劉德良， 陳 莉

(1.北京師范大學(xué) 亞太網(wǎng)絡(luò)法律研究中心，北京 100010；2.中山市人民檢察院，廣東 中山 528403)

黨的二十大報告指出，“加快建設(shè)網(wǎng)絡(luò)強國”“健全網(wǎng)絡(luò)綜合治理體系，推動形成良好網(wǎng)絡(luò)生態(tài)”，可見中央對網(wǎng)絡(luò)生態(tài)的重視程度[1]。從最早的“網(wǎng)絡(luò)通緝令”“宇宙通緝令”[2]，到2008年前后發(fā)生的一系列惡意“人肉搜索”，再到近期發(fā)生的“劉學(xué)州事件”，網(wǎng)絡(luò)暴力事件頻繁發(fā)生。網(wǎng)絡(luò)暴力不僅嚴(yán)重侵害個人的人格權(quán)益，而且還會導(dǎo)致社會秩序的混亂，影響國家和社會治理。盡管有《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》(以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》)《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《治安管理處罰法》)《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等相應(yīng)法律法規(guī)。但是，網(wǎng)絡(luò)暴力始終沒有得到有效治理。之所以如此，其根本原因是既有的立法對網(wǎng)絡(luò)暴力治理模式存在根本性缺陷。因此，有必要重新審視既有的立法規(guī)定，從網(wǎng)絡(luò)暴力問題產(chǎn)生的根源出發(fā)尋找解決路徑。

一、網(wǎng)絡(luò)暴力法律界定存在的問題及原因

首先，現(xiàn)行立法“避風(fēng)港規(guī)則”或“通知—刪除規(guī)則”[3]屬于事后監(jiān)管模式，不符合網(wǎng)絡(luò)時代信息傳播的客觀規(guī)律，無法有效防止網(wǎng)絡(luò)暴力中的侵權(quán)信息發(fā)布和后續(xù)傳播。在我國現(xiàn)行立法中，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)暴力的立法包括2000年的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》《網(wǎng)絡(luò)安全法》(1)參見 《網(wǎng)絡(luò)安全法》第12、47、49條之規(guī)定?！睹穹ǖ洹?2)參見《民法典》第990、991、995、1000、1024、1032、1195、1196、1197條規(guī)定?！吨伟补芾硖幜P法》(3)《治安管理處罰法》第42條：“公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的，處5日以下拘留或者500元以下罰款；情節(jié)較重的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款。”《刑法》(4)《刑法》第246條：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。前款罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外。通過信息網(wǎng)絡(luò)實施第一款規(guī)定的行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機關(guān)提供協(xié)助?！薄痘ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》(5)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第15條：“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含有侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益等九類信息。第16條：“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)其網(wǎng)站傳輸?shù)男畔⒚黠@屬于本辦法第十五條所列內(nèi)容之一的，應(yīng)當(dāng)立即停止傳輸，保存有關(guān)記錄，并向國家有關(guān)機關(guān)報告。”、2020年的《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》(6)《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》第10條：“網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)平臺發(fā)現(xiàn)本規(guī)定第六條、第七條規(guī)定的信息的，應(yīng)當(dāng)依法立即采取處置措施，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報告?！钡确煞ㄒ?guī)，以及《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(7)《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條：“網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)公開自然人基因信息、病歷資料、健康檢查資料、犯罪記錄、家庭住址、私人活動等個人隱私和其他個人信息，造成他人損害，被侵權(quán)人請求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(8)參見2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(9)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條：“向特定人提供公民個人信息，以及通過信息網(wǎng)絡(luò)或者其他途徑發(fā)布公民個人信息的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第二百五十三條之一規(guī)定的“提供公民個人信息?！钡人痉ń忉?。這些立法和司法解釋的基本內(nèi)容包括禁止在網(wǎng)絡(luò)上散布、傳播包含有侮辱、誹謗他人的言論以及披露他人隱私的侵權(quán)信息；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商發(fā)現(xiàn)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)實施發(fā)布、傳播含有侵害他人合法權(quán)益的侵權(quán)信息的，應(yīng)該采取措施防止侵權(quán)行為進一步擴大，否則，應(yīng)該就不當(dāng)擴大的部分向受害人承擔(dān)連帶責(zé)任；受害人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息后，也可以要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施防止侵權(quán)行為進一步擴大；社會公眾發(fā)現(xiàn)有違法信息的，也可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者舉報或投訴，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到舉報或投訴后，應(yīng)該采取有效措施，防止侵權(quán)信息進一步傳播。擅自在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布侮辱、誹謗他人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，也可以承擔(dān)行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任?？v觀我國的現(xiàn)行立法，僅要求網(wǎng)絡(luò)暴力行為發(fā)生的原始平臺在“發(fā)現(xiàn)”或“知道”侵權(quán)人的信息發(fā)布行為違法或侵權(quán)后應(yīng)該采取相應(yīng)措施。由此反推，“不知道”或“沒有發(fā)現(xiàn)”侵權(quán)信息的話，只有等到受害人“通知”時它才會采取措施，防止侵權(quán)行為進一步擴大。眾所周知，這種立法是移植于1998年美國千禧年數(shù)字版權(quán)法中的所謂“避風(fēng)港規(guī)則”(10)值得注意的是，版權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，對版權(quán)侵權(quán)可以采取事后賠償來實現(xiàn)有效的救濟。所以，在奉行“言論自由”為第一憲法原則的美國，對網(wǎng)絡(luò)平臺采取消極放任的態(tài)度，不讓它對用戶的侵權(quán)行為承擔(dān)實現(xiàn)審查義務(wù)是合理的。。在此模式下，網(wǎng)絡(luò)信息的原始發(fā)布平臺對其用戶的信息發(fā)布行為采取的是事后監(jiān)管模式，即“發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息時采取技術(shù)措施，防止侵權(quán)行為進一步擴大”。考慮到資本的逐利性和流量為王的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟現(xiàn)實，如果立法沒有要求平臺對其用戶在平臺上發(fā)布信息進行事先審查的話，那么，在實際中，平臺往往更愿意采取鴕鳥政策，假裝沒有看見，有時甚至是放縱用戶的行為。即使立法要求平臺采取“巡查”措施(11)參見《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》第三章的有關(guān)規(guī)定。，但是侵權(quán)人發(fā)布信息時間和平臺“巡查”時發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息之間總是有時間差的。其間，侵權(quán)信息一旦在時間差過程中被其他用戶復(fù)制后再(在其他渠道)傳播，即使平臺“巡查”時發(fā)現(xiàn)并采取了相應(yīng)的措施，仍然無法阻止侵權(quán)信息在其他渠道的進一步再傳播。實際上，引發(fā)網(wǎng)絡(luò)暴力的侵權(quán)信息基本上都是在發(fā)布后開始傳播階段才被發(fā)現(xiàn)的，才適用“通知—刪除規(guī)則”的；如此，對侵權(quán)信息的再傳播及其范圍已經(jīng)是不可控制、不可預(yù)測的了。由此可見，移植于二十多年前美國版權(quán)法的“避風(fēng)港規(guī)則”或“通知—刪除規(guī)則”不能適用于網(wǎng)絡(luò)時代的今天防范網(wǎng)絡(luò)暴力的現(xiàn)實需要了。

