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。（4）對擬訂方案的描述。內(nèi)容涵蓋確定決策起草、實(shí)施和執(zhí)行的機(jī)構(gòu)，并概述具體執(zhí)行的步驟。（5）替代方案識別。應(yīng)考慮所有潛在的可替代解決方案并進(jìn)行評估。（6）評估標(biāo)準(zhǔn)和方法。評估標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)多樣化，如合法性（授權(quán)依據(jù)、比例原則）、成本收益（如成本有效性和成本收益比）、最小化行政負(fù)擔(dān)等標(biāo)準(zhǔn)。（7）首選方案確定。描述首選方案的優(yōu)勢及理由。（8）制定監(jiān)控和評估框架。即模擬執(zhí)行情況，并預(yù)測執(zhí)行支出成本等必要數(shù)據(jù)。

我國對決定“后果考慮”的規(guī)范要求散見于諸領(lǐng)域。如在公民健康領(lǐng)域，《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第6條規(guī)定：“各級人民政府應(yīng)當(dāng)把人民健康放在優(yōu)先發(fā)展的戰(zhàn)略地位……建立健康影響評估制度，將公民主要健康指標(biāo)改善情況納入政府目標(biāo)責(zé)任考核?！痹诿裆I(lǐng)域，《“十四五”就業(yè)促進(jìn)規(guī)劃的通知》（國發(fā)[2021]14號）要求“健全就業(yè)影響評估機(jī)制，制定實(shí)施宏觀政策時(shí)要充分考慮對就業(yè)的影響，提升重大政策規(guī)劃、重大工程項(xiàng)目、重大生產(chǎn)力布局對就業(yè)的促進(jìn)作用”。關(guān)于程序性規(guī)定較為完善的是《中華人民共和國環(huán)境影響評價(jià)法》第7條、第8條中對行政規(guī)劃行為的環(huán)境影響評價(jià)要求，該條規(guī)定國務(wù)院有關(guān)部門、地方政府及有關(guān)部門對土地規(guī)劃、建設(shè)利用規(guī)劃或?qū)ｍ?xiàng)規(guī)劃可能造成的環(huán)境影響進(jìn)行分析、預(yù)測、評估，并詳細(xì)規(guī)定了征求意見、草案說明、附送審查等流程和步驟。但是，總體而言，缺乏總領(lǐng)性、體系性、高位階的規(guī)范設(shè)計(jì)以及評價(jià)問責(zé)機(jī)制。

總之，面對諸多不確定性，行政決定需依情境考慮更完整、知情和合理的推理鏈，確保政府與相對人的利益最大化。為此，Wolfgang

Hoffmann-Riem建議將“后果考慮”納入規(guī)范方案領(lǐng)域（Normprogrammbereich）中。因?yàn)閭鹘y(tǒng)法教義學(xué)并不認(rèn)為所有后果都是法律上的，或者說并不涵蓋所有生活中產(chǎn)生的后果，需澄清哪些經(jīng)驗(yàn)上可預(yù)期的決策后果具有規(guī)范意義，以及后果在多大程度上可能成為法律意義上的后果。如果法律行為是需考慮特定后果的活動(dòng)，那么高度開放的行政行為也必須受法律約束。行政法應(yīng)確定政府在哪些情景需考慮后果、考慮哪些后果、如何考慮后果以及不同決策選項(xiàng)如何選擇？規(guī)制影響評估則提供了有益的制度樣板。

（二）對于公共環(huán)境變化的回應(yīng)能力

1.保持對環(huán)境持續(xù)觀察：控制環(huán)境的負(fù)饋信息

行政決定的影響必然產(chǎn)生諸如民意輿情、經(jīng)濟(jì)波動(dòng)等信息負(fù)饋，政府需保持觀察，判斷實(shí)際后果與預(yù)期目標(biāo)的吻合程度。這與德國新行政法學(xué)派強(qiáng)調(diào)的“行政控制”契合：“行政行為并未在立法包容中窮盡，而且必須符合其他正確性標(biāo)準(zhǔn)，因此還應(yīng)更廣泛地開發(fā)控制系統(tǒng)?！笨刂撇⒎莾H指對事物的掌控，而是“控制論”意義上的觀察與反思，“是為了控制過去的事件……旨在確定與計(jì)劃的偏差”。這實(shí)際上是為了確保行政系統(tǒng)／公共環(huán)境在控制關(guān)系中保持信息、知識的流通，支持行政系統(tǒng)從反饋中學(xué)習(xí)并調(diào)整身身。本文以主體為標(biāo)準(zhǔn)，劃分為三類控制。

