劉浩然

關(guān)鍵詞：平臺規(guī)則；平臺自治權(quán)；司法審查

互聯(lián)網(wǎng)平臺作為商業(yè)創(chuàng)新的新業(yè)態(tài)，重塑了社會關(guān)系，也時刻挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)的法律秩序。面對傳統(tǒng)法律規(guī)范在互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域表現(xiàn)出的嚴(yán)重不足和滯后，為妥善劃定平臺內(nèi)主體的權(quán)益關(guān)系，規(guī)范主體行為，在私法自治理念的作用下，由平臺單邊制定、用戶“同意”的互聯(lián)網(wǎng)平臺規(guī)則應(yīng)運而生。一旦進(jìn)入平臺，用戶就必須恪守平臺規(guī)則，若有違規(guī)，平臺可依規(guī)進(jìn)行制裁。基于此，平臺也被普遍認(rèn)為具有了塑造私人秩序的“私權(quán)力”。但這些由平臺單邊制定的“民間軟法”雜糅著諸多利益，不乏存在違反基本程序正義和實體正義的內(nèi)容。實踐中，因平臺規(guī)則設(shè)置欠妥，引發(fā)公眾質(zhì)疑的事件屢見不鮮。

司法實踐中，法院判定平臺規(guī)則效力的路徑有二：一是基于用戶的事先“同意”，從傳統(tǒng)合同法理論出發(fā)，將平臺規(guī)則視為格式合同，通過格式合同無效條款進(jìn)行效力判定。二是突破合同法束縛，視平臺規(guī)則為平臺管理權(quán)的表現(xiàn)形式，肯定其對用戶權(quán)利進(jìn)行限制的積極意義，在效力認(rèn)定上“不因相關(guān)條款本身的權(quán)利義務(wù)安排而必然使其歸于無效”。進(jìn)一步，有法院指出無須對平臺規(guī)則進(jìn)行合理性審查，但須對其合法性進(jìn)行審查：更進(jìn)一步，有法院直接對平臺規(guī)則中的處罰性條款進(jìn)行了合理性審查。

據(jù)此，平臺規(guī)則效力的司法審查在實踐中已有所適用。理論界不少學(xué)者亦認(rèn)為，適當(dāng)引入公法理念，對平臺規(guī)則開展司法審查，是規(guī)范平臺自治權(quán)的應(yīng)有之意。但為何需要司法審查，既有私法體系在調(diào)整平臺規(guī)則效力時有何局限，亟待明晰。此外，囿于平臺自治權(quán)，平臺規(guī)則司法審查的廣度和深入亦有待進(jìn)一步商榷。

一、司法審查的緣由：平臺規(guī)則效力判定路徑的反思與轉(zhuǎn)進(jìn)

實踐中，平臺規(guī)則的效力常因裹挾平臺經(jīng)營者的私利而遭受質(zhì)疑。有關(guān)平臺規(guī)則的效力爭議，法院多依靠格式條款無效理論進(jìn)行判定。但格式條款無法涵蓋平臺規(guī)則的全部特征，有必要通過司法審查來規(guī)范平臺私權(quán)力。

（一）效力爭議：游走于“善”與“惡”之間的平臺規(guī)則

平臺規(guī)則是平臺的“憲章”，基于平臺規(guī)則制定的單邊性和平臺經(jīng)營者的營利性，平臺規(guī)則的生成若完全放任各種力量自由競爭，不僅難以產(chǎn)生平臺生活的最優(yōu)規(guī)則，甚至?xí)?dǎo)致利益失衡。

首先，平臺規(guī)則的公正性與規(guī)則制定效率性之間存在矛盾。如果將互聯(lián)網(wǎng)看作一個虛擬社區(qū)，作為網(wǎng)絡(luò)社區(qū)的治理規(guī)則，平臺規(guī)則的目的在于解決社區(qū)糾紛、規(guī)范網(wǎng)民行為、凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。而平臺規(guī)則的公正與否直接決定了平臺規(guī)則能否達(dá)成上述治理目的。在傳統(tǒng)社區(qū)，民主協(xié)商是確保規(guī)則公正的核心和基石。社區(qū)規(guī)則的制定以社區(qū)成員的共同參與為基礎(chǔ)，通過社區(qū)大會表決，多數(shù)社區(qū)居民認(rèn)可方發(fā)生效力。但與傳統(tǒng)社區(qū)規(guī)則的生成程序不同，平臺規(guī)則對于效率的追求導(dǎo)致其無法集結(jié)用戶開展民主協(xié)商。一方面，平臺用戶數(shù)量龐大且極度分散，受限于集體行為困境，以合意形式生成自治規(guī)則的成本極高，平臺無力組織用戶通過民主協(xié)商的形式對平臺規(guī)則進(jìn)行表決。是故，平臺規(guī)則通常由平臺單方制定。另一方面，平臺規(guī)則制定的單邊性，確保了平臺經(jīng)營者可以及時修改規(guī)則，以順應(yīng)市場發(fā)展趨勢。所以，在制定程序上，網(wǎng)絡(luò)平臺規(guī)則由平臺單方制定并在平臺頁面設(shè)置專欄予以公示，接受來自各方的監(jiān)督。

平臺規(guī)則制定的單邊性雖然有客觀現(xiàn)實基礎(chǔ)，但因缺乏民主協(xié)商，平臺單邊制定的規(guī)則難免會偏離用戶需求，無法平衡網(wǎng)絡(luò)空間各方參與者的利益，更無法滿足網(wǎng)絡(luò)空間各方參與者在價值追求上的“最大公約數(shù)”。概言之，平臺規(guī)則在效力上存在合法性和合理性的雙重危機(jī)。例如，實踐中，拼多多平臺的退款規(guī)則，就因涉嫌過度保護(hù)消費者，引發(fā)平臺內(nèi)賣家的集體討伐。對此，雖然平臺積極尋求解決問題的方法，如淘寶平臺設(shè)置了所謂的“規(guī)則眾議院”，以“意見征集”的方式鼓勵用戶參與規(guī)則的“立、改、廢”。但海量的平臺規(guī)則使得用戶不愿耗費時間與精力認(rèn)真閱讀，導(dǎo)致上述做法收效甚微。