其次，在現(xiàn)行立法模式下，網(wǎng)絡(luò)暴力具有成本低、受害人維權(quán)成本高的特點[4]，這種立法現(xiàn)狀在客觀上又有鼓勵或縱容網(wǎng)絡(luò)暴力發(fā)生的客觀效果。邏輯上講，侵權(quán)人的侵權(quán)成本和收益主要取決于侵權(quán)被發(fā)現(xiàn)的概率、被發(fā)現(xiàn)后可能承擔(dān)的責(zé)任及其大小以及其實施侵權(quán)所需要實現(xiàn)的目標(biāo)等。而受害人的維權(quán)成本和收益主要包括發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為人的難易程度或成本、訴訟成本、能否獲得勝訴判決以及獲得勝訴判決后得到的經(jīng)濟和社會效益等。因此，從經(jīng)濟學(xué)上講，對于侵權(quán)人而言，如果其侵權(quán)行為的成本很低，獲益巨大的話，那么，實施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)很可能是其“理性”的選擇；反之，一旦侵權(quán)行為的成本足夠大，以至于望而卻步，不敢輕易實施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的話，則有助于遏制網(wǎng)絡(luò)暴力行為的發(fā)生。從受害人的角度上看，如果其維權(quán)成本低，收益很大的話，那么，他維權(quán)則具有積極性，這種維權(quán)的積極性在客觀上又有助于遏制網(wǎng)絡(luò)暴力行為的發(fā)生。如果維權(quán)的成本很高，往往會讓他望而卻步，放棄維權(quán)，采取忍受，由此很可能引發(fā)其他包括個人心理、身體乃至生命利益受損、社會秩序混亂等間接危害。由此導(dǎo)致特定網(wǎng)絡(luò)暴力問題社會性凸顯。基于上述邏輯和我國目前的法律規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)的開放性、虛擬性特征更容易使網(wǎng)民放縱自己的言行，極容易誘發(fā)網(wǎng)絡(luò)暴力行為的發(fā)生。同時，在網(wǎng)絡(luò)暴力發(fā)生后，受害人無法識別侵權(quán)人的身份，無法及時維權(quán)。如果要求平臺披露侵權(quán)人身份信息，平臺往往會以個人信息保護法為依據(jù)拒絕披露，受害人只能在起訴時向法院求助(12)在實際中，如果受害人想起訴并向法院求助，法院才會要求公安機關(guān)協(xié)助獲得侵權(quán)人的身份信息。這不僅增加了受害人的時間成本，還會使得危害后果進一步擴大。。這種立法無疑在客觀上助長了網(wǎng)絡(luò)暴力行為的發(fā)生，增加了受害人的維權(quán)成本，極不利于被害人維權(quán)[5]。同時，法律規(guī)定的法律責(zé)任過輕既不利于鼓勵受害人維權(quán)，又在客觀上助長了網(wǎng)絡(luò)暴力行為的發(fā)生。按照我國法律，網(wǎng)絡(luò)暴力行為所侵害的是名譽、尊嚴(yán)等人格權(quán)益，因此，法律規(guī)定的可能救濟方式或被告人可能承擔(dān)的法律責(zé)任，包括停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉、精神損害賠償?shù)取＞瓦@些救濟方式而言，除了“精神損害賠償”對受害人還有實際意義外，其他的意義都不大。因為所謂的“停止侵害”實際上只能僅限于被告本人的行為，無法限制已經(jīng)被廣泛傳播的侵權(quán)信息的再擴散了；所謂的“恢復(fù)名譽、消除影響”的前提是侵權(quán)信息的傳播范圍可以確定或預(yù)測，否則，其意義就大打折扣了。從治安管理處罰法和刑法的有關(guān)規(guī)定來看，實際上追究行政責(zé)任和刑事責(zé)任的情況不僅很少(13)全國十起人肉搜索案例僅兩起追責(zé)—時政—人民網(wǎng)。http://politics.people.com.cn/n/2015/0507/c1001-26960986.html.2022.2.8訪問。，而且其法律責(zé)任也都比較輕(14)《治安管理處罰法》第42條規(guī)定：“公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的，處5日以下拘留或者500元以下罰款；情節(jié)較重的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款。刑法第第246條規(guī)定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。前款罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外?！?。由此，在客觀上也助長了網(wǎng)絡(luò)暴力的發(fā)生。

