李大勇

關(guān)鍵詞：行政公益訴訟；不依法履職；司法政策；行為標(biāo)準(zhǔn)；結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)

一、問題的提出

《行政訴訟法》第25條第4款對人民檢察院提起行政公益訴訟做了原則性規(guī)定。該條的出臺意味著以政策驅(qū)動為原動力，堅持以實際問題為導(dǎo)向，并在全面吸收檢察機關(guān)長期司法實踐探索經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對檢察機關(guān)提起行政公益訴訟制度進(jìn)行的一次全面建構(gòu)。在此背景下，是否依法履職就成為檢察機關(guān)與行政機關(guān)在公益訴訟中的爭執(zhí)焦點。這關(guān)系到檢察機關(guān)提出公益訴訟請求且能否獲得法院裁判支持的基礎(chǔ)，也涉及對行政機關(guān)履職的合法性判斷，同時也是啟動行政公益訴訟由訴前程序調(diào)整到訴訟程序的前提條件。

檢察機關(guān)開展行政公益訴訟，是以非訴或訴的方式行使法律監(jiān)督職權(quán)，促使相關(guān)行政機關(guān)依法行政，進(jìn)而實現(xiàn)公益保護(hù)。不依法履行職責(zé)判斷標(biāo)準(zhǔn)的確立應(yīng)當(dāng)由行政公益訴訟的訴訟目的、訴訟本質(zhì)來決定。依照行政訴訟理論的通說，一般行政訴訟屬于主觀訴訟的范疇，而行政公益訴則屬于客觀訴訟的范疇。兩者的本質(zhì)區(qū)別，致使不依法履職的認(rèn)定規(guī)則也隨之發(fā)生變化。目前理論與實務(wù)界對此的討論集中在“行為標(biāo)準(zhǔn)”與“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”兩種觀點?！靶袨闃?biāo)準(zhǔn)”將法定職責(zé)由一系列連續(xù)性的監(jiān)管行為構(gòu)成，因任何一個環(huán)節(jié)失職導(dǎo)致公共利益遭受損害，都可能構(gòu)成“不履行法定職責(zé)”。而“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為只有行政機關(guān)未履行相應(yīng)職責(zé)的行為造成一定的損害后果，才構(gòu)成不依法履職。兩種觀點各有正當(dāng)合理之處，且價值目標(biāo)具有一致性，有共容相通之處。一方面若簡單地以行為要件為標(biāo)準(zhǔn)，則容易陷入“程序空轉(zhuǎn)”的怪圈，若不涉及實體法律關(guān)系的判斷則監(jiān)督效果易流于形式。另一方面檢察機關(guān)須尊重行政機關(guān)的首次判斷權(quán)，如果采用較為嚴(yán)苛的審查標(biāo)準(zhǔn)，既有司法干預(yù)行政之嫌，影響到行政的專業(yè)判斷，也易激發(fā)行政機關(guān)的逆反情緒，進(jìn)一步加劇糾紛的對抗。

行政機關(guān)是否依法履職屬于行政公益訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)有之義，涉及到審判機關(guān)、行政機關(guān)、檢察機關(guān)三種公權(quán)力機關(guān)的權(quán)力邊界。作為執(zhí)行同一法律體系、追求同一法治目標(biāo)的國家機關(guān)，行政機關(guān)、審判機關(guān)和檢察機關(guān)具有協(xié)調(diào)一致、取得共識的前提和基礎(chǔ)。但由于立場不同，對同一問題的認(rèn)識也會出現(xiàn)較大的差異。檢察機關(guān)對“不依法履職”往往傾向于擴(kuò)大解釋，而行政機關(guān)則對此持限縮解釋的立場，盡可能縮小法定職責(zé)的內(nèi)涵與外延。由于尚未形成遵循統(tǒng)一法律規(guī)范解釋方法之共識，各方當(dāng)事人都是基于獲得“有利于自己”裁判結(jié)果的立場來解釋法律規(guī)范存在的爭議。許多個案中法律規(guī)范的內(nèi)容失去了客觀性和安定性，成為權(quán)勢面杖高壓之下的濕面團(tuán)。本文嘗試通過司法政策的一般理論，結(jié)合行政公益訴訟實踐中的相關(guān)案例，對此問題進(jìn)行進(jìn)一步探討，以期拋磚引玉。

二、“政策實施型”司法與行政公益訴訟

行政公益訴訟制度的確立是一場自上而下的改革。黨的十八屆四中全會作出《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》要求“檢察機關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為，應(yīng)該督促其糾正”。在《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》的說明中指出行政機關(guān)不履行職責(zé)由于缺乏其他救濟(jì)方式勢必影響到公共利益的保護(hù)，進(jìn)一步強化檢察機關(guān)提起公益訴訟的必要性。2015年，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第十二次會議審議通過的《檢察機關(guān)提起公益訴訟改革試點方案》（以下簡稱《試點方案》）進(jìn)一步明確，“要牢牢抓住公益這個核心”，通過提起行政公益訴訟維護(hù)國家利益和人民利益。黨對司法的領(lǐng)導(dǎo)決定了最高人民法院與最高人民檢察院一樣成為中央政策的“執(zhí)行機關(guān)”。按照達(dá)瑪斯卡對司法所劃分的類型來看，我國的司法類似于“政策實施型”司法，司法為國家的中心工作和國家發(fā)展大局服務(wù)?，F(xiàn)實中的最高人民法院與最高人民檢察院不單純是業(yè)務(wù)型的司法機關(guān)，更是政治型的司法機關(guān)，承擔(dān)著一定的社會治理職能。司法工作與國家大局密切相關(guān)，司法必須分擔(dān)一定的治理國家和社會的政治責(zé)任。中央出臺重大方針政策，也必然會對司法工作產(chǎn)生重大影響，從而引起司法政策的相應(yīng)調(diào)整。司法政策只能是對既定政策的闡述和深度理解，而不能去創(chuàng)造或過度地演繹，特別是對未知的價值秩序做出規(guī)劃，只能是對現(xiàn)存的價值沖突進(jìn)行個案處理和取舍從而實現(xiàn)公平和正義。