其次，平臺規(guī)則的公共性與規(guī)則制定者營利性之間存在矛盾。網(wǎng)絡(luò)空間的生活主要由代碼規(guī)制。②在該領(lǐng)域，誰掌握運用算法和代碼的能力，誰就天然地具有治理網(wǎng)絡(luò)平臺的優(yōu)勢：與此同時，營造良好的平臺秩序，也是平臺積累用戶、獲取市場地位的必要前提。就此而言，在互聯(lián)網(wǎng)世界中，平臺具有強(qiáng)大的開展自我監(jiān)管的能力和動力?；诖朔N力量，平臺享有了相對于用戶而言的絕對優(yōu)勢地位，平臺規(guī)則也據(jù)此具有平臺內(nèi)公共秩序治理的意蘊。平臺“私權(quán)力”這一概念的出現(xiàn)打破了公法、私法二元區(qū)分的局面，使得部分私主體擁有了控制和管理他人行為的能力。因此，雖然平臺與用戶之間的關(guān)系起源于平等協(xié)商的契約關(guān)系，但一旦其同意受到約束并進(jìn)入平臺，就必須接受平臺管理，遵守平臺內(nèi)部以特定強(qiáng)制措施保障實施的各種規(guī)則。

理論上來看，因平臺掌握海量平臺數(shù)據(jù)，能夠在數(shù)據(jù)分析的基礎(chǔ)上有效劃定用戶之間的行為邊界，技術(shù)上的優(yōu)勢能夠確保平臺規(guī)則的合理性。但在具體落實層面，作為網(wǎng)絡(luò)運營企業(yè)，平臺追逐個體私利的精神內(nèi)核，與平臺規(guī)則制定的單邊性相結(jié)合，使平臺規(guī)則自帶“惡”的陰霾。例如，在曾引發(fā)熱議的“愛奇藝超前點播案”中，原告吳某購買了所謂的愛奇藝黃金VIP會員，依據(jù)會員規(guī)則有“熱劇搶先看”的特權(quán)。但在觀看某熱播電視劇時，他發(fā)現(xiàn)仍須以單集3元的價格在原有觀影權(quán)之上，獲得所謂“超前”觀看的機(jī)會，收費依據(jù)在于被愛奇藝公司單方修改的《愛奇藝VIP會員服務(wù)協(xié)議》。北京市互聯(lián)網(wǎng)法院經(jīng)審理認(rèn)為，愛奇藝增加“付費超前點播”條款既不存在協(xié)商一致變更合同，也不構(gòu)成單方變更合同，對原告不發(fā)生法律效力。但大部分情況下，用戶往往無力與強(qiáng)大的平臺抗衡，特別是吸引了數(shù)千萬用戶的超大型平臺，沒有協(xié)商能力的用戶只能被迫接受平臺規(guī)則中的不合理甚至不合法的要求。

（二）規(guī)制困境：平臺規(guī)則效力判定的傳統(tǒng)私法路徑

從傳統(tǒng)私法進(jìn)路出發(fā)，法院主要通過格式條款無效理論對可能導(dǎo)致不公平的平臺規(guī)則進(jìn)行控制。2014年原國家工商總局發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)交易平臺合同格式條款規(guī)范指引》（工商市字[2014] 144號）（下文簡稱為《指引》），明確規(guī)定了平臺規(guī)則作為格式合同的效力判定方法。但上述《指引》的效力等級較低，作為部門規(guī)范性文件，它不能作為裁判依據(jù)，只能在民事裁判中作為說理依據(jù)。就能夠作為裁判依據(jù)的法律而言，按照《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第496條和第497條之規(guī)定，判定格式條款無效的依據(jù)有二：一是程序上，格式條款進(jìn)入合同的過程中，如存在“免除或者減輕”一方責(zé)任的內(nèi)容，制定條款的一方負(fù)提請注意義務(wù)，須確保對方已經(jīng)注意到或理解了該條款。二是內(nèi)容上，格式條款提供一方“不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利”或者“排除對方主要權(quán)利”都能構(gòu)成該條款無效的事由。但平臺規(guī)則并非傳統(tǒng)合同，格式條款無法涵蓋平臺規(guī)則的全部特征，通過格式條款無效理論治理平臺規(guī)則效力甚微。

程序上，平臺規(guī)則并非“一對一”合同，提請注意義務(wù)流于形式。用戶進(jìn)入平臺就須要閱讀包括平臺使用協(xié)議在內(nèi)的一系列平臺規(guī)則，勾選“我已仔細(xì)閱讀并同意協(xié)議”或?qū)嶋H接受了平臺提供的服務(wù)即被視為已經(jīng)知曉上述規(guī)則。事實上，少有用戶會耗費時間和精力去閱讀這些可以“一劃而過”，輕松點擊就可達(dá)成的合同。即便有人選擇認(rèn)真閱讀，也很難完全理解規(guī)則的全部內(nèi)容。實踐中，只要平臺規(guī)則對相應(yīng)條款進(jìn)行了加粗處理，就會被法院認(rèn)定為履行了充分合理的提示與說明義務(wù)，至于用戶是否真正瀏覽了平臺規(guī)則，法院在所不問。此外，平臺規(guī)則處在不斷變化之中，《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電子商務(wù)法》）就明確規(guī)定了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者有權(quán)對平臺服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則進(jìn)行單方修改。修改后的規(guī)則只須“至少在實施前7日內(nèi)予以公示”即可。例如，在深圳市一元云購網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案中，法院就基于對平臺規(guī)則協(xié)商成本的考量認(rèn)為：“淘寶公司有權(quán)根據(jù)需要不時制定、修改協(xié)議及各類規(guī)則并以網(wǎng)站公示方式進(jìn)行變更公告，不再單獨通知?！?/p>

