劉海明

北京大成（哈爾濱）律師事務(wù)所，黑龍江 哈爾濱 150000

一、騙取入境證件刑法空白

《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第六章妨害社會(huì)管理秩序罪的第三節(jié)妨害國(guó)（邊）境管理罪包含六個(gè)罪名，其中在第三百一十九條規(guī)定了騙取出境證件罪，而并沒(méi)有將騙取“入”境證件行為規(guī)定為犯罪。騙取“入”境證件行為受到規(guī)制僅在《中華人民共和國(guó)出入境管理法》（以下簡(jiǎn)稱《出入境管理法》）第七十三條規(guī)定：弄虛作假騙取簽證、停留居留證件等出境入境證件的，處二千元以上五千元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五千元以上二萬(wàn)元以下罰款。

《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)出境入境管理法（草案）〉的說(shuō)明》中提到，中國(guó)對(duì)外開(kāi)放的擴(kuò)大及經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展，出境和入境的人員數(shù)量劇增，隨之帶來(lái)的就是對(duì)出入境管理提出了新的要求，尤其是外國(guó)人非法居留、非法入境、非法就業(yè)的情況突顯，需要在制度層面進(jìn)一步完善。筆者認(rèn)為對(duì)于立法者未將騙取“入”境證件規(guī)定為犯罪系因20 世紀(jì)90 年代中國(guó)對(duì)外開(kāi)放剛剛起步、經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后，大量的國(guó)人有出境勞務(wù)輸出、經(jīng)貿(mào)往來(lái)的需求，騙取“出”境證件的行為大量存在，需要依據(jù)《刑法》予以規(guī)制和打擊，反觀外國(guó)人入境數(shù)量較少，騙取“入”境證件的現(xiàn)象更是極少，騙取“入”境證件的行為普遍發(fā)生在國(guó)外（入境人員本國(guó)），不必要以犯罪方式予以打擊。

隨著國(guó)家社會(huì)形勢(shì)的變化，將騙取“入”境證件行為納入刑事打擊范圍已成必要，2019 年科技部部長(zhǎng)在第十七屆中國(guó)國(guó)際人才交流大會(huì)上公布：2018 年中國(guó)累計(jì)發(fā)放外國(guó)人才工作許可證33．6 萬(wàn)份，在中國(guó)境內(nèi)工作的外國(guó)人已經(jīng)超過(guò)95萬(wàn)。筆者切身感覺(jué)到了身邊東歐的白色人種和非洲的黑色人種越來(lái)越多，而這些居留于我國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人，并不都具有合法居留身份，騙取居留許可的行為大量存在，而隨著國(guó)際往來(lái)的越發(fā)開(kāi)放，騙取“入’境證件需求亦將急劇上升，在現(xiàn)有法律框架下，要么進(jìn)行行政處罰，但力度較輕放縱了這種行為；要么為了打擊需要，易類推適用其他相近的《刑法》條文，最常見(jiàn)的就是類推為出售出入境證件罪。

二、有償?shù)某鼍咛摷俨牧蠋椭鈬?guó)人騙取“入”境證件，不能被評(píng)價(jià)為出售出入境證件罪

筆者發(fā)現(xiàn)部分地區(qū)公布的裁判文書(shū)中將騙取“入”境證件行為類推為出售出入境證件罪，故對(duì)于兩者之間需要進(jìn)行比較以厘清各自保護(hù)的法益。筆者按照文義解釋、體系解釋、目的解釋的順序?qū)Α俺鍪邸薄膀_取”進(jìn)行解釋，具體內(nèi)容如下：

（一）文義解釋

對(duì)于“出售”一詞大致描述為“將商品以貨幣的交換形式賣出去?！边M(jìn)一步講，“出售”應(yīng)當(dāng)系所有權(quán)（權(quán)益）與貨幣的交換。這種交換應(yīng)當(dāng)不包括出售本屬于買(mǎi)受人所有的物品，否則會(huì)出現(xiàn)邏輯上的錯(cuò)誤。如出售房屋給其所有權(quán)人、出售車輛給其所有權(quán)人、出售證件給其所有權(quán)人。為了區(qū)分行為界限，2017 年公安部印發(fā)了《違反〈中華人民共和國(guó)出境入境管理法〉的行為名稱及其認(rèn)定》（以下簡(jiǎn)稱《行為名稱認(rèn)定》），其中第二十三條用列舉的方式將出售、出租、出借作為非法提供證件的行為方式，按照通常理解其中并不包括有權(quán)機(jī)構(gòu)核發(fā)的真實(shí)出入境證件。