行政公益訴訟是一種公權(quán)力監(jiān)督公權(quán)力的制度設(shè)置與平衡機制，是人民檢察院通過行政訴訟程序?qū)η趾依婊蛘呱鐣怖娴男姓`法行為所進(jìn)行的法律監(jiān)督。檢察行政公益訴訟是一種特殊形式的國家法律監(jiān)督訴訟，本質(zhì)上是檢察權(quán)、行政權(quán)、審判權(quán)通過訴訟方式展開憲法上分權(quán)制衡關(guān)系而形成的一種特殊訴訟類型。賦予檢察機關(guān)對公益訴訟案件的提起訴訟權(quán)，意味著強化“國家化”行政公益訴訟的模式，使得公益訴訟具有“對抗制”的特性。公益訴訟模式下的“履行法定職責(zé)”裁判則帶有鮮明的中國特色，中國特有的行政體系、分權(quán)格局與官僚組織激勵模式，使其不再僅僅是一項法律內(nèi)部的規(guī)范解釋命題。行政公益訴訟是檢察院、法院與行政機關(guān)在職能上的博弈結(jié)果決定了其在司法系統(tǒng)的宏觀定位。檢察院依法提起公益訴訟是實現(xiàn)其法律監(jiān)督職能定位的具體表現(xiàn)。在行政公益訴訟這個特定的場域中，既要解決行政爭議，也要實施國家重大方針政策。因此，不依法履行職責(zé)的評判標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)具有實現(xiàn)“政策實施型”司法與“糾紛解決型”司法雙重功能的屬性。

基于行政機關(guān)依法行政原則的要求以及人民法院對行政行為合法性審查的導(dǎo)向，選擇行為標(biāo)準(zhǔn)似乎更符合當(dāng)下的制度環(huán)境。但囿于公益訴訟的固有特性，行政公益訴訟不可照搬傳統(tǒng)行政訴訟中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也不能把審查標(biāo)準(zhǔn)僅僅拘泥于對行政行為的合法性審查上面。有學(xué)者認(rèn)為較之“實現(xiàn)公益保護(hù)目的”，“職權(quán)法定原則”更具有正當(dāng)性，從語義符合度、關(guān)系協(xié)調(diào)度以及法理依據(jù)與現(xiàn)行法律體系的契合度來看行為標(biāo)準(zhǔn)更為妥當(dāng)。“行為標(biāo)準(zhǔn)”從形式上符合保護(hù)國家利益和社會公共利益的要求，但通過目標(biāo)替代的形式在實施過程中會重新調(diào)整，進(jìn)而不斷強調(diào)履職的客觀不能，給了行政機關(guān)更多的理由與借口。如在“廣東省清遠(yuǎn)市清新區(qū)人民檢察院訴清新區(qū)浸潭鎮(zhèn)人民政府公益訴訟案”中，檢察機關(guān)立案后即受到來自被監(jiān)督機關(guān)及一些政府部門的“軟抵制”，將責(zé)任推卸給上任領(lǐng)導(dǎo)，且因經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)大不愿意徹底整改。強調(diào)“行為標(biāo)準(zhǔn)”，表面上看“尊重行政”在公益訴訟領(lǐng)域中的體現(xiàn)，但卻容易導(dǎo)致行政機關(guān)“逃逸”全面監(jiān)管職責(zé)，使得具有監(jiān)管職責(zé)的行政機關(guān)產(chǎn)生“沒有功勞、也有苦勞”的心理，進(jìn)而選擇“變通式”“折中式”“應(yīng)付式”履職。也意味著只要行政機關(guān)言之有理、自圓其說，司法機關(guān)就可對諸多行政機關(guān)隱性或者顯性的不作為情形或者“違法”作為情形默許和縱容，進(jìn)而為行政機關(guān)不履行職責(zé)免除責(zé)任提供了更多的借口，行政機關(guān)與法院之間達(dá)成“默契”，從而在一定程度上放任公共利益遭受侵害。

“公益”能否得到有效保護(hù)是創(chuàng)設(shè)行政公益訴訟制度的立足點，也是衡量行政公益訴訟制度能否良性運行的標(biāo)準(zhǔn)。盡管從表面上來看，只關(guān)注國家利益或者社會公共利益能否得到有效保護(hù)有“以結(jié)果論英雄”的結(jié)果主義導(dǎo)向，忽略了程序正義的合理性。司法裁判中審查標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格或者寬疏，直接載明了司法權(quán)力對于行政權(quán)力規(guī)制的力度。以“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”為導(dǎo)向的司法政策必然要考慮到最高司法機關(guān)對政策追隨的程度以及概率，要考慮司法政策是否合乎所在社會的價值觀念和社會理想以及所在社會占主導(dǎo)地位的意識形態(tài)觀念?！敖Y(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”也是法院與檢察院之間達(dá)成“執(zhí)行共識”的結(jié)果。因此“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”具有實質(zhì)正當(dāng)性，與我國當(dāng)下的國情與司法體制相符。

三、行政公益訴訟不依法履職的構(gòu)成要件：混合標(biāo)準(zhǔn)

在行政公益訴訟中判斷行政機關(guān)是否依法履職由以下四個要件構(gòu)成：存在法定職責(zé)、有不依法履職的行為、國家利益或社會公共利益受到侵害、侵害公益與行政機關(guān)不依法履行法定職責(zé)之間有因果關(guān)系。