內(nèi)容上，出于秩序維護(hù)目的，平臺規(guī)則可以對個體利益作出限制?；ヂ?lián)網(wǎng)業(yè)態(tài)在資本力量的推動下，依靠技術(shù)資源、平臺資源和信息資源優(yōu)勢，獲取了影響私人權(quán)益的強(qiáng)大力量。在互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域，“監(jiān)管者將監(jiān)督與管理權(quán)部分交由擁有技術(shù)優(yōu)勢、充分掌握數(shù)據(jù)信息的平臺經(jīng)營者，不僅頗具現(xiàn)實意義，而且也更加契合技術(shù)理性，有助于監(jiān)管目的的實現(xiàn)”。因此，在互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域一貫主張國家和平臺的協(xié)同治理。回溯平臺立法，強(qiáng)化平臺的義務(wù)和責(zé)任是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域立法的主線，其政策目的在于迫使平臺主動開展監(jiān)督管理，與公權(quán)力協(xié)力，甚至替代公權(quán)力實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)平臺治理的公共目標(biāo)。據(jù)此，平臺規(guī)則已經(jīng)超脫“合同”范疇，具有了公共秩序管理的屬性。司法實踐中，平臺用戶以平臺規(guī)則中的處罰性條款不合理加重其責(zé)任為由主張規(guī)則無效，法院通常不予支持。例如，在福州九農(nóng)貿(mào)易公司訴上海尋夢信息技術(shù)公司案中，九農(nóng)公司不服尋夢公司單方制定的違約金處罰規(guī)則提起訴訟，法院審理后認(rèn)為此違約金與傳統(tǒng)違約金制度不同，其目的并非盈利，而是為了維護(hù)網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境、保護(hù)消費者合法權(quán)益，并據(jù)此對其效力予以確認(rèn)。

（三）破解之道：平臺規(guī)則效力判定路徑的理念革新

“私法從來就不是一個自洽的封閉系統(tǒng)，可以而且也須要通過公法規(guī)范來支援，反之亦然。”面對平臺所享有的組織權(quán)力，引入公法手段，通過對平臺組織權(quán)力進(jìn)行合理制約和有效監(jiān)督來實現(xiàn)用戶和平臺之間的利益均衡，實屬必要。一般而言，當(dāng)出現(xiàn)權(quán)益配置失衡時，通過公權(quán)力制約和監(jiān)督平臺的方法有二：一是通過行政監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)問題、實現(xiàn)救濟(jì)；二是通過司法程序?qū)崿F(xiàn)救濟(jì)。具體到平臺規(guī)則治理方面，公權(quán)力介入的路徑主要表現(xiàn)為主動的行政監(jiān)管和被動的司法審查。就主動監(jiān)管而言，平臺的迅速崛起在法律世界引發(fā)了普遍的監(jiān)管困境。主要原因在于，從國家層面的監(jiān)管來看，平臺的技術(shù)優(yōu)勢和平臺規(guī)則違法的隱蔽性，使得作為“圈外人”的國家機(jī)關(guān)在平臺領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的監(jiān)管呈現(xiàn)低效性。相比較而言，國家通過司法程序介入，對平臺規(guī)則進(jìn)行效力判定，是參與平臺治理最為合適且有效的途徑。

一方面，為防止公權(quán)力對平臺正常秩序的不正當(dāng)干預(yù)，國家權(quán)力在介入私人領(lǐng)域時應(yīng)采用危險最小的權(quán)力?？v觀國家權(quán)力的各個分支，司法權(quán)乃公認(rèn)的相對溫和的權(quán)力。究其原因，蓋在于啟動司法權(quán)的主動性并不在司法機(jī)關(guān)，而是交由利益相關(guān)人自治：且司法權(quán)的行使受到嚴(yán)格的程序控制，最為公開和公正。另一方面，法院通過對平臺規(guī)則進(jìn)行效力判定，有助于引導(dǎo)平臺規(guī)則“向善”和“完善”。一是有助于平臺規(guī)則“向善”。平臺經(jīng)濟(jì)尚處于不斷發(fā)展演化之中，仍面臨諸多不確定性。司法機(jī)關(guān)的思維模式有別于行政機(jī)關(guān)，其只能通過個案，對具體的平臺規(guī)則效力進(jìn)行客觀評價，通過發(fā)揮裁判的指引功能，督促平臺積極完善規(guī)則體系。私人訴訟的方式，使得司法權(quán)能夠參與平臺規(guī)則治理，對平臺規(guī)則的效力進(jìn)行評判，給予平臺更多的自我糾錯機(jī)會。二是有助于平臺規(guī)則“完善”。當(dāng)平臺附加不合理條件時，平臺內(nèi)用戶可以在既有制度框架內(nèi)提起訴訟維護(hù)自身權(quán)益，在個案救濟(jì)中矯正不合理行為、優(yōu)化自身利益，彌補平臺規(guī)則著眼于宏觀整體利益或秩序而留下的對某類主體權(quán)益救濟(jì)不足的遺憾。綜合以上，司法審查作為針對個案的事后監(jiān)督機(jī)制，能夠成為平臺規(guī)則妥當(dāng)與否的“把關(guān)者”。

應(yīng)予強(qiáng)調(diào)的是，平臺規(guī)則雖具有一定的公法屬性，但其私法上的價值亦不容忽視。平臺規(guī)則是平臺意思自治的外化，是平臺自我治理的手段。因此，在引入公法理念對平臺規(guī)則效力開展判定的同時，不應(yīng)該也不可能全然拋棄私法方面的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。平臺規(guī)則的效力認(rèn)定，應(yīng)盡可能尊重契約自由與意思自治。作為公權(quán)力的司法機(jī)關(guān)應(yīng)秉承謙抑性，僅在必要之時介入審查。詳言之，平臺規(guī)則的效力認(rèn)定一般情況下適用《民法典》“總則編”中有關(guān)民事法律行為效力認(rèn)定的規(guī)范以及“合同編”中關(guān)于合同效力認(rèn)定的規(guī)范。只有在平臺規(guī)則涉及平臺內(nèi)全部或者某類用戶的共同利益，且平臺規(guī)則本身涉嫌違反公法基本價值的情況下，在個案中對涉案平臺規(guī)則開展司法審查才具有正當(dāng)性。