第一，依靠行政自身控制。近年各國政府為保障行政質(zhì)量，聚焦收集決策后的信息負(fù)饋。如美國《政府績效和結(jié)果現(xiàn)代化法案》（GPRAMA）要求政府參與政策績效管理任務(wù)，如設(shè)定政策目標(biāo)、衡量政策結(jié)果和報(bào)告政策進(jìn)展，各監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定戰(zhàn)略、績效計(jì)劃，并對目標(biāo)與結(jié)果進(jìn)行分析，生成質(zhì)量報(bào)告，供白宮管理和預(yù)算辦公室（OMB）審計(jì)、調(diào)整。我國決策的“后評價(jià)”“后評估”較之類似。首先，針對一般政策決定的評估。如《中華人民共和國重大行政決策程序暫行條例》第4章規(guī)定，決策執(zhí)行單位在依法執(zhí)行重大行政決策后，應(yīng)及時(shí)向決策機(jī)關(guān)報(bào)告決策執(zhí)行情況，并設(shè)置“后評估”啟動(dòng)的三種法定情形。其次，這種實(shí)踐還存在部門行政中。如《中華人民共和國旅游法》第22條確立了對旅游發(fā)展規(guī)劃行為的后評估要求。在生態(tài)領(lǐng)域，如《中華人民共和國大氣污染防治法》第12條規(guī)定了對“大氣質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和排放標(biāo)準(zhǔn)”執(zhí)行情況的定期評估。另外，還有對類型化行政行為的觀察。如《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第15條規(guī)定，應(yīng)定期組織對處罰、強(qiáng)制行為的評價(jià)，并對不適當(dāng)?shù)膱?zhí)行標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行適時(shí)調(diào)適。

第二，依靠公民群體控制。公民群體控制可分為“權(quán)利型”和“義務(wù)型”兩種情形。典型的“權(quán)利型”方式是《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立政務(wù)服務(wù)“好差評”制度提高政務(wù)服務(wù)水平的意見》（國辦發(fā)[2019] 51號）要求建立的政務(wù)“好差評”制度。通過線上線下一次一評、一事一評、綜合點(diǎn)評、監(jiān)督查評的方式，使政府工作及時(shí)獲得公眾反饋。這既能促進(jìn)各級政府增強(qiáng)服務(wù)意識，提供全面規(guī)范、公開公平、便捷高效的政務(wù)服務(wù)，又能提升行政便利度和獲得感，便于后續(xù)行政活動(dòng)的質(zhì)量改進(jìn)?！傲x務(wù)型”則是通過義務(wù)性規(guī)范要求公民提供決策反饋。如《中華人民共和國關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護(hù)條例》第18條規(guī)定，經(jīng)授權(quán)的關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者在發(fā)生重大網(wǎng)絡(luò)安全事件或者發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)安全威脅時(shí)具有報(bào)告義務(wù)；德國《電信法》（TKG）§5規(guī)定電信運(yùn)營商在獲得電信運(yùn)營許可后對運(yùn)營情況具有報(bào)告義務(wù)，都為尋求許可后的信息反饋。此外，有些信息是通過法定的內(nèi)部私人協(xié)助者提供，如《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第21條規(guī)定的“網(wǎng)絡(luò)安全負(fù)責(zé)人”、德國《核安全官員和報(bào)告條例>（AtSMV）§4中的“核安全官”。通過公民群體反饋的監(jiān)管信息，能促進(jìn)行政機(jī)關(guān)調(diào)整、改進(jìn)其活動(dòng)。