（一）法定職責(zé)的判定

行政法中的“法定職責(zé)”，是指法律、法規(guī)明確規(guī)定，行政機關(guān)及其工作人員在行政管理活動中，負(fù)有處理某種事務(wù)的責(zé)任。關(guān)于“法定職責(zé)”中的“法”該如何界定，是否局限于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，立法部門和司法部門呈現(xiàn)出不同觀點。全國人大常委會法工委行政法室編寫的釋義書傾向于狹義理解：僅限于法律、法規(guī)，從文義角度進(jìn)行解釋有利于統(tǒng)一適用法律，保證規(guī)范的嚴(yán)謹(jǐn)性。而在最高人民法院行政審判庭所編寫的釋義書中則傾向于廣義理解：法定職責(zé)是指行政機關(guān)具有保護(hù)特定行政相對人人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定義務(wù)。法定義務(wù)應(yīng)作擴(kuò)大理解，主要包括：法律法規(guī)明確規(guī)定的義務(wù)、特定行政機關(guān)所負(fù)有的義務(wù)，行政協(xié)議、行政允諾等合意行為約定的義務(wù)、因先行行為形成的義務(wù)、因?qū)π姓袨榈男刨嚩纬傻牧x務(wù)。廣義理解更多是采用目的解釋方法，這些規(guī)范盡管不是法律法規(guī)，但卻符合法律原則或精神，屬于被法律所認(rèn)可的規(guī)范形式。我國行政組織法無論是研究還是制度建設(shè)都屬于薄弱環(huán)節(jié)，通過廣義理解把這些規(guī)范納入“法定”的范圍更有利于監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，強化對公民信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，符合實質(zhì)性解決糾紛司法政策的要求。立法機關(guān)與司法機關(guān)對法定職責(zé)認(rèn)識的差異性，也反映了應(yīng)然與實然、理想與現(xiàn)實之間的差距。

行政職能的多元化，既是社會發(fā)展對政府職能的必然要求，也是構(gòu)建公民社會對政府職責(zé)不斷完善的倒逼。這就意味著行政機關(guān)履行職能不僅要受法律的規(guī)范和調(diào)整，還要受到其他規(guī)范的約束。有學(xué)者認(rèn)為“立法以外的規(guī)定、指定、裁定、約定、諾定、行為定，也是產(chǎn)生行政作為職責(zé)的合法根據(jù)，行政機關(guān)不僅要履行法定的作為職責(zé)，也要履行非法定的作為職責(zé)，非法定職責(zé)同樣對行政機關(guān)及其工作人員具有法律上的約束力”。因此，對于法定職責(zé)應(yīng)當(dāng)做更為寬泛的解釋，應(yīng)當(dāng)包括法律直接規(guī)定的職責(zé)義務(wù)和法律規(guī)范認(rèn)可的有權(quán)確定的職責(zé)義務(wù)。例如《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》（以下簡稱《辦案規(guī)則》）第72條規(guī)定：“人民檢察院認(rèn)定行政機關(guān)監(jiān)督管理職責(zé)的依據(jù)為法律法規(guī)規(guī)章，可以參考行政機關(guān)的“三定”方案、權(quán)力清單和責(zé)任清單等。”例如最高人民檢察院、生態(tài)環(huán)境部及國家發(fā)展和改革委員會、司法部、自然資源部等關(guān)于印發(fā)《關(guān)于在檢察公益訴訟中加強協(xié)作配合依法打好污染防治攻堅戰(zhàn)的意見》的通知中對于法定職責(zé)的認(rèn)定：“應(yīng)以法律規(guī)定的行政執(zhí)法機關(guān)法定職責(zé)為依據(jù)，對照行政執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法權(quán)力清單和責(zé)任清單?！币虼?，從司法實踐看，2014年《行政訴訟法》修改以來對“不履行法定職責(zé)”中“法”進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，已成理論與實務(wù)界的共識。

一是法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件?！白袷匾婪ㄐ姓恚磺泄珯?quán)力之行使，應(yīng)有法律之依據(jù)，除依具體之實定法上之權(quán)限規(guī)定而令公務(wù)員負(fù)有公法上作為義務(wù)外，對于行政主體之不作為，并非當(dāng)然得請求其作為，國民尤不能僅因為道義上之要求而使國家之行政（政治）責(zé)任轉(zhuǎn)化為法律（賠償）責(zé)任?！钡赖乱?guī)范與宗教規(guī)范不能成為確立行政機關(guān)職責(zé)的依據(jù)。法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件由于效力的差異性，已形成一個多頭多層級的“規(guī)范譜系”。法律、法規(guī)是確定法定職責(zé)的主要來源，外延上包括地域管轄權(quán)、事務(wù)管轄權(quán)：確定形式既包括概括性授權(quán)，也包括具體性、個別性授權(quán)，需結(jié)合具體案情加以確定職責(zé)?！缎姓V訟法》第63條規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章?！皡⒄铡币?guī)章的規(guī)定頗有中國特色，法院雖不能對規(guī)章進(jìn)行合法性審查，但在審理行政案件時可以選擇適用。《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》規(guī)定，在參照規(guī)章時，應(yīng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用。也只有具備此條件時，規(guī)章才可成為確定“法定職責(zé)”的依據(jù)?！缎姓V訟法》第64條規(guī)定，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)。規(guī)范性文件只有在與上位法律、法規(guī)不相抵觸時，才能成為確立法定職責(zé)來源的依據(jù)，這里的規(guī)范性文件包括行政機關(guān)規(guī)范性文件、黨的規(guī)范性文件或政策規(guī)定。例如交通運輸部海事局印發(fā)的《海事政務(wù)辦理類項目履職標(biāo)準(zhǔn)》《海事現(xiàn)場執(zhí)法類項目履職標(biāo)準(zhǔn)》等。