二、司法審查的邊界：平臺自治理念下的司法介入限制

平臺規(guī)則屬平臺自治規(guī)范，在司法審查的過程中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)秉承對平臺自治的充分尊重，對平臺規(guī)則的效力保持消極和謙抑態(tài)度，原則上不予審查；但若平臺濫用私權(quán)力，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮判決的指引功能，引導(dǎo)平臺完善自身的治理體系。

（一）內(nèi)在邏輯：平臺規(guī)則的自治規(guī)范屬性

互聯(lián)網(wǎng)平臺作為商業(yè)創(chuàng)新的新業(yè)態(tài)，其多元性和復(fù)雜性使得現(xiàn)有的法律規(guī)范難以應(yīng)對：立法者認(rèn)識能力的局限，也使該領(lǐng)域的法律供給嚴(yán)重不足。平臺領(lǐng)域“硬法”的滯后促使“軟法”生成，作為自治規(guī)范的平臺規(guī)則不僅能夠有效填補互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域國家立法的不足，更是“社會治理法治化的試驗場和‘軟法之治的牢固基石”。

首先，平臺經(jīng)營者本質(zhì)上是商事主體，平臺規(guī)則乃“商人自治”的手段。自治是私法的核心理念。平臺自治是市場經(jīng)濟(jì)條件下平臺作為市場主體所應(yīng)享有的權(quán)利，并非來自管理者的授權(quán)。平臺規(guī)則作為平臺自治權(quán)的外在表現(xiàn)形式，為平臺經(jīng)營者營業(yè)自由的實現(xiàn)提供了組織上和程序上的保障。與行政管理機(jī)關(guān)所制定的管理性規(guī)范不同，平臺經(jīng)營者所制定的平臺規(guī)則以用戶同意為基礎(chǔ)，是平臺的自治性規(guī)范，屬私法范疇。過于強(qiáng)調(diào)平臺規(guī)則的公法治理，不僅會帶來監(jiān)管過度，還會加重平臺責(zé)任、挫傷平臺經(jīng)營者的積極性?；诖?，為營造和維護(hù)平臺健康有序發(fā)展的制度環(huán)境和市場秩序，以充分發(fā)揮平臺在方便用戶生活、提升社會福利水平中的積極作用，平臺規(guī)則治理應(yīng)以平臺自治為基礎(chǔ)，著重對偏離公共目的的平臺規(guī)則進(jìn)行引導(dǎo)和規(guī)制。

其次，平臺規(guī)則的制定較為靈活，能有效彌補國家法的不足?！跋噍^于規(guī)制對象的‘驟變，規(guī)制革新的過程往往是‘徐徐圖之?！迸c國家法（硬法）在論證上的充分性和制定程序上的嚴(yán)格性不同，在充滿不確定性的領(lǐng)域，軟法通過持續(xù)的溝通和回應(yīng)機(jī)制，在反復(fù)學(xué)習(xí)的動態(tài)循環(huán)過程中探索解決問題的最佳方案?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺作為一個新型的社會交往領(lǐng)域，意味著更多的不確定性，因立法者認(rèn)識能力的局限，不宜通過國家法的形式規(guī)范平臺內(nèi)用戶的交往秩序。平臺自治規(guī)則作為軟法，在修改和制定上具有靈活性。通過單方的規(guī)則變更權(quán)，平臺經(jīng)營者能順應(yīng)市場發(fā)展趨勢，對平臺規(guī)則進(jìn)行修復(fù)和完善，以此填補國家法在此領(lǐng)域調(diào)整的不足。為規(guī)范平臺規(guī)則制定程序，進(jìn)一步確保實體正義，《電子商務(wù)法》第32條明確要求平臺制定規(guī)則應(yīng)遵循公開、公平、公正原則。

最后，平臺規(guī)則著眼于平臺用戶整體利益，目的在于維護(hù)平臺公共秩序。在平臺內(nèi)部，平臺規(guī)則的“立、改、廢”皆由平臺單方?jīng)Q定，只要用戶一直使用平臺，其行為就須要受到平臺規(guī)則的約束，無論用戶對具體規(guī)則是否知情。上述內(nèi)容的合理性亦建立在平臺規(guī)則目的的正當(dāng)性上。理論上，平臺自治規(guī)則應(yīng)著眼于平臺用戶整體利益，但平臺經(jīng)營者和用戶的私利性與平臺秩序的公益性之間仍存在內(nèi)在沖突。面對用戶對平臺規(guī)則效力的質(zhì)疑，為確保平臺規(guī)則能夠代表適用該規(guī)則的絕大多數(shù)平臺用戶的利益，司法機(jī)關(guān)應(yīng)彰顯其最后救濟(jì)者的身份，對平臺規(guī)則的效力開展審查工作。

（二）外在需求：平臺自治規(guī)則的司法尊重

在私法自治理念的作用下，平臺通過構(gòu)建平臺規(guī)則保障平臺秩序，實現(xiàn)各方利益最大化。司法機(jī)關(guān)應(yīng)秉承對平臺自治的尊重原則，對平臺規(guī)則的審查持謙抑性態(tài)度，原則上不予干涉，具體表現(xiàn)在以下幾個方面。