最后，治安管理處罰法、刑法等法律缺乏針對性的規(guī)定，使得網(wǎng)絡(luò)暴力行為缺乏公法上的適用依據(jù)。無論從《治安管理處罰法》的第42條之(二)，還是從刑法的第246條規(guī)定來看，雖然“公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的”與網(wǎng)絡(luò)暴力行為有關(guān)，但都不具有針對性，無法為網(wǎng)絡(luò)暴力行為提供明確的法律依據(jù)。一方面，網(wǎng)絡(luò)暴力中披露隱私的行為在這些法律中缺乏規(guī)定；另一方面，即使是侮辱或捏造事實誹謗行為可以適用這些條文，但是有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定都是以現(xiàn)實環(huán)境為背景，相比于網(wǎng)絡(luò)暴力行為的社會危害性而言，其法律責(zé)任都顯得太輕，無法有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)暴力問題的治理。

二、網(wǎng)絡(luò)暴力法律界定的制度考察

(一)網(wǎng)絡(luò)暴力的認知

目前，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)暴力的理解，認識上分歧很大。之所以如此，首先是人們對暴力的理解各種各樣。世界衛(wèi)生組織在《世界人權(quán)宣言》中將暴力定義為“對自己、他人或?qū)σ粋€群體或社區(qū)故意使用威脅或?qū)嶋H的武力或力量，導(dǎo)致或極有可能導(dǎo)致傷害、死亡、心理傷害、發(fā)育不良或權(quán)利剝奪”(15)The world report on violence and health，November 2002 The Lancet 360(9339):1083-8.DOI:10.1016/S0140-6736(02)11133-0 . https://www.researchgate.net/publication/11077126_The_world_report_on_violence_and_health；2022.2.5訪問。。顯然，這種對暴力的界定非常寬泛。實際中，對暴力的認識和界定取決于人們的立足點或出發(fā)點。我們既可以分別從施暴者或受害者的身份及其特征出發(fā)進行分類，也可以暴力的形式或手段進行分類，還可以施暴的場所(如家庭、學(xué)校、單位、社會等)、危害后果等依據(jù)進行分類。如果站在學(xué)術(shù)研究的立場，暴力在社會學(xué)、政治學(xué)、心理學(xué)、醫(yī)學(xué)、法學(xué)等不同學(xué)科之間的內(nèi)涵和外延也是有區(qū)別的。也有的認為，暴力是一種導(dǎo)致或可能導(dǎo)致人們身心健康受到傷害的行為(16)chap1 pdf https://www.who.int/violence_injury_prevention/violence/world_report/en/chap1.pdf.。