“騙取”一詞筆者認(rèn)為與其他騙取類犯罪（如騙取貸款罪）具有一致性，即虛構(gòu)事實(shí)（提供虛假材料），相對(duì)人（出入境管理部門(mén)）基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而交付。對(duì)于騙取出入境證件的行為，《行為名稱認(rèn)定》第六條也明確了騙取行為的特征為：編造事由、身份信息、相關(guān)證明材料取得護(hù)照之外的出入境證件。

以《行為名稱認(rèn)定》為依據(jù)，將出售和騙取兩種行為可以進(jìn)行準(zhǔn)確的區(qū)分。

（二）體系解釋

1．厘清提供偽造、變?cè)旌统鍪壑g關(guān)系。《刑法》第三百二十條“為他人提供偽造、變?cè)斓淖o(hù)照、簽證等出入境證件，或者出售護(hù)照、簽證等出入境證件”。偽造、變?cè)?、出售在同一條文中予以規(guī)定，筆者認(rèn)為三者所侵害的法益具有同一性。三種行為共同特點(diǎn)包括：一是三種行為均侵犯了出入境管理部門(mén)制作核發(fā)出入境證件的專屬權(quán)力；二是三種行為可能導(dǎo)致出入境人員持有“假”的證件，成功出入境，這里的假并非指證件是假的，而是特指證件與出入境人員實(shí)際身份不符；三是選擇性罪名均具有關(guān)聯(lián)性，可以是提供偽造、變?cè)斐善纷C件，也可以出售給他人證件由購(gòu)買(mǎi)人進(jìn)行偽造、變?cè)?。提供偽造、變?cè)熳C件可以系無(wú)償?shù)?，而出售證件系有償?shù)摹?/p>

2．厘清是否只要收取費(fèi)用就是“出售”。2000年3 月，公安部印發(fā)的《關(guān)于妨害國(guó)（邊）境管理犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)問(wèn)題的通知》規(guī)定：“騙取出境證件，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)立為重大案件：（一）違法所得10 萬(wàn)～20 萬(wàn)元的”；2012 年12 月，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害國(guó)（邊）境管理刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條、第三條規(guī)定，《刑法》第三百一十九條、三百二十條情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)之一為：“非法收取費(fèi)用30 萬(wàn)元以上的”。兩部文件均提到騙取出境證件也存在收取費(fèi)用情形。通過(guò)體系比較，收取費(fèi)用并非出售出入境證件所獨(dú)有，故不能以是否收取費(fèi)用來(lái)界定出售行為。

3．厘清騙取出境證件行為與出售出入境證件行為侵害法益異同?！缎谭ā返谌僖皇艞l將騙取“出”境證件作為犯罪處理。騙取行為系虛構(gòu)出入境事由、提供虛假材料，使出入境管理部門(mén)陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，交付“真”出境證件，騙取的出境證件對(duì)于實(shí)際出境人員系“真”的，只是以弄虛作假的手段侵犯了管理秩序，使出入境管理部門(mén)陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，造成“不應(yīng)當(dāng)發(fā)而發(fā)”的結(jié)果。出售出入境證件系持有了或真或假的證件將其出售給了需要出入境的人員，這種真或假的證件之于需要出入境人員系“假”的，所侵犯的是出入境管理部門(mén)專有的審批許可權(quán)，造成“應(yīng)當(dāng)審而未審”的結(jié)果。

因騙取出境證件經(jīng)過(guò)出入境管理部門(mén)審查的一道關(guān)卡，對(duì)出入境證件的管理能夠起到一定防御作用，而出售出入境證件繞過(guò)了出入境管理部門(mén)審查，對(duì)出入境證件管理沒(méi)有任何防御作用，騙取的行為造成的社會(huì)危害性低于出售行為，所以能夠印證出售出入境證件的刑罰重于騙取出境證件，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