一是司法審查方式的附帶性。為維護(hù)網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)部秩序，當(dāng)平臺規(guī)則的理解與適用出現(xiàn)分歧時，一般應(yīng)通過平臺內(nèi)部的互動程序來解決。當(dāng)爭議無法平息訴至法院，出于對平臺自治的尊重，法院不主動對平臺規(guī)則開展司法審查，只能在當(dāng)事人提出或者須要適用具體平臺規(guī)則時，對相應(yīng)規(guī)則進(jìn)行審查。據(jù)此，法院附帶審查平臺規(guī)則的誘因主要表現(xiàn)為：原告不滿平臺的具體決定，在起訴時一并提出對該決定所依據(jù)的平臺規(guī)則進(jìn)行司法審查：原告在起訴時沒有提出一并審查的訴求，僅請求法院確認(rèn)平臺的具體決定或行為違法，法院在審查平臺此項決定或行為時，如認(rèn)為平臺據(jù)以作出決定或行為的平臺規(guī)則存在不合法或不合理的情況，便可主動介入審查。

二是司法審查對象的限定性。從專業(yè)能力來看，只有在裁判者對涉案糾紛領(lǐng)域的認(rèn)識相當(dāng)深刻，或者對規(guī)則所使用的專業(yè)術(shù)語十分熟悉的情況下，平臺規(guī)則的外部審查才具有意義。前已述及，網(wǎng)絡(luò)平臺基于其技術(shù)優(yōu)勢，能夠更加全面地評估具體規(guī)則對于平臺秩序的影響。因此，尊重平臺自治，客觀上要求法院限縮審查的范圍。理論界主張對平臺規(guī)則開展司法審查的學(xué)者也多持此觀點。有學(xué)者認(rèn)為，司法審查的范圍包括“違反強(qiáng)制性法律規(guī)定和基本法治原則的平臺自治規(guī)則”；有學(xué)者認(rèn)為，“如果平臺治理出現(xiàn)過度甚至濫用，司法就該登場，法院的救濟(jì)者身份便能夠得到最大化彰顯”；還有學(xué)者認(rèn)為，平臺司法審查的前提是平臺規(guī)則“沒有遵循基本的程序正義標(biāo)準(zhǔn)，或明顯違反了比例原則等實體正義標(biāo)準(zhǔn)”。綜合以上，對于平臺自治規(guī)則，法院要給予充分尊重，但如果平臺規(guī)則的制定存在違反正當(dāng)程序、不遵守公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)等私權(quán)力濫用的情況，法院則無須對其尊重，可徑自開展審查工作。

三是司法審查強(qiáng)度的妥當(dāng)性。面對紛繁復(fù)雜的平臺和種類繁多的平臺規(guī)則，司法機(jī)關(guān)開展司法審查應(yīng)認(rèn)識到平臺之間的差異化和治理特殊性。一方面，根據(jù)平臺的分級分類和平臺規(guī)則的內(nèi)容，法院對于平臺規(guī)則的審查強(qiáng)度應(yīng)有所差異。依據(jù)國家市場監(jiān)督管理總局制定的《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》，在分類上，依據(jù)平臺的連接屬性和主要功能，結(jié)合平臺發(fā)展現(xiàn)狀，我國的互聯(lián)網(wǎng)平臺主要可以分為六大類：在分級上，綜合考慮用戶規(guī)模、業(yè)務(wù)種類以及限制能力，平臺可分為超級平臺、大型平臺和中小平臺三級。從平臺分級分類出發(fā)，為妥善保護(hù)用戶利益，對直接涉及金錢投資和財產(chǎn)交易的平臺規(guī)則的審查強(qiáng)度要高于信息類和社交類平臺：對超級平臺和大型平臺規(guī)則的審查強(qiáng)度要高于中小平臺。另一方面，平臺規(guī)則的類型主要包括準(zhǔn)入性規(guī)則、管理性規(guī)則和處罰性規(guī)則。因處罰性規(guī)則直接涉及對用戶權(quán)利的處分，所以平臺處罰性規(guī)則的審查強(qiáng)度要高于其他規(guī)則。

四是司法審查結(jié)論的間接性。在平臺自治語境中，法官往往缺乏判斷平臺規(guī)則是否有效的專業(yè)知識，其針對平臺規(guī)則作出的合理性裁判有可能“吃力不討好”。所謂平臺規(guī)則司法審查的間接性，指的是法院對平臺規(guī)則進(jìn)行審查后，如認(rèn)為某項規(guī)則不合理，不能直接宣告該規(guī)則無效或?qū)σ?guī)則進(jìn)行修改，只能在具體案件中對不滿足合理性要素的平臺規(guī)則宣告不予適用。不予適用只針對個案，并不具有終局性，從而可以有效地避免錯判，并大大減輕法院判決對于平臺正常秩序的影響。具言之，某一規(guī)則基于整體利益的考量，限制了某類用戶的利益，法院經(jīng)司法審查認(rèn)為在具體個案中該規(guī)則不予適用，但并不妨礙其他用戶的適用；與此同時，如一審法院對于該規(guī)則效力的認(rèn)識有誤，判決不予適用，當(dāng)事人還可以提起上訴通過二審程序予以糾正。

三、司法審查的標(biāo)準(zhǔn)：合法性與合理性的雙重審視

從審查效率出發(fā)，合法性審查是合理性審查的前提，通過了合法性審查的平臺規(guī)則才能進(jìn)行合理性審查。

（一）平臺規(guī)則的合法性審查

平臺規(guī)則的合法性審查，主要審查平臺規(guī)則是否符合法律法規(guī)中對其內(nèi)容、程序、形式的客觀要求，并以此判斷是否存在自治權(quán)濫用的現(xiàn)象。