網(wǎng)絡(luò)暴力，作為暴力的一種形式，是指發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的暴力形態(tài)，人們對其理解也是各有不同。2015年9月24日，國際電信聯(lián)盟發(fā)表了一份關(guān)于“針對婦女和女孩的網(wǎng)絡(luò)暴力:全世界的警鐘”的報告(17)該報告在撰寫之時(2015年11月)已被正式收回。How the UN Screwed Up Its Cyberviolence Report https://gizmodo.com/how-the-un-screwed-up-its-cyberviolence-report-1735465019.2022.2.5訪問。。該報告主要從針對婦女和女孩的“網(wǎng)絡(luò)釣魚”和“網(wǎng)絡(luò)仇恨言論”的角度定義了“網(wǎng)絡(luò)暴力”(18)genderreport2015final.pdf https://en.unesco.org/sites/default/files/genderreport2015final.pdf.。也有人認為，網(wǎng)絡(luò)暴力是指在網(wǎng)上實施的具有敵意和攻擊性的行為，同時還可能具有不雅性、淫穢性或威脅性，這種網(wǎng)絡(luò)暴力既可以在網(wǎng)絡(luò)空間的“已知”部分、社交媒體網(wǎng)站、論壇、聊天室和由傳統(tǒng)搜索引擎索引的“正?！本W(wǎng)頁中找到，也可以在未知的“暗網(wǎng)”中找到(19)Owen T. (2017) Cyber Violence. In: Crime, Genes, Neuroscience and Cyberspace. Palgrave Macmillan, London. https://doi.org/10.1057/978-1-137-52688-5_5.2022.2.6訪問。。還有人認為，網(wǎng)絡(luò)暴力包括但不限于在線騷擾、威脅、欺凌、勒索、不想要的性短信、跟蹤、仇恨言論、引誘、未經(jīng)同意共享圖像、記錄和傳播性侵犯(20)Cyber violence against women, girls-Renee Laiviera https://timesofmalta.com/articles/view/cyber-violence-against-women-girls-renee-laiviera.880088.2022.2.6訪問。。網(wǎng)絡(luò)暴力是指對個人或群體福祉進行攻擊或侵犯的網(wǎng)絡(luò)行為；它很大一部分發(fā)生在網(wǎng)上，也可能會延續(xù)到線下，可能會造成心理或身體的傷害；它可能以個人或團體為目標(biāo)，會造成廣泛的影響；包括在線欺詐(Online contact leading to off-line abuse)、網(wǎng)絡(luò)跟蹤(Cyber stalking)、在線騷擾(Online harassment)、貶損人格(Degrading representations)等類型(21)Herring, Susan C. (2002). Cyber Violence: Recognizing and Resisting Abuse in Online Environments. Asian Women 14 (Summer): 187-212，Cyber Violence: https://info.luddy.indiana.edu/～herring/violence.html.。網(wǎng)絡(luò)暴力是指“使用計算機系統(tǒng)對個人實施的可能導(dǎo)致其身體、性、心理或經(jīng)濟傷害或痛苦的行為(22)Cyberviolence https://www.coe.int/en/web/cyberviolence/home.2022.2.6訪問。。網(wǎng)絡(luò)暴力包括網(wǎng)絡(luò)騷擾、侵犯隱私、性虐待和性剝削以及針對社會群體或社區(qū)的偏見犯罪(23)Types of cyberviolence https://www.coe.int/en/web/cyberviolence/types-of-cyberviolence.2022.2.8訪問。。網(wǎng)絡(luò)暴力是指用言語、圖片、視頻等形式在網(wǎng)絡(luò)上對他人進行人身攻擊，屬于網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)上的暴力行為，是社會暴力在網(wǎng)絡(luò)上的延伸(24)參見網(wǎng)絡(luò)暴力(社會現(xiàn)象)_百度百科 https://baike.baidu.com/item/%E7%BD%91%E7%BB%9C%E6%9A%B4%E5%8A%9B/4707152；網(wǎng)絡(luò)暴力-搜狗百科 https://baike.sogou.com/v62947.htm?fromTitle=%E7%BD%91%E7%BB%9C%E6%9A%B4%E5%8A%9B&ch=frombaikevr.2022.2.8訪問。。在我國，人們往往將網(wǎng)絡(luò)上的“道德審判”“人肉搜索”(25)人肉搜索是一種以網(wǎng)絡(luò)為媒介的信息征詢活動，即通過基于自動化搜索引擎和人工方式提供、識別特定個人身份信息或事件真實情況的網(wǎng)絡(luò)信息公開征集活動?；诰W(wǎng)絡(luò)的道德審判是指用社會公共道德的標(biāo)準(zhǔn)去判斷具體的人的某種行為是否符合標(biāo)準(zhǔn)，由此可能會給特定個人帶來巨大的輿論壓力；基于公眾對有關(guān)事件信息的輿論監(jiān)督和信息披露，也是社會公眾行使輿論監(jiān)督的體現(xiàn)和知情權(quán)賴以實現(xiàn)的條件。因此，所謂的人肉搜索本身并不是法律上的概念，它在價值上是中立的，就看什么人在什么情況下針對什么人或事件使用它。等視為“網(wǎng)絡(luò)暴力”。由此可見，人們對網(wǎng)絡(luò)暴力的理解分歧很大。

從構(gòu)詞上看，“網(wǎng)絡(luò)暴力”是由“網(wǎng)絡(luò)”+“暴力”構(gòu)成，屬于偏正詞組，顧名思義是發(fā)生或存在于網(wǎng)絡(luò)空間的暴力行為。目前人們在絕大多數(shù)情況下所使用的包括所謂的“道德審判”“人肉搜索”等在內(nèi)的“網(wǎng)絡(luò)暴力”，其實都不是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆捎谜Z，因為它們無法為我們從法律上評價、規(guī)范有關(guān)行為提供理論依據(jù)。在法律上，研究網(wǎng)絡(luò)暴力問題，主要是為從法律上評價、規(guī)范和處理有關(guān)網(wǎng)絡(luò)暴力問題提供理論依據(jù)。因此，凡是不能為法律上規(guī)范、評價和處理網(wǎng)絡(luò)暴力問題提供理論依據(jù)的場所下使用的“網(wǎng)絡(luò)暴力”，都不是法律意義上的網(wǎng)絡(luò)暴力。