第三，依靠社會機(jī)構(gòu)控制。如德國“行政市政聯(lián)合機(jī)構(gòu)”（KGSt）的成員來自德國、奧地利和瑞士等不同規(guī)模的城市、地區(qū)、自治市的行政組織，該機(jī)構(gòu)通過書面建議、報(bào)告的形式評估該機(jī)構(gòu)成員的施政品質(zhì)，并提供相應(yīng)的政策改進(jìn)意見。又如美國評估協(xié)會（AEA）旗下“評價(jià)政策工作組”致力于決策評價(jià)，幫助政府在廣泛領(lǐng)域的實(shí)質(zhì)性政策改進(jìn)。如上所述，行政機(jī)關(guān)會依靠自身和其他機(jī)制持續(xù)觀察其活動(dòng)產(chǎn)生的實(shí)際后果，強(qiáng)化決策過程在時(shí)間上的認(rèn)知延展跨度，控制環(huán)境所產(chǎn)生的信息變量。

2.應(yīng)對環(huán)境的復(fù)雜變化：行政行為的靈活儲備

作為法律行為的行政行為具有穩(wěn)定性，但穩(wěn)定性逐漸難以應(yīng)對多元、復(fù)雜的行政任務(wù)。斯密特·阿斯曼認(rèn)為，行政行為在其形成條件以及規(guī)制效果中，具有明顯的“彈性化儲備”，其彈性與穩(wěn)定性是互補(bǔ)的。這要求政府應(yīng)以法治因應(yīng)形式保持對知識、信息更新的學(xué)習(xí)能力。

第一，多階段行政行為。多階段行政常出現(xiàn)在規(guī)劃、許可中，諸如大型項(xiàng)目（如核電建設(shè)）的許可，需查明和裁決眾多復(fù)雜問題，全盤考慮公共利益和個(gè)人利益，依賴政府及其他關(guān)系人多階段地參與決策過程。面對復(fù)雜任務(wù)，多階段行為呈現(xiàn)出一種“韌性結(jié)構(gòu)”，其效力由其在多階段的網(wǎng)絡(luò)關(guān)系中確立的、不斷更新的事實(shí)而變動(dòng)。先前決定隨著知識與信息變動(dòng)，在后續(xù)決定中對相對人權(quán)益進(jìn)行排除／涵括。如《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第37條規(guī)定，以劃撥方式取得國有土地的建設(shè)項(xiàng)目，建設(shè)單位需經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、備案，方可根據(jù)位置、面積、允建范圍申請規(guī)劃許可證，而后續(xù)土地的劃撥又以取得規(guī)劃許可為條件。又如《中華人民共和國排污許可管理辦法（試行）》第29條規(guī)定，環(huán)保部門核發(fā)排污許可證的前置要求之一是取得環(huán)評審批意見或政府的證明材料。此時(shí)，審批意見或是行政證明就是排污許可的前階段行為，為后續(xù)決定提供知識參照。這既維護(hù)了法的安定性，亦能夠在程序漸進(jìn)中保持對事實(shí)變化的靈活因應(yīng)。

第二，暫時(shí)性行政行為。暫時(shí)性行政常用于應(yīng)對具有復(fù)雜性、不確定性的行政任務(wù)，其不確定性主要有兩種情形：一是事實(shí)不確定，但又具有決定的緊迫性。二是事實(shí)已經(jīng)清楚，但尚不可作出最終決定。為應(yīng)對不確定，一方面，政府須在時(shí)間維度中依據(jù)風(fēng)險(xiǎn)程度和認(rèn)知更新保持行為的靈活性。另一方面，暫時(shí)行為的“不穩(wěn)定”亦是對最終決定的積極預(yù)測。我國亦廣泛存在相關(guān)實(shí)踐。如《中華人民共和國內(nèi)河交通安全管理?xiàng)l例》第23條規(guī)定，海事管理機(jī)構(gòu)可以根據(jù)不同情況對河內(nèi)水運(yùn)采取限時(shí)航行、單航、封航等臨時(shí)性限制；《中華人民共和國社會保險(xiǎn)法》第42條規(guī)定的政府“先行支付”制度；《中華人民共和國出口危險(xiǎn)貨物包裝質(zhì)量許可證管理辦法》第4條規(guī)定，商檢機(jī)構(gòu)對“無法形成規(guī)模生產(chǎn)的特殊包裝的生產(chǎn)企業(yè)”可采取臨時(shí)許可。這都是在事實(shí)不清、法律效果不明且急需維護(hù)公共利益、保證行政效能情況下的必要舉措，允許政府持續(xù)觀察規(guī)制對象的狀況演變。