4．厘清騙取出入境證件與出售出入境證件的處罰。筆者通過(guò)對(duì)比，《出入境管理法》第七十三條，騙取出入境證件、出售出入境證件進(jìn)行行政處罰，而《刑法》第三百一十九條，騙取“出”境證件為刑事犯罪，騙取“入”境證件無(wú)規(guī)定。《刑法》第三百二十條出售出入境證件為刑事處罰。通過(guò)對(duì)比，現(xiàn)行法律體系尤其是《出入境管理法》已經(jīng)明確區(qū)分了騙取出入境證件和出售出入境證件行為，《刑法》亦應(yīng)根據(jù)行政法律規(guī)范的體系進(jìn)行分類，騙取入境證件是單獨(dú)的行為不能類推為出售出入境證件行為。

（三）立法目的解釋

騙取出境證件罪、倒賣出入境證件罪系1994年被規(guī)定為犯罪，依據(jù)1994 年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于〈嚴(yán)懲組織、運(yùn)送他人偷越國(guó)（邊）境犯罪的補(bǔ)充規(guī)定（草案）〉的說(shuō)明》（以下簡(jiǎn)稱《草案說(shuō)明》）第二條解釋了當(dāng)時(shí)因勞務(wù)輸出、旅游、對(duì)外經(jīng)貿(mào)往來(lái)的需要，弄虛作假騙取“出”境證件非法“出”境的情況嚴(yán)重，是組織他人偷越國(guó)（邊）境類犯罪出現(xiàn)的新情況，有懲處的必要。不難發(fā)現(xiàn)《草案說(shuō)明》都是針對(duì)“出”境證件相關(guān)犯罪行為予以打擊，這亦符合當(dāng)時(shí)出境需求多于入境需求的國(guó)情。

《草案說(shuō)明》第三條解釋了出現(xiàn)了專門(mén)偽造、變?cè)?、倒賣“出”境證件犯罪活動(dòng)，如按照現(xiàn)有《刑法》第一百六十七條關(guān)于偽造證件罪的規(guī)定處刑過(guò)輕，故將偽造、變?cè)?、倒賣護(hù)照、簽證等出入境證件的行為規(guī)定為犯罪?，F(xiàn)行《刑法》第三百二十條系由1994 年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲組織、運(yùn)送他人偷越國(guó)（邊）境犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》中的“偽造、變?cè)?、倒賣”變化而來(lái)。系偽造證件罪的特別法，所打擊的系出入境領(lǐng)域的提供“假”證行為。

筆者查閱了《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法（修訂草案）〉的說(shuō)明》，該說(shuō)明全面闡述了1997 年《刑法》修訂的過(guò)程，但其中并未對(duì)1994 年“倒賣出入境證件”變?yōu)椤俺鍪鄢鋈刖匙C件”予以說(shuō)明，筆者認(rèn)為二者并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，僅系將“倒賣”這種計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的詞語(yǔ)更新為法律用語(yǔ)“出售”。

（四）假設(shè)

假設(shè)《刑法》將騙取入境證件的行為規(guī)定為犯罪，其跟騙取出境行為應(yīng)當(dāng)具有同一的法益侵害性，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在《刑法》第三百一十九條中。那么有償提供虛假材料幫助外國(guó)人騙取入境證件的行為毫無(wú)疑問(wèn)將按照本條予以處罰，即處三年以下有期徒刑并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的處三年以上十年以下有期徒刑。但因現(xiàn)在立法缺陷，如果以《刑法》第三百二十條出售出入境證件罪定罪處罰，即處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。因立法缺陷導(dǎo)致法律適用變化，造成了這樣一個(gè)結(jié)果：為了打擊而適用出售出入境證件罪刑罰尺度遠(yuǎn)比騙取入境證件罪（假定存在）的刑罰尺度要大。這將是一種悖論，為了打擊的需要，未規(guī)定犯罪導(dǎo)致的結(jié)果比規(guī)定為犯罪導(dǎo)致的結(jié)果還要嚴(yán)重。

綜上，現(xiàn)行《刑法》第三百二十條“出售出入境證件”的立法目的就是打擊“倒賣出入境證件”，應(yīng)當(dāng)對(duì)該條文中“出售”一詞含義進(jìn)行限縮解釋，即收購(gòu)他人出入境證件再出售給他人的行為，證件之于使用人系“假”證。不能將有償幫助他人騙取入境證件的行為類推適用出售出入境證件罪予以處罰。