基于上述思路，法律意義上的網(wǎng)絡(luò)暴力應(yīng)該是指一切發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)公共空間上的人身攻擊或人格侵權(quán)行為，它在本質(zhì)上是一種我們常說的“語言暴力”[6]，有別于以身體接觸的“身體暴力”或現(xiàn)實空間里通過使用物理上的工具所實施的“物理暴力”；它所直接侵害的是人格利益而不是財產(chǎn)利益。網(wǎng)絡(luò)作為一種跟現(xiàn)實空間相對應(yīng)的空間場所，同樣存在各種各樣的侵權(quán)行為，既有“一對一”的侵權(quán)行為，也有“一對多”或“多對一”的侵權(quán)行為(26)所謂“多對一”的侵權(quán)行為，是指受害人為一個，侵權(quán)人為多個的侵權(quán)行為；而“一對多”的侵權(quán)行為則是指一個侵權(quán)人侵害多個受害人情形。至于雙方均為多數(shù)不特定人的“多對多”的情形，其在性質(zhì)上已經(jīng)不是普通的民事侵權(quán)問題了，其主要問題是造成社會秩序的混亂，故而不屬于本文所討論的“網(wǎng)絡(luò)暴力”范疇。。一般而言，由于發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)公共空間的暴力行為，其參與者不僅人數(shù)眾多，而且還是多(跨)媒體參與，不僅會給受害人帶來巨大的社會壓力，而且還會導(dǎo)致社會秩序的混亂。因此，本文認為，狹義上的網(wǎng)絡(luò)暴力，則僅限于此類網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，即特指發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)公共空間、由眾人參與的針對特定個人進行高頻次人身攻擊的嚴(yán)重網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。本文也是在狹義上討論這一概念及其背后的法律問題的。

準(zhǔn)確理解法律上(狹義)的網(wǎng)絡(luò)暴力，應(yīng)該把握以下幾個主要方面的特征。首先，它是發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)公共空間的侵權(quán)行為。所謂的網(wǎng)絡(luò)公共空間，是指針對不特定的主體開放、且可以同時在線互動交流的開放式空間、場所，如BBS、論壇、貼吧、微博等。如果是一對一(如通過一對一的短信息聊天、電子郵件往來等)或發(fā)生在相對封閉的微信群組(27)如同學(xué)群、同事群、家庭成員群等。的“暴力”言語，則由于其受眾范圍、參與者人數(shù)等相對有限，因此其社會危害后果相對較小，故而不是狹義上的網(wǎng)絡(luò)暴力。其次，網(wǎng)絡(luò)暴力在性質(zhì)上是一種人格侵權(quán)行為，是發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)公共空間的人格侵權(quán)行為，直接侵害的是特定主體的名譽、尊嚴(yán)等人格權(quán)益。值得注意的是，網(wǎng)絡(luò)暴力所侵害的直接利益應(yīng)該是人格利益，而不包括財產(chǎn)利益。再次，法律上的網(wǎng)絡(luò)暴力所針對的只能是特定的個人，而不針對特定個人的所謂“網(wǎng)絡(luò)暴力”不是法律上的“網(wǎng)絡(luò)暴力”，很可能是傳播學(xué)、社會學(xué)或心理學(xué)意義上的網(wǎng)絡(luò)暴力。最后，網(wǎng)絡(luò)暴力在形式或手段上往往表現(xiàn)為文字、圖片、音視頻或者它們的組合形式，簡言之，網(wǎng)絡(luò)暴力就是一種語言暴力或信息暴力，這是它區(qū)別于身體暴力或物理暴力的關(guān)鍵所在。另外，狹義上的網(wǎng)絡(luò)暴力具有侵權(quán)一方參與人數(shù)眾多，信息互動頻次高、傳播范圍廣的特點。如果侵權(quán)一方參與的人數(shù)不多，或者人數(shù)雖然較多，但頻次不高；或者頻次雖高，但總?cè)藬?shù)不多，都不是本文所理解的狹義上的網(wǎng)絡(luò)暴力。

在提到網(wǎng)絡(luò)暴力時，需要注意區(qū)分與之關(guān)聯(lián)的另外一個概念就是“網(wǎng)絡(luò)欺凌”。一種觀點認為，網(wǎng)絡(luò)欺凌是指通過各種媒體和社交平臺(社交網(wǎng)絡(luò)、聊天室、博客、即時消息和短信)發(fā)布或發(fā)送電子信息(包括文字、圖片或視頻)騷擾、威脅或攻擊另一個人，網(wǎng)絡(luò)上的信息往往能夠迅速讓許多人看到(28)參見2017年1月17-19日在韓國首爾舉辦的“從證據(jù)到行動：校園暴力與欺凌國際研討會”上發(fā)布的“校園暴力與欺凌全球現(xiàn)狀報告”第15頁。https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000246970_chi/PDF/246970chi.pdf.multi, 2022.2.8訪問。。如果按照這種理解，網(wǎng)絡(luò)欺凌跟廣義上的網(wǎng)絡(luò)暴力沒有什么區(qū)別。不過，按照我國未成年人權(quán)益保護法的規(guī)定，所謂的欺凌，是指一方蓄意或者惡意通過肢體、語言及網(wǎng)絡(luò)等手段實施欺壓、侮辱，造成另一方人身傷害、財產(chǎn)損失或者精神損害的行為(29)參見《中華人民共和國未成年人保護法》第130條。。據(jù)此，在我國法律上，網(wǎng)絡(luò)欺凌應(yīng)該是指發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的欺凌，即一方在網(wǎng)絡(luò)空間對另一方實施欺壓、侮辱，以造成另一方的人身、財產(chǎn)或精神損害的行為。