首先，平臺規(guī)則的內(nèi)容合法。與行政規(guī)范性文件不得“與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法的規(guī)定相抵觸”不同，在私法領(lǐng)域，平臺規(guī)則作為自治性規(guī)范，可以基于互聯(lián)網(wǎng)平臺中私人交往秩序的特殊性，突破既有私法規(guī)范，對用戶的權(quán)利施加合理限制。因此，在內(nèi)容上，平臺規(guī)則遵循法律行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只要不違反國家法律中的禁止性規(guī)范，都應(yīng)被認(rèn)定為有效。從行政管理的角度看，為加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)空間的管理，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)隱私、知識產(chǎn)權(quán)、消費者權(quán)益，國家出臺的一系列規(guī)范平臺經(jīng)營者行為的行政法規(guī)，既包括所有平臺均可適用的法規(guī)，還包括針對網(wǎng)絡(luò)直播平臺、第三方支付平臺、網(wǎng)約車平臺、電商平臺的特殊法規(guī)。上述行政法規(guī)，作為“上位法”均為平臺規(guī)則劃定了合法性邊界，平臺規(guī)則必須服從，否則即可判定違法。

其次，平臺規(guī)則的程序合法。程序正義乃“看得見的正義”，程序性規(guī)制是避免平臺自治權(quán)濫用的有效手段。關(guān)于平臺規(guī)則的程序性要件，我國法律多有涉及，主要集中在電子商務(wù)領(lǐng)域。例如，《電子商務(wù)法》第32條至第34條就明確規(guī)定平臺制定規(guī)則應(yīng)遵守公開、公平、公正的原則，并在顯著位置予以公示；修改規(guī)則前也應(yīng)在顯著位置公開征求意見，并充分聽取有關(guān)各方意見。商務(wù)部《網(wǎng)絡(luò)零售第三方平臺交易規(guī)則制定程序規(guī)定（試行）》（商務(wù)部令2014年第7號）對平臺規(guī)則的制定、修改、聽取意見、實施以及電子商務(wù)信息公示等程序，作出了具體規(guī)定。2020年2月12日，商務(wù)部公布的《電子商務(wù)信息公示管理辦法（征求意見稿）》，擬要求電子商務(wù)經(jīng)營者依法公示有關(guān)信息或信息的鏈接標(biāo)識。但在平臺治理實踐中，平臺規(guī)則的制定程序違法現(xiàn)象屢見不鮮。例如，在淘寶的“十月圍城”事件中，淘寶商城未經(jīng)正當(dāng)程序就發(fā)布新規(guī)，上漲技術(shù)服務(wù)費和商鋪違約金，引發(fā)中小賣家的集體抵制，對抗“不平等條約”。

最后，平臺規(guī)則的形式合法。平臺規(guī)則的形式指平臺規(guī)則的呈現(xiàn)狀況。雖然大多數(shù)用戶對互聯(lián)網(wǎng)平臺規(guī)則選擇“一劃而過”，但作為所謂的“格式條款”，平臺規(guī)則中涉及當(dāng)事人權(quán)益的內(nèi)容須要以特定的形式表現(xiàn)出來，并以此達(dá)到引起當(dāng)事人注意的目的。例如，依據(jù)原國家工商總局2014年發(fā)布的《指引》第9條，網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者應(yīng)采取“顯著方式”提請合同相對人注意，具體方式包括一系列作為義務(wù)和不作為義務(wù)。例如，須要運用特別標(biāo)識引起相對人注意，并不得通過技術(shù)手段設(shè)置不方便的鏈接或者直接隱藏格式條款的內(nèi)容。針對上述形式上的要求，平臺規(guī)則違反之后是否直接無效，法院可依據(jù)違法程度予以判定，對于違法程度較輕的平臺規(guī)則，可承認(rèn)其效力。例如，在張景景與上海尋夢信息技術(shù)有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案中，法院認(rèn)為，作為被告的上海尋夢公司雖然對作為附件的實施細(xì)則進(jìn)行了提示，但提示的力度不夠，字體仍過小，不利于商家閱讀，并建議被告在今后可以采取更為合理的方式進(jìn)行提示說明。

（二）平臺規(guī)則的合理性審查

在平臺治理語境下，平臺規(guī)則應(yīng)符合“良規(guī)善治”標(biāo)準(zhǔn)，是否能夠達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)，不能交由平臺經(jīng)營者自行評估，必須由法官在司法裁判中通過司法能動主義予以評判。

1.合理性審查的路徑：比例原則的引入

比例原則（Grundsatz der VerhaltnismaBigkeit）作為德國行政法上的“皇冠原則”，影響力已蔓延至世界，乃至普通法國家。在適用范圍上，比例原則也已逐漸開始了私法化進(jìn)程。在我國，不少學(xué)者提出了比例原則在私法領(lǐng)域的可適用性，還有學(xué)者對比例原則在民事領(lǐng)域的具體操作展開了研究，甚至有學(xué)者提出將比例原則作為民法基本原則的觀點。比例原則產(chǎn)生的根源在于規(guī)范公權(quán)力的行使，也即強(qiáng)大的公權(quán)力不能對公民利益造成過度侵害。在公法領(lǐng)域，比例原則基于主體之間地位的不對等，為判斷公權(quán)力主體的行為是否過度提供了可供參照的標(biāo)準(zhǔn)。在私法領(lǐng)域，基于主體之間的地位在形式上的平等，故而崇尚主體之間的意思自治。但私主體在稟賦、能力、資源占有上的客觀差異會導(dǎo)致實質(zhì)上的不平等，處于強(qiáng)勢地位的一方可以憑借優(yōu)勢地位對其他主體形成壓制。是故，在民事法律關(guān)系中，基于主體之間的實質(zhì)差異，處于弱勢地位的一方不具有對等談判的能力，無法實現(xiàn)真正意義上的意思自治，比例原則的適用可以矯正失衡的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，實現(xiàn)實質(zhì)正義。