二是“三定”方案明確的職責(zé)?！叭ā狈桨甘歉骷墮C構(gòu)編制部門，對所轄范圍內(nèi)所有的黨政機關(guān)、群團(tuán)機關(guān)、事業(yè)單位等體制內(nèi)機構(gòu)，在單位初設(shè)或者機構(gòu)改革過程中有重大變更事項時，頒布實施的綱領(lǐng)性文件，是體制內(nèi)每一個單位的“身份證”。例如國務(wù)院《關(guān)于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導(dǎo)意見》（國發(fā)[2019]18號）明確“要嚴(yán)格按照法律法規(guī)和‘三定規(guī)定明確的監(jiān)管職責(zé)和監(jiān)管事項，依法對市場主體進(jìn)行監(jiān)管，做到監(jiān)管全覆蓋，杜絕監(jiān)管盲區(qū)和真空”?！叭ā狈桨缸鳛榉ǘ氊?zé)的補充，已作為一種行政慣例而存在。

三是根據(jù)上級和本級行政機關(guān)的命令、指示產(chǎn)生的義務(wù)。《地方各級人大和地方人民政府組織法》第59條規(guī)定：“縣級以上的地方各級人民政府行使下列職權(quán)：……（十）辦理上級國家行政機關(guān)交辦的其他事項。”上級機關(guān)或本級行政機關(guān)通過具體的指示、命令使得特定的行政機關(guān)具有某種職責(zé)。在“福建省長樂市坤元房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴福州市長樂區(qū)人民政府不履行法定職責(zé)案”中，法院認(rèn)為會議紀(jì)要是行政機關(guān)常用的公文，會議紀(jì)要已經(jīng)議定的事項具有法定效力，非依法定程序不得否定其效力，無論是行政機關(guān)還是相對人均應(yīng)遵照執(zhí)行。會議紀(jì)要議定的行政機關(guān)職責(zé)，亦因此而轉(zhuǎn)化為該行政機關(guān)的法定職責(zé)。

四是先前行為引起的附隨義務(wù)。行政機關(guān)依照職權(quán)作出的行政行為潛在性的會對利害關(guān)系人產(chǎn)生影響，則行政機關(guān)要采取積極措施對相關(guān)權(quán)益加以保護(hù)或防止危害后果發(fā)生。判斷附隨義務(wù)的重點在于先行行為產(chǎn)生的結(jié)果是否超出了合理的范圍并且增加了行為之外的危險。例如《數(shù)據(jù)安全法》第38條規(guī)定國家機關(guān)對在履行職責(zé)中知悉的個人隱私、個人信息、商業(yè)秘密、保密商務(wù)信息等數(shù)據(jù)具有保密義務(wù)。例如“阿拉善左旗檢察院訴阿拉善盟人民防空辦公室未依法履行職責(zé)案”中，盟人民防空辦公室收繳第三人人防易地建設(shè)費的依據(jù)是二者之間簽訂的行政協(xié)議，被告在第三人拖欠易地建設(shè)費時不僅違規(guī)操作，向其頒發(fā)行政許可證，經(jīng)檢察建議催告后仍未收繳拖欠的易地建設(shè)費，也未按照規(guī)定給予相應(yīng)行政處罰。被告對易地建設(shè)費的收繳工作享有法定的管理職責(zé)，其既未及時收繳欠款，也未針對拖欠行為給予行政處罰等措施。

五是行政允諾、行政協(xié)議等約定的義務(wù)可歸入法定職責(zé)。最高人民法院辦公廳《關(guān)于印發(fā)（行政審判辦案指南（一））的通知》（法辦[2014] 17號）明確“行政機關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)以公告、允諾等形式為自己設(shè)定的義務(wù)，可以作為人民法院判斷其是否對原告負(fù)有法定職責(zé)的依據(jù)”。在“張熾脈、裘愛玲訴浙江省紹興市人民政府不履行招商引資獎勵行政職責(zé)案”中，紹興市人民政府發(fā)布的紹政發(fā)[2002]6號文件系關(guān)于招商引資的規(guī)范性文件，是其對符合招商引資條件的單位、個人進(jìn)行獎勵所設(shè)的義務(wù)，在與上位法沒有抵觸的情況下，應(yīng)屬有效。原告的請求實為要求被告履行招商引資獎勵的行政職責(zé)。但在“崔龍書訴豐縣人民政府行政允諾案”中，法院在審理行政單方允諾案件時，采取的是行政協(xié)議的審查思路，行政機關(guān)行使優(yōu)益權(quán)既不得與法律規(guī)定相抵觸，也不能與誠實信用原則相違背。2014年《行政訴訟法》第78條增加了行政協(xié)議履行判決，規(guī)定被告不依法履行、未按照約定履行的或違法變更、解除協(xié)議的，法院判決被告承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等責(zé)任。不依法履行主要是指“有些法律規(guī)定行政機關(guān)為了社會公共利益需要可以不履行行政協(xié)議”。未按約定履行，是指給付不能、給付遲延或不完全給付等情形，人民法院可以準(zhǔn)用合同法的相關(guān)規(guī)定加以判斷。行政允諾、行政協(xié)議所確立的履行義務(wù)從廣義上都屬于法律認(rèn)可的履行義務(wù)，對其判斷也應(yīng)根據(jù)行政機關(guān)是否有法定職責(zé)進(jìn)行允諾或履約，這也符合信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。由此可見行政允諾、行政協(xié)議設(shè)定的義務(wù)與《行政訴訟法》第72條履行判決中的“法定職責(zé)”（第72條）屬于一種交叉、重疊關(guān)系。