第三，具有“附款”的行政行為。從附款行為的基本構(gòu)造看，行為在一定時(shí)間范圍內(nèi)（期限）受制于一個(gè)條件（未來確定或不確定的事件），具有終止或發(fā)生的效果。“附款”的方式主要分為條件、期限、負(fù)擔(dān)、負(fù)擔(dān)保留及廢止保留。以“負(fù)擔(dān)保留”為例，指對某種義務(wù)的事后接受、變更或補(bǔ)充的保留。當(dāng)行政主體面對可能發(fā)生但又不完全確定或行政主體保留對情況變化的反應(yīng)時(shí)，就可適用負(fù)擔(dān)保留。此時(shí)，相對人被賦予了做、不做或容忍的義務(wù)，并且這種義務(wù)在未來情況變化時(shí)，可更新相對人的義務(wù)（負(fù)擔(dān)），為因應(yīng)未來變化創(chuàng)造空間。這與復(fù)雜社會的“時(shí)間化”相關(guān)，即效力的發(fā)生或終止與所依賴的未來事件之間建立了聯(lián)系。我國規(guī)范并未明確具有附款的行政行為，但在司法裁判中業(yè)已體現(xiàn)。如在“譚高基訴廣州市國土資源和規(guī)劃委員會案”二審中，法院認(rèn)定《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》實(shí)際上是附生效條件的行政許可，以相關(guān)專業(yè)管理部門的結(jié)構(gòu)安全意見和公安消防部門意見為生效條件。

第四，行政行為的改變。雖然改變行政行為可能與行政行為的穩(wěn)定性或既定力原則相沖突，但行政決定不能如司法判決那樣具有較強(qiáng)既定力。面對事實(shí)或條件可能發(fā)生的變化，先前的穩(wěn)定方案可能不再被認(rèn)為是公平、相稱的，改變具有信賴?yán)娴男姓Q定完全可能。行政行為的改變一般包括撤銷、廢止和變更。如德國《聯(lián)邦行政程序法》（VwVfG）§49搭建了撤銷合法不利行政行為和合法有利行政行為的基本框架。另外，在《社會法典（第十卷）》（SGB-X）§44-48中更詳細(xì)地區(qū)分了撤銷違法有利／無利、合法有利／無利的行政行為，并確立了行政行為廢止的情勢變更情形，幾乎涵蓋了所有行為樣態(tài)。就我國而言，《中華人民共和國行政許可法》第8條雖規(guī)定許可能基于客觀情況、公益需要進(jìn)行變更，但涵蓋類型有限，且缺乏程序控制。司法上，“焦志剛案”雖然否定了行政行為改變的隨意性，但并非絕對不可改變，而只是將其邊界限制在程序的“非隨意”上。王青斌教授就認(rèn)為，在政府具有廣泛撤銷權(quán)的裁量空間下，“行政撤銷權(quán)的程序限制就顯得尤為必要和不可或缺”。復(fù)雜社會中，行政行為改變的法治化問題尤顯關(guān)鍵。

結(jié)語：促進(jìn)行政的認(rèn)知能力結(jié)構(gòu)化

行政法不僅在教義學(xué)的自我指涉中發(fā)展，還促進(jìn)行政與環(huán)境的認(rèn)知關(guān)系，將效果與變化聯(lián)系起來。我國社會復(fù)雜性業(yè)已顯現(xiàn)，問題產(chǎn)生往往以多因多果、臨時(shí)因果呈現(xiàn)。如近期房企“暴雷”，其根源不僅在于經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的資本擴(kuò)張，亦包含貪婪從眾、融資技術(shù)提升、規(guī)范不足等因素?cái)_動(dòng)所致。政府決策需保持前瞻性觀察和后續(xù)持續(xù)性觀察，根據(jù)條件變化調(diào)整手段或目標(biāo)，適應(yīng)社會發(fā)展。行政法的任務(wù)就是構(gòu)建激活行政系統(tǒng)持續(xù)觀察的認(rèn)知裝置，使政府認(rèn)知能力結(jié)構(gòu)化。主要在三方面實(shí)現(xiàn)。