由此看來，我國法律上的網(wǎng)絡(luò)欺凌與從法律上理解的廣義的網(wǎng)絡(luò)暴力既有相同點，又有區(qū)別。相同點在于，二者都是發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的侵權(quán)行為；不同點在于， “網(wǎng)絡(luò)欺凌”跟我們?nèi)粘娏谊P(guān)注的狹義的“網(wǎng)絡(luò)暴力”相比，在外延上更加寬泛，即它不僅包括發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)公共空間的侵權(quán)行為，也包括發(fā)生在非公共或私密網(wǎng)絡(luò)空間的侵權(quán)行為(即一對一的侵權(quán)行為)；不僅包括人格侵權(quán)行為，也包括財產(chǎn)侵權(quán)行為；包括但不限于對人格權(quán)的侵害，還包括對財產(chǎn)權(quán)益的侵害。換言之，網(wǎng)絡(luò)欺凌，泛指一切發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的侵權(quán)行為。而法律意義上狹義的網(wǎng)絡(luò)暴力行為僅僅屬于“網(wǎng)絡(luò)欺凌”的一種類型，即僅限于發(fā)生在公共網(wǎng)絡(luò)空間的人格侵權(quán)行為，不包括私密空間的侵權(quán)行為。同時，網(wǎng)絡(luò)欺凌并沒有強調(diào)侵權(quán)一方人數(shù)眾多。另外，一般來說，就某一具體行為的社會危害性來說，網(wǎng)絡(luò)暴力的危害遠遠大于網(wǎng)絡(luò)欺凌。正是這個原因，對狹義上的網(wǎng)絡(luò)暴力問題的法律治理更顯得必要和緊迫。

(二)網(wǎng)絡(luò)暴力的類型

在法律上，對某一屬概念進行分類的目的主要在于為法律規(guī)范和法律適用提供依據(jù)。目前，人們在討論網(wǎng)絡(luò)暴力問題時，往往把網(wǎng)絡(luò)暴力的表現(xiàn)形式與網(wǎng)絡(luò)暴力的分類混淆在一起，由于沒有抓住不同類型的網(wǎng)絡(luò)暴力的本質(zhì)特征，從而無法為法律規(guī)范和法律適用提供理論依據(jù)。

如上所述，界定法律上的網(wǎng)絡(luò)暴力主要是為了從法律上規(guī)范、評價和法律適用提供理論依據(jù)。因此，對法律上網(wǎng)絡(luò)暴力的分類也應(yīng)該遵循這一原則和思路。據(jù)此，法律意義上的網(wǎng)絡(luò)暴力可以作如下分類。

1.按照受害人身份是否具有特殊性，可以分為針對未成年人的網(wǎng)絡(luò)暴力、針對女性的網(wǎng)絡(luò)暴力、針對老人的網(wǎng)絡(luò)暴力、針對一般主體的網(wǎng)絡(luò)暴力等。這種分類的法律意義在于普通主體和特殊身份主體在具體法律規(guī)范和法律適用上具有差異性。在當(dāng)今時代，各國立法對未成年人、老人、女性等弱勢群體的利益都給予特殊關(guān)照，都制定了未成年人保護法、老年人權(quán)益保護法、婦女權(quán)益保護法等保護弱勢群體權(quán)益的社會法。為了適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代弱勢群體保護的現(xiàn)實需要，包括我國在內(nèi)的各國基本上都有針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下弱勢群體保護的專門立法或規(guī)定，以保護弱勢群體所面臨的網(wǎng)絡(luò)暴力問題。相對于以規(guī)范普通人為立足點的一般法，這些弱勢群體保護法屬于特殊法領(lǐng)域。按照法律適用的基本原則，當(dāng)弱勢群體遭遇網(wǎng)絡(luò)暴力侵權(quán)時，應(yīng)該優(yōu)先適用特殊法；當(dāng)特殊法沒有規(guī)范時，才適用一般法的規(guī)定。

2.按照網(wǎng)絡(luò)暴力行為所侵害的利益不同，可以分為侵害隱私的網(wǎng)絡(luò)暴力、侵害名譽的網(wǎng)絡(luò)暴力、侵害尊嚴(yán)的網(wǎng)絡(luò)暴力三類。這種分類的意義在于能夠為具體案件和有關(guān)行為的法律適用提供依據(jù)。根據(jù)這種分類，目前網(wǎng)絡(luò)公共空間存在的針對特定個人的“造謠”或發(fā)布有關(guān)某個特定個人的虛假信息等會對個人名譽造成傷害，屬于侵害名譽的網(wǎng)絡(luò)暴力行為；在網(wǎng)絡(luò)公共空間公開他人裸照或令人尷尬的評論或照片，謾罵、侮辱他人等會對個人的人格尊嚴(yán)構(gòu)成傷害，屬于侵害尊嚴(yán)的網(wǎng)絡(luò)暴力行為；在網(wǎng)絡(luò)公共空間披露他人的性傾向、性愛好、情感經(jīng)歷、健康信息等屬于侵犯隱私的網(wǎng)絡(luò)暴力行為。