六是“回復(fù)檢察建議”不屬于“法定職責(zé)”。檢察建議是人民檢察院依法履行法律監(jiān)督職責(zé)，促進(jìn)依法行政，保護(hù)國家利益和社會公共利益的重要方式。人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)特定領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害，符合法律規(guī)定的公益訴訟條件的，應(yīng)當(dāng)按照公益訴訟案件辦理程序向行政機關(guān)提出督促依法履職的檢察建議。人民檢察院應(yīng)當(dāng)積極督促和支持配合被建議單位落實檢察建議，被建議單位在規(guī)定期限內(nèi)經(jīng)督促無正當(dāng)理由不予整改或者整改不到位的可通報其他國家機關(guān)，符合公益訴訟的依法提起公益訴訟。未回復(fù)檢察建議是指行政機關(guān)未在法定期限內(nèi)書面回復(fù)檢察建議，包括逾期回復(fù)和沒有回復(fù)。檢察建議并沒有法律上的強制約束力，對于確立法定職責(zé)中的事實問題的判斷，檢察機關(guān)原則上應(yīng)尊重行政機關(guān)的專業(yè)判斷。行政機關(guān)則應(yīng)當(dāng)尊重檢察機關(guān)對法律的判斷權(quán)，對于檢察建議需進(jìn)行分析、甄別、判斷，若建議內(nèi)容屬于法定職權(quán)范圍則應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。如果行政機關(guān)與檢察院認(rèn)識存在差異，提起公益訴訟后則由人民法院加以判斷檢察建議的內(nèi)容是否屬于法定職責(zé)范圍。檢察建議是人民檢察院基于行政機關(guān)的法定職責(zé)以及相應(yīng)的法規(guī)范進(jìn)行綜合分析、研判而提出的，不能等同于法定職責(zé)本身。

（二）有不依法履行職責(zé)的行為

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《檢察公益訴訟解釋》）第21條規(guī)定，檢察機關(guān)提起檢察建議適用的情形是行政機關(guān)“違法行使職權(quán)或者不作為”，而向人民法院提起訴訟的情形表述為“不依法履行職責(zé)”。“不作為”與“不依法履行職責(zé)”之間是何關(guān)系？最高人民法院在《關(guān)于行政案件案由的暫行規(guī)定》中僅規(guī)定“不履行法定職責(zé)案件”的案由，并將其界定為“負(fù)有法定職責(zé)的行政機關(guān)在依法應(yīng)當(dāng)履職的情況下消極不作為，從而使得行政相對人權(quán)益得不到保護(hù)或者無法實現(xiàn)的違法狀態(tài)”。但該規(guī)定并未單獨列舉“行政不作為”為案由，因此，不能將行政不作為等同于不依法履行法定職責(zé)。不依法履行法定職責(zé)的行為從形式上既包括作為形式的違法行政行為，也包括行政不作為。司法審查的目的既要控制行政機關(guān)越權(quán)，也要防范行政機關(guān)失職。故不依法履職的具體形式包括違法履職、拒絕履職、不予答復(fù)、不完全履職、遲延履職、推諉履職等多種形態(tài)。

一是拒絕履職。拒絕履職是一種形式上作為但卻實質(zhì)上不作為的行為方式。在“山西晉城市畜牧局駐長治辦事處訴山西省長治市城鄉(xiāng)建設(shè)局責(zé)令停止違法建設(shè)不履行法定職責(zé)及請求行政賠償上訴案”中，規(guī)劃管理部門已核發(fā)《建設(shè)工程規(guī)劃許可》情形下，即使動工時規(guī)劃許可已超過有效期，亦不屬無證違法建設(shè)。建設(shè)單位符合辦理相關(guān)手續(xù)的條件，多次口頭或書面申請辦理開工手續(xù)的情況下，規(guī)劃管理部門無正當(dāng)理由不予辦理構(gòu)成拒絕履行法定職責(zé)。

二是不予答復(fù)。不予答復(fù)是一種形式和實質(zhì)都是表現(xiàn)為不作為的行為方式。王建設(shè)于2015年提起行政訴訟，請求撤銷蘭考縣政府于1993年為王建強頒發(fā)的蘭國用（城土）字第02924號國有土地使用證，后又自愿撤訴。2015年王建設(shè)先后兩次向蘭考縣政府提出申請，要求將土地使用權(quán)人變更登記為王建設(shè)、要求注銷該國有土地使用證。蘭考縣政府對王建設(shè)的申請事項未予受理答復(fù)。王建設(shè)不服，訴至法院，請求法院判令蘭考縣政府在30日內(nèi)作出是否注銷王建強國有土地使用證的行政行為。

三是不適當(dāng)履職。按照依法行政的一般原理，行政機關(guān)履行職責(zé)應(yīng)當(dāng)采用法定的形式來滿足當(dāng)事人訴求，若履職方式不當(dāng)則構(gòu)成不適當(dāng)履職。例如，起訴人為維護(hù)自身合法權(quán)益向職能部門舉報公民、法人或其他組織的行政違法行為并請求立案、查處。具有法定職責(zé)的部門以信訪答復(fù)形式作出處理，該處理行為是行政機關(guān)履行或拒絕履行法定職責(zé)的行為。例如在海南省文昌市人民檢察院訴文昌市海洋與漁業(yè)局不依法查處“絕戶網(wǎng)”行政公益訴訟案中，檢察機關(guān)提出檢察建議后，漁業(yè)行政主管部門開展的清理行動不符合法律規(guī)定的執(zhí)法要求。行政機關(guān)在執(zhí)法過程中采取“變通式”執(zhí)法，違法行為不能被有效遏制，海洋資源將持續(xù)受到損害。