其一，在規(guī)范原則上，確立行政法的適應(yīng)性原則。“適應(yīng)性”作為社會系統(tǒng)的一般原則，具有整合、團(tuán)結(jié)與協(xié)調(diào)社會各系統(tǒng)之意旨。行政法的適應(yīng)性就是要求政府在法治框架下，激活行政自主性，不斷觀察環(huán)境變化，并根據(jù)變化依法調(diào)整自身決策，既避免行政對其他子系統(tǒng)構(gòu)成“去分化”風(fēng)險(xiǎn)，亦擔(dān)保其作出正確決定。這與《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021-2025年）》設(shè)定的既將“政府行為全面納入法治軌道”，又提升行政“質(zhì)量與效能”的目標(biāo)一致，維系控權(quán)與治理的張力。

其二，在規(guī)范構(gòu)造上，重點(diǎn)以組織、程序規(guī)范供給為主。如前所述，無論是對決定的后果考慮還是對環(huán)境變化的回應(yīng)，都并非基于行政法的“條件程式”，而指向組織、程序規(guī)范。一方面，規(guī)制影響評估往往設(shè)置保持對決策審慎觀察的組織，并通過設(shè)定評估程序（包括完整的評估步驟、評估標(biāo)準(zhǔn)以及選擇標(biāo)準(zhǔn)等），保持對決策影響的觀察。另一方面，應(yīng)對環(huán)境變化，往往通過法律在組織權(quán)限上配置相應(yīng)部門或組織，通過程序和步驟（如后評估程序）來實(shí)現(xiàn)信息控制，保持對環(huán)境變化的敏感性。在回應(yīng)手段上，多階段行政、暫時(shí)性行政、附款行政、行政行為的改變都依賴配套程序加以實(shí)現(xiàn)，否則會使行政行為陷入不穩(wěn)定狀態(tài)。這種組織、程序設(shè)計(jì)是應(yīng)對復(fù)雜社會的必然選擇。因此，行政法應(yīng)逐漸以“關(guān)系程式”（relational program）為重心，即在法律層面提供組織設(shè)計(jì)、信息程序，讓政府與監(jiān)管對象參與到發(fā)現(xiàn)和促進(jìn)共同利益的話語過程中，是實(shí)現(xiàn)認(rèn)知能力結(jié)構(gòu)化的基礎(chǔ)。

其三，在規(guī)范難點(diǎn)上，重視行政法中時(shí)間的重要性。社會變化、決策調(diào)整都在時(shí)間維度中實(shí)現(xiàn)，若想完成行政任務(wù)就必須在更廣的時(shí)間范疇、更復(fù)雜的時(shí)間關(guān)系中思考決策所產(chǎn)生的效果。如影響評估程序中評估的頻次與時(shí)間跨度為何？暫時(shí)性行政行為中“暫時(shí)”的尺度為何？多階段行政中，每階段的時(shí)間跨度是多少？行政行為的改變依據(jù)未來什么具體條件，多久能夠改變？都是暗藏在行政法中的時(shí)間問題。其重要性在于，若僅強(qiáng)調(diào)組織、程序，而不強(qiáng)調(diào)時(shí)間，可能破壞法律的預(yù)期穩(wěn)定功能，造成行政恣意，使政府喪失信賴?yán)妗Ｈ绶績r(jià)限購、疫情管控等決定都應(yīng)注重其“時(shí)間”刻度：何時(shí)生效？何時(shí)結(jié)束？未來何種條件結(jié)束？條件未滿足時(shí)，以何種方式延續(xù)決定（聲明或者公告）？強(qiáng)調(diào)“時(shí)間”的重要性，才能在法律穩(wěn)定預(yù)期與激活認(rèn)知中求得平衡。

我國政府在治理中已意識到“適應(yīng)性”問題，但這種適應(yīng)略顯被動(dòng)，往往依賴社交媒體上的輿論壓力或者事件“暴雷”才引發(fā)政府的自省，并未使行政的認(rèn)知能力結(jié)構(gòu)化。因此，將其納入法治軌跡，通過組織、程序規(guī)范的創(chuàng)制與細(xì)化增強(qiáng)政府決策的適應(yīng)力，是未來行政法應(yīng)努力的方向。必須強(qiáng)調(diào)，行政法適應(yīng)性的功能向度可能在交通管制、治安管理等秩序行政中適用空間有限，只有當(dāng)治理背景呈現(xiàn)高度變化與不確定性時(shí)，方能顯出其生命力。