三、網(wǎng)絡(luò)暴力法律界定的優(yōu)化路徑

(一)構(gòu)建以“事先預(yù)防+事后救濟”(30)Article 17 of the European Union's Digital Single Market Copyright Directive.相結(jié)合的網(wǎng)絡(luò)暴力問題治理模式

所謂的事先預(yù)防，是指通過立法令網(wǎng)絡(luò)平臺對其用戶的信息發(fā)布行為承擔(dān)事先審查義務(wù)，從而把那些顯而易見的侵權(quán)信息過濾掉，這樣可以預(yù)防一些顯而易見的網(wǎng)絡(luò)暴力行為的發(fā)生。所謂的事后救濟，即對于那些并非顯而易見的侵權(quán)信息，則可以通過現(xiàn)行法律下的“通知—刪除”規(guī)則，在受害人通知平臺后，平臺再采取有效措施防止侵權(quán)信息進一步擴大。

如前所述，網(wǎng)絡(luò)的開放性、虛擬性和數(shù)字化特征使得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的信息傳播具有成本低、效率高的特點[7]。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，人們的信息交流離不開第三方平臺的參與，而恰恰是第三方平臺的樞紐地位則使網(wǎng)絡(luò)上的信息傳播具有匯聚和放大效應(yīng)，由此使得網(wǎng)絡(luò)暴力的危害性遠遠甚于傳統(tǒng)背景下的現(xiàn)實空間。網(wǎng)絡(luò)時代下，(侵權(quán))信息一旦發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)平臺上，再想繼續(xù)通過傳統(tǒng)的“通知—刪除”規(guī)則來控制信息的傳播范圍基本上是無效的。因此，未來的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)治理機制要轉(zhuǎn)變觀念，以“事先預(yù)防”為主，再輔助基于“通知—刪除”規(guī)則的“事后救濟”，即通過讓網(wǎng)絡(luò)平臺對其用戶的信息發(fā)布行為承擔(dān)審查義務(wù)，把那些顯而易見的侵權(quán)信息過濾掉、屏蔽掉；對于那些并非顯而易見的侵權(quán)信息，由于其危害不是很大，再根據(jù)“通知—刪除”規(guī)則即可有效應(yīng)對。

據(jù)此，我國未來應(yīng)該在《民法典》侵權(quán)責(zé)任編中規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)平臺對其用戶的信息發(fā)布行為承擔(dān)事先審查義務(wù)。對于那些顯而易見的侵權(quán)信息發(fā)布行為所造成的危害后果，平臺應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任；對于那些并非顯而易見的侵權(quán)信息，受害人發(fā)現(xiàn)后有權(quán)要求平臺采取合理有效措施，防止危害后果進一步擴大。否則，應(yīng)該就擴大的損害承擔(dān)連帶責(zé)任?；ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法、網(wǎng)絡(luò)安全法、刑法等也應(yīng)該貫徹此理念，增加有關(guān)條款或?qū)τ嘘P(guān)規(guī)則加以修改和完善。

(二)令平臺承擔(dān)侵權(quán)者身份信息披露義務(wù)以適應(yīng)虛擬、開放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下受害人維權(quán)需要

在開放、虛擬的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，人們以虛擬的數(shù)字化身份進行信息交流。這種特征使得普通民眾往往放縱自己的言行，以為即使自己實施了侵權(quán)行為，也難以被發(fā)現(xiàn)。而實際情況是，在現(xiàn)行法律下，法律并沒有要求平臺承擔(dān)對“侵權(quán)人”的信息披露義務(wù)，而平臺則往往根據(jù)個人信息保護法的規(guī)定，基于所謂的“隱私保護”理念而拒絕披露“侵權(quán)人”的身份信息，從而使得現(xiàn)行立法和做法在客觀上具有鼓勵和縱容潛在的侵權(quán)人實施侵權(quán)的效果，同時也加大了受害人維權(quán)的難度，不利于受害人維權(quán)。因此，未來立法應(yīng)該通過合理、精細的制度設(shè)計，既讓網(wǎng)絡(luò)平臺向“受害人”承擔(dān)“侵權(quán)人”的身份披露義務(wù)，又要防止不適格的“受害人”濫用該制度，避免個人信息保護法的功能失效。據(jù)此，未來的侵權(quán)法應(yīng)該增加規(guī)定“受害人在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后有權(quán)要求平臺披露侵權(quán)人的身份信息，平臺拒絕披露或延遲披露的，承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任”。個人信息保護法把網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)受害人請求披露侵權(quán)人身份信息的行為視為合法行為。

(三)加大侵權(quán)行為的法律責(zé)任，以適應(yīng)開放、虛擬的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵權(quán)行為治理需要