四是不完全履職。行政機關(guān)履行職責(zé)是由一系列的職能、行為方式、手段來組成的，但凡缺少某一個職能環(huán)節(jié)或行為方式都有可能會影響到職責(zé)履行的完整性和全面性，使得履職的法律效果、社會效果與法律要求不符，進(jìn)而影響到公共利益的實現(xiàn)?！掇k案規(guī)則》第74條規(guī)定，對于行政機關(guān)已經(jīng)全面采取整改措施依法履行職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)作出終結(jié)案件決定，強調(diào)“全面”履職。例如“湖北省公安縣人民檢察院訴公安縣環(huán)境保護(hù)局怠于履行環(huán)境保護(hù)行政管理法定職責(zé)案”，公安縣環(huán)境保護(hù)局在發(fā)現(xiàn)佳樂佳豆制品廠環(huán)境違法行為后，雖作出了停止生產(chǎn)的行政命令和罰款的行政處罰，但事后未按規(guī)定進(jìn)行行政執(zhí)法后督察。訴前檢察建議發(fā)出后，明知該企業(yè)仍未停止生產(chǎn)，繼續(xù)向長江排污，拒不履行行政命令的情況下，亦未及時申請人民法院強制執(zhí)行或作出相應(yīng)處理，其行為屬不履行法定職責(zé)的違法行為。

五是遲延履職。遲延履職表現(xiàn)為行政機關(guān)依照職權(quán)進(jìn)行了相應(yīng)的程序性行為，但在法定期限內(nèi)未對實體權(quán)利義務(wù)進(jìn)行相應(yīng)的處置。在“羅源縣檢察院訴羅源縣國土資源局不履行土地行政管理法定職責(zé)案”中，國土局作為縣級土地管理部門，具有負(fù)責(zé)對土地出讓收入進(jìn)行征收的法定職責(zé)。國土局在出讓涉案地塊過程中，對受讓人中茂公司未按約定履行義務(wù)，未及時作出處理。在羅源縣人民檢察院向其發(fā)出檢察建議后，仍未在合理期限內(nèi)采取積極有效措施履職，拖延履行法定職責(zé)事實清楚，已構(gòu)成行政不作為。

六是推諉履職。推諉履職表現(xiàn)為找各種不正當(dāng)?shù)睦碛蓙硗菩堵穆氊?zé)任。例如“湖北省宜昌市長江岸線林地保護(hù)行政公益訴訟案”，行政相對人破壞環(huán)境資源承擔(dān)了刑事法律責(zé)任，并不能免除其行政法律責(zé)任。行政執(zhí)法部門將破壞環(huán)境資源犯罪線索移送刑事偵查，仍需繼續(xù)履行其他監(jiān)管職責(zé)，以達(dá)到維護(hù)公益的目的。厘清了行政執(zhí)法部門向公安機關(guān)移送環(huán)境資源犯罪案件與全面履行環(huán)境監(jiān)管職責(zé)的關(guān)系，使行政機關(guān)充分認(rèn)識到不能簡單以移送犯罪處理代替環(huán)境保護(hù)行政監(jiān)管職責(zé)。

（三）國家利益或社會公共利益受到侵害

《行政訴訟法》第25條第4款用“侵害”一詞不同于《國家賠償法》第2條所用“造成損害”。“侵害”既涉及“侵害行為”，也包括“侵害后果”，屬于一種“客體侵害論”。從效果上看，“客體侵害論”的解釋或許更有助于預(yù)防公共利益受損，但理論界和司法實務(wù)似乎都偏向于“事實損害論”。兩高所出臺的司法政策文件中把“是否受到損害”加以明確，例如《試點方案》中就規(guī)定行政公益訴訟中，特定領(lǐng)域的公共利益是否受到損害成為審查的重要內(nèi)容，受損利益是否得到恢復(fù)也成為判斷行政機關(guān)是否履行職責(zé)的重要標(biāo)準(zhǔn)。例如在“貴州省錦屏縣檢察院訴環(huán)保局怠于履職案”中，錦屏縣環(huán)保局雖責(zé)令相關(guān)石材企業(yè)限期改正，但部分企業(yè)在收到限期改正通知書后仍繼續(xù)生產(chǎn)和違法排污，錦屏縣環(huán)保局未對整改情況進(jìn)行有效監(jiān)督和管理，怠于履行職責(zé)。錦屏縣檢察院遂根據(jù)相關(guān)規(guī)定，先后兩次向該縣環(huán)保局發(fā)出檢察建議，但該縣環(huán)保局既不予以回復(fù)，也未履行監(jiān)管職責(zé)，相關(guān)企業(yè)仍然存在違法生產(chǎn)排污行為，國家和社會公共利益持續(xù)處于受侵害的狀態(tài)。又如在“沿河土家族自治縣人民檢察院訴沿河土家族自治縣環(huán)境保護(hù)局怠于履行法定職責(zé)行政公益訴訟案”中，縣環(huán)保局作為環(huán)保監(jiān)管部門，未采取有效措施督促相關(guān)單位對污水收集池糞污直排烏江的環(huán)境違法行為進(jìn)行防治，且履職措施未達(dá)到杜絕污水直排烏江的監(jiān)管目的，致使國家和社會公共利益持續(xù)處于受侵害狀態(tài)。

我國目前已步入風(fēng)險社會，不確定性已是國家治理面臨的最大挑戰(zhàn)，預(yù)防風(fēng)險也隨之成為國家治理的重要任務(wù)。行政機關(guān)除強化事后懲戒職責(zé)之外也要承擔(dān)危險防止責(zé)任，其監(jiān)管職責(zé)、預(yù)防職責(zé)要不斷前移，要未雨綢繆、防患于未然，把風(fēng)險控制在萌芽狀態(tài)。行政公益訴訟不能等損害發(fā)生完全符合相應(yīng)的法律構(gòu)成要件后再啟動法律監(jiān)督職責(zé)，要發(fā)揮預(yù)防風(fēng)險的制度性功能。因此除強調(diào)“事實損害”之外，在部分案例中開始注重“侵害危險”“可能侵害”“潛在損害”的審查標(biāo)準(zhǔn)。例如，在“山東濱州市濱城區(qū)人民檢察院訴濱城區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局不依法履職行政公益訴訟案”中，裁判認(rèn)為食品藥品安全領(lǐng)域造成眾多不特定消費者合法權(quán)益等社會公共利益受到侵害的事實，既包括具體的侵害事實，也包括存在的侵害危險。只要存在重大食品安全隱患，危及眾多不特定消費者身體健康.就應(yīng)認(rèn)定為損害社會公共利益的行為，食品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)依法履行監(jiān)管職責(zé)。