就如何進(jìn)行司法審查而言，在最大程度尊重平臺自治的基礎(chǔ)上，矯正平臺失衡，恢復(fù)平臺功能，正好契合比例原則所要發(fā)揮的作用。由此，將比例原則引入平臺規(guī)則效力認(rèn)定的重要意義就在于：一方面，可以將平臺私權(quán)力“關(guān)進(jìn)籠子”，確保用戶的自由和權(quán)利不被平臺過度限制：另一方面，比例原則可以作為一種審查方式，能為司法實踐中平臺規(guī)則效力認(rèn)定提供具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，用以分析和評判現(xiàn)有的平臺規(guī)則是否合理，為平臺規(guī)則的改進(jìn)指明方向。因此，比例原則作為判定平臺規(guī)則效力的重要原則，是平臺規(guī)則生成時規(guī)則制定者的思維方式，更是司法實踐層面民事裁判個案正義的實現(xiàn)方式。

2.合理性審查的步驟：比例原則的展開

比例原則的指導(dǎo)性決定了其規(guī)制的核心在于尋求目的與手段間的均衡。平臺規(guī)則適用比例原則，確保目的與手段間的適當(dāng)性，客觀上須要對影響平臺規(guī)則效力的具體因素予以充分展開。通常來說，比例原則系由三個子原則構(gòu)成，分別是：適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則（狹義比例原則）。其中，適當(dāng)性原則和必要性原則受到預(yù)定的行為目的的限制，因此在適用這兩項原則對行為進(jìn)行審查之前，有一個前提性工作：確定此行為的作出是為了達(dá)成正當(dāng)?shù)哪康?。目的正?dāng)性不僅要求行為有確定的目的，還要求此目的不得包含不當(dāng)、不法的因素。在確定了目的的正當(dāng)性之后，為最大程度確保結(jié)論的客觀性和評判的科學(xué)性，還須進(jìn)一步開展均衡性審查。比例原則之下的三個子原則遵循從受預(yù)定目的限制的審查標(biāo)準(zhǔn)（適當(dāng)性審查、必要性審查）到不受預(yù)定目的限制的審查標(biāo)準(zhǔn)（均衡性審查）這一審查順序。只有通過了前一個階段的檢驗，才能夠進(jìn)入下一個環(huán)節(jié)繼續(xù)接受檢驗。最終通過了“三階”檢驗的平臺規(guī)則，才具有效力。

第一階段：適當(dāng)性審查。適當(dāng)性審查又被稱為合目的性審查，該原則要求為實現(xiàn)目的所采取的手段在目的上正當(dāng)，不僅要與欲實現(xiàn)的正當(dāng)目的之間具有關(guān)聯(lián)性，還必須有助于正當(dāng)目的的實現(xiàn)。因此，適當(dāng)性原則具有“目的取向”。平臺規(guī)則的抽象目的在于維護(hù)平臺用戶的共同利益，在網(wǎng)絡(luò)平臺領(lǐng)域構(gòu)建良好的私人交往秩序。對平臺規(guī)則進(jìn)行適當(dāng)性審查的目標(biāo)在于判定其是否有助于維護(hù)平臺公共秩序。以網(wǎng)絡(luò)平臺版權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則為例，對于網(wǎng)絡(luò)平臺是否能夠依據(jù)服務(wù)協(xié)議中約定的版權(quán)轉(zhuǎn)讓條款獲取用戶創(chuàng)作內(nèi)容的版權(quán)，司法實務(wù)界尚存爭議。在林立斌訴北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案中，針對《新浪微博服務(wù)使用協(xié)議》第4.7條所約定的一旦用戶將作品發(fā)表在新浪微博，微夢公司基本獲得了等同于著作權(quán)人的權(quán)利，并可以以營利為目的免費對涉案美術(shù)作品進(jìn)行使用的條款，法院認(rèn)定其為無效合同條款。但在武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與北京麒麟童文化傳播有限責(zé)任公司侵害錄音錄像制作者權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)可了《斗魚直播協(xié)議》中所約定的直播方在斗魚平臺進(jìn)行直播期間產(chǎn)生的所有成果的全部知識產(chǎn)權(quán)由斗魚公司享有的條款的效力，并在此基礎(chǔ)上認(rèn)為平臺有義務(wù)審查用戶視頻內(nèi)容是否侵害他人知識產(chǎn)權(quán)。從適當(dāng)性原則出發(fā)，網(wǎng)絡(luò)平臺規(guī)則中的版權(quán)條款除了保護(hù)版權(quán)人權(quán)益、鼓勵創(chuàng)作外，還應(yīng)滿足用戶在公共領(lǐng)域以知識共享為基礎(chǔ)參與、交換、協(xié)作的共同目的。而強(qiáng)制版權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則顯然立足于平臺經(jīng)營者的個人私利，有違平臺規(guī)則的設(shè)置目的，認(rèn)定其無效符合用戶共同利益。