法律經(jīng)濟學(xué)認為，理性人在選擇自己的行為時會考慮自己行為的成本和可能帶來的收益，只有某種行為的收益大于成本時，才會選擇某種行為。其中，行為被發(fā)現(xiàn)的概率以及可能面臨的法律責(zé)任是其行為成本的最重要考量因素。一般來說，在法律制度構(gòu)建時，如果行為被發(fā)現(xiàn)難度越大、概率越低，那么，其法律責(zé)任就應(yīng)該越嚴(yán)厲。如果侵權(quán)行為的社會危害性越大，那么，其法律責(zé)任也就應(yīng)該更大。否則，法律制度的效果將大打折扣。顯然，虛擬、開放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境增加了發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的難度和追究行為人法律責(zé)任的現(xiàn)實成本；同時，網(wǎng)絡(luò)平臺的匯聚效應(yīng)和網(wǎng)絡(luò)信息傳播的低成本、高效、難以有效控制的特點往往會成為侵權(quán)行為者實施侵權(quán)行為的收益考量因素。因此，只有通過加大侵權(quán)行為的法律責(zé)任，才能彌補發(fā)現(xiàn)和追究侵權(quán)行為法律責(zé)任所付出的成本，使侵權(quán)人在實施侵權(quán)行為之前不得不好好掂量孰輕孰重，三思而后行。這樣，有關(guān)法律制度才能呈現(xiàn)出正向的社會效益。在具體法律責(zé)任上，未來的侵權(quán)法應(yīng)該增加對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特殊法律責(zé)任，尤其是增加規(guī)定“侵權(quán)人應(yīng)該賠償受害人由此而造成的一切必要維權(quán)支出”。

(四)基于系統(tǒng)化和體系化思維，對包括行政法、刑法在內(nèi)的公法所涉及到的有關(guān)制度和條款進行修改和完善

首先，一方面在《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》中增加規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)布平臺有義務(wù)對其用戶發(fā)布的信息承擔(dān)審查義務(wù)；對那些顯而易見的侵權(quán)或違法信息發(fā)布行為承擔(dān)連帶責(zé)任”；同時，就“顯而易見的侵權(quán)信息”作出法律界定，從而為平臺的實施審查提供清晰的標(biāo)準(zhǔn)。其中，所謂的“顯而易見”是指按照社會一般公眾的道德是非觀念和價值標(biāo)準(zhǔn)來看其侵權(quán)性是否明顯。其次，在治安管理處罰法和刑法中分別增加專門針對網(wǎng)絡(luò)暴力行為的規(guī)范，明確平臺的監(jiān)管義務(wù)；加重法律責(zé)任，以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下信息傳播的特點，從而有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)暴力問題。再次，要實現(xiàn)民法、行政法、刑法等有關(guān)公私法之間在有關(guān)問題上規(guī)范的系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性。一國之內(nèi)法律制度內(nèi)部本來就應(yīng)該是一個價值統(tǒng)一、規(guī)范和諧的體系。不和諧的法律制度勢必會增加法律適用的不確定性和成本，也不利于問題的解決。網(wǎng)絡(luò)暴力不僅涉及到復(fù)雜的社會問題，屬于社會治理的重要內(nèi)容，也是一個需要公私法共同應(yīng)對才能有效治理的法律問題。因此，從網(wǎng)絡(luò)時代的社會現(xiàn)實出發(fā)，貫徹“事先預(yù)防+事后救濟”的新型理念，以此為認識基礎(chǔ)對包括民法、行政法、刑法等有關(guān)法律之間進行系統(tǒng)性檢視、修改和完善，才能從法律上實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)暴力問題的有效解決。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)暴力是信息技術(shù)普及后的互聯(lián)網(wǎng)時代暴力的最新表現(xiàn)形式，雖然其不同于傳統(tǒng)的物理暴力，但同樣會對受害人產(chǎn)生精神乃至肉體上的傷害，而且由于網(wǎng)絡(luò)所具有的傳播的高效率、低成本和高覆蓋性，更是對網(wǎng)絡(luò)暴力的危害起到了倍增的作用。然而，由于網(wǎng)絡(luò)暴力作為一種新型的不良行為，相關(guān)法律對其并沒有進行相應(yīng)的明確規(guī)定，從而在一定程度上造成了實踐中有效治理的困難。因此，從網(wǎng)絡(luò)暴力相關(guān)的法律規(guī)定出發(fā)，并結(jié)合相應(yīng)的法理邏輯以及社會治理的需求，對網(wǎng)絡(luò)暴力的法律界定進行深入分析和論證，并在對其進行科學(xué)定義的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)暴力治理的相關(guān)實踐，從民法、行政法、刑法全方位規(guī)制的角度，提出可操作性強的治理策略，對于當(dāng)前針對網(wǎng)絡(luò)暴力的法治建設(shè)的成功開展，乃至社會治理能力和治理體系的現(xiàn)代化進程，均有著良好的借鑒和參考意義。由于作者自身知識結(jié)構(gòu)的局限，文章主要從網(wǎng)絡(luò)暴力法律界定的角度，通過對網(wǎng)絡(luò)暴力的法律屬性的深入分析和論證，進而提出對其進行有效治理的相關(guān)策略建議，而對同樣重要的當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)暴力治理中存在的實踐難題以及以此為依據(jù)的相關(guān)針對性策略等，則沒有具體涉及，這也將作為作者后續(xù)主要的研究方向。