（四）侵害公益與行政機關(guān)不依法履行法定職責(zé)之間有因果關(guān)系

只有在確認(rèn)行政機關(guān)不依法履職行為具有違法性的前提下，該違法行為與國家利益或公共利益受損害之間存在因果關(guān)系時，公益訴訟才有提起的必要?！靶姓C關(guān)依法全面充分履行法定職責(zé)是基礎(chǔ)和前提，國家利益或公共利益受侵害的狀態(tài)得以消除是目標(biāo)和后果?！薄稒z察公益訴訟解釋》第22條規(guī)定，人民檢察院提起行政公益訴訟應(yīng)當(dāng)提交材料中就包含被告違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的證明材料。這本身也意味著兩者之間必須具備因果關(guān)系。

在行政公益訴訟實踐中，可以從具體的案件類型和特點，從不同的角度來綜合判斷是否具有因果關(guān)系。法律上的因果關(guān)系，是在基本要素已經(jīng)明確的前提下，隨著案件類型和具體環(huán)境的不同而有所側(cè)重。行政公益訴訟對因果關(guān)系內(nèi)容的考察，旨在于確定責(zé)任的有無和責(zé)任的承擔(dān)。主要包含兩方面的內(nèi)容：一方面是直接侵害國家利益或社會公共利益的侵害行為人與侵害之間的因果關(guān)系，另一方面是具有法定職責(zé)的行政機關(guān)與直接侵權(quán)人之間是否具有行政管理關(guān)系。因此，將原因分為事實上的原因和法律上的原因，既堅持了因果關(guān)系的客觀性又可避免客觀歸責(zé)，并可劃定責(zé)任范圍的界限。事實上的原因分析解答行為與結(jié)果之間的客觀聯(lián)系問題；法律上的原因解答行為與結(jié)果存在客觀聯(lián)系的基礎(chǔ)上，行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的問題。

行政機關(guān)不依法履行法定職責(zé)與侵害后果之間的因果關(guān)系，在判斷時往往要考慮實際侵害人的角色及作用，甚至要考慮到自然因素的作用。在認(rèn)定因果關(guān)系當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到“公務(wù)員怠于執(zhí)行職務(wù)不必是損害發(fā)生的唯一因素，但必須是關(guān)鍵因素。此外，必須此項職務(wù)義務(wù)一旦未履行，人民便置身于一種在文明社會不應(yīng)存在的危險之中。只要符合這兩項要件，公務(wù)員怠于執(zhí)行職務(wù)與損害發(fā)生之間的因果關(guān)系便可以確立”。由此，對不依法履職引起國家利益或社會公共利益受到侵害的因果關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為：只要國家機關(guān)的法定職責(zé)是為了保護(hù)國家利益或社會公共利益設(shè)置的，國家機關(guān)及其工作人員在有條件履行的情況下不履行積極作為義務(wù)并造成了國家利益或社會公共利益受到侵害，兩者之間就存在因果聯(lián)系。

四、盡職免責(zé)的例外考慮

通過行政公益訴訟對國家利益與社會公共利益進(jìn)行全面且有效保護(hù)，近乎是一種“不可能完成的任務(wù)”，在具體實施過程中更傾向于一種“選擇性均衡實施模式”，即各級國家機關(guān)既非不折不扣地執(zhí)行中央政策，也不完全是只選擇有利于地方利益或部門利益的措施進(jìn)行“選擇性的實施”，而是在兩者間取得一種均衡。最高人民檢察院規(guī)定作出終結(jié)案件決定的情形只要具備其中之一即可，而不要求全部具備，恰恰說明在如何認(rèn)定行政機關(guān)是否履職上的裁量空間。國務(wù)院的相關(guān)文件也強調(diào)了監(jiān)管過程中以結(jié)果導(dǎo)向予以追責(zé)的例外情形。具體到對不依法履職的認(rèn)可來看，主要考慮以下幾個要素：