第二階段：必要性審查。必要性原則又被稱為“最小侵害原則”，要求在同等有效達(dá)成目的的手段中，行為手段的選擇必須以對個體權(quán)利侵害最小為標(biāo)準(zhǔn)。由于適當(dāng)性審查階段采取了較為寬松的理解，可以篩選出與目的相匹配的多種手段，因此就須要進(jìn)入到必要性的檢驗階段。對平臺規(guī)則進(jìn)行必要性審查的目標(biāo)是，判斷平臺規(guī)則是否選擇了對用戶的自由和權(quán)利限制最小的方式進(jìn)行內(nèi)容安排，具體包括手段是否必要以及手段所采取的程度是否必要兩個維度。例如，在電商平臺規(guī)則中，為了對破壞平臺交易環(huán)境的售假行為給予懲戒，電商平臺普遍對商家的售假行為設(shè)置了處罰性條款。實踐中，頗具爭議的要數(shù)拼多多平臺的“消費者賠付金”條款。例如，依據(jù)《拼多多平臺合作協(xié)議》，商家若銷售“嚴(yán)重問題商品”，平臺除了有權(quán)追究其對于平臺的違約責(zé)任外，還能夠進(jìn)一步要求商家支付消費者賠償金，金額的大小為通過拼多多平臺銷售的“嚴(yán)重問題商品”歷史總銷售額的十倍。實踐中，法院通常以該賠付金符合適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)而對其效力予以認(rèn)定，也即此違約金的目的在于維護(hù)平臺商業(yè)信譽，保障網(wǎng)絡(luò)交易秩序和消費者合法權(quán)益。以賠付金的形式對商家進(jìn)行懲戒，相比查封、凍結(jié)賬戶而言，選擇了對商戶自由和權(quán)利限制最小的方式，給予了商戶糾錯的機(jī)會。但是否符合“最小侵害原則”，還須進(jìn)一步審查這一手段的具體內(nèi)容是否過于激烈，也即“嚴(yán)重問題商品”的賠付金額設(shè)置是否適當(dāng)。從金額來看，平臺所設(shè)置的“消費者賠付金”顯著高于《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》第55條針對經(jīng)營者“欺詐行為”設(shè)置的“退一賠三”規(guī)則和《中華人民共和國食品安全法》第96條中確認(rèn)的，針對生產(chǎn)或銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品的行為，消費者可以請求生產(chǎn)者或銷售者“支付價款十倍或者損失三倍”的賠償規(guī)則。實踐中，“消費者賠付金”條款亦引發(fā)諸多商家的不滿。從手段本身來看，此條款對平臺內(nèi)經(jīng)營者違法程度、主觀惡意、銷售金額等主客觀因素不加考量的一體適用，難謂合理。是故，法院在認(rèn)可“消費者賠付金”效力的基礎(chǔ)上，可結(jié)合個案實際情況考慮賠償金額設(shè)置的必要性，進(jìn)而決定是否進(jìn)行酌減。

第三階段：均衡性審查。特定手段符合了必要性原則，也并不意味著符合要求，還須要接受是否符合均衡性的檢驗。均衡性原則又被稱為“狹義比例原則”，其核心在于確保不因追求公共利益而給個人利益造成過重的負(fù)擔(dān)。其本質(zhì)在于對通過前述檢驗的平臺規(guī)則進(jìn)一步開展實質(zhì)判斷，將平臺規(guī)則上所承載的公共利益與受規(guī)則限制的私權(quán)上所承載的個體利益進(jìn)行衡量，以便確定公益和私益究竟哪方更值得保護(hù)。因此，對平臺規(guī)則進(jìn)行“均衡性”審查的目標(biāo)在于權(quán)衡平臺規(guī)則的適用是否損害了更值得保護(hù)的法益，或者是否不適當(dāng)?shù)脑黾恿烁档帽Ｗo(hù)的法益遭受侵害的風(fēng)險。均衡性審查的重要性在平臺處理個人信息方面尤為明顯。網(wǎng)絡(luò)平臺處理個人信息是基于多元目的：利用個人信息進(jìn)行用戶畫像，更加精準(zhǔn)地為平臺用戶服務(wù)：對平臺用戶進(jìn)行精準(zhǔn)廣告投遞，收取廣告商傭金，實現(xiàn)商業(yè)目的。因此，為妥善處理個人信息保護(hù)與數(shù)據(jù)有效利用之間的微妙關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)平臺的個人信息處理規(guī)則在通過了適當(dāng)性審查（實現(xiàn)服務(wù)用戶、確保平臺功能發(fā)揮的目的）、必要性審查（在滿足用戶使用需求的基礎(chǔ)上最小范圍地收集用戶個人信息）之后，還須進(jìn)行均衡性審查。具言之，從平臺用戶個人信息保護(hù)的角度出發(fā)，均衡性原則要求個人信息處理所帶來的風(fēng)險與特定目的的實現(xiàn)所帶來的利益相比符合一定的比例。據(jù)此，平臺規(guī)則中關(guān)涉?zhèn)€人信息的條款是否可能侵害或會顯著提升個人信息不當(dāng)利用的風(fēng)險，也應(yīng)成為法院重點考量的因素。例如，在凌某某訴北京微博視界科技有限公司隱私權(quán)、個人信息權(quán)益網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案中，法院經(jīng)審理認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)社交平臺對于用戶姓名和手機(jī)號碼的使用可細(xì)化為讀取、存儲、匹配及推薦幾種方式，也即平臺在讀取用戶的手機(jī)通訊錄獲取其聯(lián)系人的姓名和手機(jī)號碼后，將這些信息存儲在用戶后臺，并在其手機(jī)聯(lián)系人注冊時進(jìn)行匹配、推薦可能認(rèn)識的人。這一系列行為的目的在于實現(xiàn)社交平臺的功能，滿足并促進(jìn)用戶社交關(guān)系的建立。但相較于讀取、匹配和推薦行為，存儲行為雖然能夠在一定程度上便利用戶擴(kuò)展社交關(guān)系，但該行為還有可能“不合理地擴(kuò)大了個人信息泄露或被不當(dāng)利用的風(fēng)險”，據(jù)此，法院認(rèn)定存儲行為并不構(gòu)成個人信息的合理使用。

結(jié)語

平臺規(guī)則制定上的私人性和平臺規(guī)則適用上的公共性，導(dǎo)致平臺規(guī)則在性質(zhì)上出現(xiàn)“公”“私”交融的局面。一方面，平臺規(guī)則屬于平臺自治規(guī)范，用戶是否受其約束，純屬個人意愿：另一方面，雖然以用戶“同意”作為生效前提，但平臺規(guī)則已經(jīng)超越了傳統(tǒng)合同法中所規(guī)定的合同類型，更多體現(xiàn)為組織上和程序上的管理性規(guī)定。也正是基于此，平臺規(guī)則治理更需公法和私法之間的協(xié)作。而引入公法理念，對網(wǎng)絡(luò)平臺規(guī)則開展司法審查，并不是要全面否定私法對于平臺規(guī)則的規(guī)制功能，而是在私法調(diào)整不足的基礎(chǔ)上，提供一條解決問題的有效路徑。

（責(zé)任編輯：張莉）