（五）司法解釋及案例

1．刑事審判參考案例

“張某利出售出入境證件案”——案件的證明標(biāo)準(zhǔn)不因被告人認(rèn)罪認(rèn)罰而降低。［1］法院認(rèn)為：“張某利所出售的是商務(wù)邀請(qǐng)函，不屬于出入境證件。商務(wù)邀請(qǐng)函是辦理商務(wù)入境簽證需要的文件之一，但不是唯一文件。商務(wù)邀請(qǐng)函也不屬于入境時(shí)海關(guān)必須查驗(yàn)的材料。”該案例的論證一言以蔽之地指出了，其出售的“標(biāo)的”系辦理入境證件如本案中簽證的前置材料，不能將出售虛假材料行為變相認(rèn)為出售出入境證件本身。

2．相關(guān)司法解釋存在欠缺

2022 年6 月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家移民管理局聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于依法懲治妨害國(guó)（邊）境管理違法犯罪的意見(jiàn)》第二條第六項(xiàng)明確，明知他人實(shí)施騙取“出”境證件犯罪，偷越提供虛假證明等幫助行為的，可認(rèn)定為騙取出境證件罪共犯。該條司法解釋系特別提示條款，其僅能解決騙取出境證件共犯問(wèn)題，而騙取入境行為仍然無(wú)法在法律層面予以評(píng)價(jià)。筆者認(rèn)為這樣規(guī)定符合罪刑法定，亦符合司法解釋的定位——司法解釋不能代替和超越法律。

三、罪刑法定禁止類推原則面臨的挑戰(zhàn)

（一）一線檢察官法官呼吁立法

早在2018 年，四川省成都市郫都區(qū)人民檢察院盧山檢察官就在其《建議增設(shè)騙取入境證件罪》［2］一文中提出：“不宜把提供虛假材料為他人辦理入境證件的行為定性為出售出入境證件，筆者認(rèn)為應(yīng)設(shè)立騙取入境證件罪”。以上可以看出司法第一線的檢察官同樣認(rèn)為騙取入境證件的行為應(yīng)當(dāng)在立法層面予以解決。

（二）罪刑法定原則是刑法的靈魂

1997 年《刑法》按照現(xiàn)代法治司法理念，在《刑法》第三條將“罪刑法定”原則予以明確，堅(jiān)決禁止類推。罪刑法定原則與《刑法》第十三條犯罪的概念遙相呼應(yīng)，即犯罪必須同時(shí)滿足危害社會(huì)、觸犯刑法的兩個(gè)條件；而在《刑法》分則中明確了哪些行為觸犯刑法，從而正確適用法律，以達(dá)到打擊犯罪和尊重保障人權(quán)并重的目的。

（三）罪刑法定原則需要司法化予以實(shí)現(xiàn)

司法機(jī)關(guān)為了打擊犯罪的需要不能違背罪刑法定基本原則。大量外國(guó)人涌入中國(guó)、滯留在中國(guó)，應(yīng)運(yùn)而生的“中介”或其他單位從事有償提供虛假材料幫助外國(guó)人騙取入境證件，客觀上確實(shí)擾亂了出入境的管理秩序，但由于立法空白，不能因?yàn)榇驌舴缸镄枰`背罪刑法定基本原則，這會(huì)極大傷害到國(guó)家整體的法治建設(shè)進(jìn)程，破壞《刑法》的正確實(shí)施，不利于人權(quán)保障。

（四）罪刑法定、禁止類推原則所面臨的挑戰(zhàn)

“有償幫助外國(guó)人騙取入境證件”的案件已經(jīng)有部分進(jìn)入了司法程序，有的予以刑事立案、逮捕，有的法院已經(jīng)評(píng)價(jià)為犯罪（出售出入境證件罪），這種類推適用法律的現(xiàn)象有抬頭的跡象。

筆者希望通過(guò)本文，幫助立法者、司法者及全體法律人，準(zhǔn)確厘清騙取入境證件與出售出入境證件罪的區(qū)別，正確適用法律，同時(shí)呼吁立法機(jī)關(guān)增設(shè)“騙取入境證件罪”，徹底解決打擊妨害國(guó)（邊）境管理秩序犯罪現(xiàn)實(shí)需要與尊重和保障人權(quán)之間的矛盾。