（一）行政監(jiān)管手段是否窮盡

造成生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域公共利益受到侵害的原因是多方面的。既有過于追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展、片面強調(diào)政績觀的因素，也有行政管理體制運行不暢、部門利益至上、執(zhí)法人員不足、財政資金保障不夠等體制因素。國家利益或社會公共利益的保護(hù)與行政機關(guān)是否充分依法履職之間不能完全等同起來。有學(xué)者提出應(yīng)遵循主客觀相統(tǒng)一原則，從行政機關(guān)主觀上是否充分認(rèn)識到行政執(zhí)法存在的問題和不足，客觀上是否積極采取有效措施改正錯誤。與其他國家機關(guān)相比，行政機關(guān)在維護(hù)國家利益和社會公共利益方面具有天然的專業(yè)優(yōu)勢。最高人民檢察院、生態(tài)環(huán)境部及國家發(fā)展和改革委員會等關(guān)于印發(fā)《關(guān)于在檢察公益訴訟中加強協(xié)作配合依法打好污染防治攻堅戰(zhàn)的意見》（高檢會[2019]1號）的通知中規(guī)定：“以是否采取有效措施制止違法行為，是否全面運用法律法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件規(guī)定的行政監(jiān)管手段，國家利益或者社會公共利益是否得到了有效保護(hù)為標(biāo)準(zhǔn)?！毙姓C關(guān)也應(yīng)當(dāng)對本機關(guān)已窮盡行政監(jiān)管手段承擔(dān)舉證責(zé)任。其作為義務(wù)不僅拘泥于對違法行為的制止、懲戒，還應(yīng)延伸至后續(xù)監(jiān)督行為。人民法院對于行政機關(guān)的抗辯理由可以運用合理性原則考量手段、措施的適合性、必要性、均衡性。如在“陜西省鳳翔縣人民檢察院訴寶雞市環(huán)保局鳳翔分局行政公益訴訟案”中，檢察機關(guān)向被告鳳翔環(huán)保分局發(fā)出檢察建議乃至提起公益訴訟之后，市縣兩級環(huán)保部門領(lǐng)導(dǎo)對此高度重視，立即研究整改，積極采取措施追繳罰款，督促企業(yè)建設(shè)除塵設(shè)施設(shè)備，法院判決時，陜西長青能源化工有限公司除塵設(shè)施設(shè)備已經(jīng)達(dá)標(biāo)運行，檢察機關(guān)起訴寶雞市環(huán)境保護(hù)局鳳翔分局要求其認(rèn)真履行監(jiān)管職責(zé)目的已經(jīng)達(dá)到。又如在“冊亨縣人民檢察院訴貴州省冊亨縣國土資源局不依法履行職責(zé)案”中，為夯實、鞏固礦山恢復(fù)治理效果，冊亨縣檢察院與縣國土資源局的主要領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行溝通，建議縣國土局繼續(xù)抓好對金礦業(yè)主此次礦山恢復(fù)治理的后續(xù)監(jiān)督，防止栽種的植物在正常的生長周期內(nèi)因管護(hù)不力而死亡。

（二）是否在合理履職期限

人民法院在確定行政機關(guān)履行法定職責(zé)的期限時，應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則。法定期限有明確規(guī)定時，人民法院一般應(yīng)當(dāng)參照法定期限來確定履職期限：若法律規(guī)范未對行政機關(guān)履責(zé)期限作出規(guī)定的，人民法院應(yīng)結(jié)合具體案情，充分考慮當(dāng)事人合法權(quán)益保護(hù)的及時性和行政機關(guān)履責(zé)的可行性等因素，根據(jù)《行政訴訟法》第47條的規(guī)定，合理確定行政機關(guān)的履責(zé)期限。如存在正當(dāng)理由或不可抗力的，即便行政機關(guān)超出人民法院生效判決所確定的期限作出行政決定，亦不能認(rèn)定該行為構(gòu)成程序違法。在法定期限和合理期限內(nèi)，行政機關(guān)基于專業(yè)、經(jīng)驗判斷，尚有選擇履職時間的裁量。判斷行政機關(guān)履職是否“及時”，應(yīng)當(dāng)以行政機關(guān)在法定或合理履職期限內(nèi)履職完畢作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，以行政機關(guān)履職啟動時間、實際履職時間與案件復(fù)雜程度、案件緊急程度等是否相稱為參考因素。

（三）客觀因素足以影響到履行職責(zé)

履行法定職責(zé)受到諸多自然條件的客觀限制，而且生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域國家利益和社會公共利益受損的情形與表現(xiàn)形式也千差萬別，有的側(cè)重于國家利益受損的救濟(jì)，而有的領(lǐng)域則側(cè)重于社會公共利益受損的補救。受以上多重因素影響，行政機關(guān)履職效果的體現(xiàn)還可能存在延時性和不確定性，故應(yīng)對是否存在阻卻公共利益實現(xiàn)的客觀因素進(jìn)行審查。既要考慮其有無主動履職的意愿和動機，也要考慮履職能否實現(xiàn)的客觀條件，要符合主客觀相統(tǒng)一原則，最高人民檢察院以及與其他國家部委聯(lián)合出臺的官方規(guī)范性文件對此也有所體現(xiàn)。在劃分賠償責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)考慮不依法履行法定職責(zé)行為與客觀因素在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等。

結(jié)語

現(xiàn)代社會已從消極行政發(fā)展到積極行政，行政權(quán)力行使的范圍不斷擴(kuò)大，逐步突破“法無明文授權(quán)不得為”的束縛。不依法履職的評判標(biāo)準(zhǔn)直接涉及司法審查的立場，對法定職責(zé)的認(rèn)定也逐步從“形式法治”向“實質(zhì)法治”進(jìn)行過渡，從而彌補實定法制度供給不足的現(xiàn)實缺憾。“混合標(biāo)準(zhǔn)”也是一種過渡，以主觀訴訟的“行為標(biāo)準(zhǔn)”為參照，以客觀訴訟的“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”為目標(biāo)，倒逼行政機關(guān)依法履職、保護(hù)國家利益與社會公共利益，進(jìn)而提升治理體系與治理能力的現(xiàn)代化。在行政公益訴訟的權(quán)力結(jié)構(gòu)中，既要實現(xiàn)對公共利益的有效保護(hù)，也要防止司法權(quán)對行政權(quán)“監(jiān)督不足”及“過分干預(yù)”的雙重危險。因此，在不依法履職類案件中要把審查標(biāo)準(zhǔn)類型化、精細(xì)化，結(jié)合具體行業(yè)、領(lǐng)域形成規(guī)范化認(rèn)定范式，通過總結(jié)地方經(jīng)驗、出臺司法政策文件、發(fā)布指導(dǎo)性案例等方式來實現(xiàn)統(tǒng)一適用法律。行政公益訴訟中不依法履職的評判標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定具有調(diào)適性、階段性、演變性，應(yīng)當(dāng)立足我國行政法治的實際情況以及公益訴訟的本質(zhì)屬性對國家任務(wù)與社會需求進(jìn)行司法回應(yīng)，從而構(gòu)建具有中國特色的行政公益訴訟制度。