肖琪暢，肖順武

（西南政法大學，重慶 401120）

一、問題的提出

《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）的混淆條款中只有“使用”而沒有“銷售”，更沒有區(qū)分“銷售”和“使用”。在傳統(tǒng)規(guī)制邏輯下，混淆商品銷售行為是否構成該條文所規(guī)制的混淆行為，關鍵在于能否將“銷售”解釋為“使用”。從實踐來看，如何適用《反不正當競爭法》的混淆條款已陷入兩難的境地：一方面，在2015 年的兩份裁定書中，最高人民法院明確表示：“規(guī)定中的使用行為應指直接使用行為，也就是生產商的生產、制造以及銷售被控侵權產品行為，而不包括僅僅作為被控侵權產品銷售商的銷售行為?！雹賲⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?015）民申字第302 號民事裁定書及（2015）民申字第551 號民事裁定書。類似觀點在2022 年的一篇二審民事判決書中仍在沿用②云南省高級人民法院在（2021）云民終1866 號民事判決書中仍肯定“單純的銷售行為不屬于《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第七條所規(guī)定的使用行為，其不屬于《反不正當競爭法》所規(guī)制的行為對象”之觀點。。而與此相對的另一方面，某地方法院認定某電器經營部銷售使用他人企業(yè)名稱的商品的行為構成混淆條款所規(guī)制的混淆行為③參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2020）桂民終431 號民事判決書。，事實上將“銷售”納入“使用”范圍之內。2022 年3 月17 日頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《反不正當競爭法若干問題的解釋》）第十四條規(guī)定：“經營者銷售帶有違反反不正當競爭法第六條規(guī)定的標識的商品，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系，當事人主張構成反不正當競爭法第六條規(guī)定的情形的，人民法院應予支持?！贝藯l看似以“使用”囊括“銷售”而終結上述爭論，卻又引出了新的問題：最高人民法院先前將“銷售”排除在“使用”之外，現卻又將其納入《反不正當競爭法》第六條的規(guī)制范圍內，是否自相矛盾？何以解釋《反不正當競爭法若干問題的解釋》第十四條在文義、體系上與傳統(tǒng)規(guī)制邏輯的相左之處？最高人民法院究竟是以何種邏輯路徑對混淆商品銷售行為進行規(guī)制？鑒于此，本文將深耕中國實踐以求凝結法治的中國經驗，探尋混淆商品銷售行為的《反不正當競爭法》規(guī)制邏輯，以構建基于中國本土法治實踐的法治理論圖景[1]，以下詳述之。

二、混淆商品銷售行為的傳統(tǒng)規(guī)制立場考察

自1993 年發(fā)布以來，即使歷經2017 年的修訂及2019 年的修正，《反不正當競爭法》始終未將混淆商品銷售行為明確納入規(guī)制范圍。雖然《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）①《中華人民共和國商標法》第五十七條第三項雖可以規(guī)制部分侵犯注冊商標專用權的混淆商品銷售行為，但因商標專用權之侵權判定要求“形”（標識之形）與“類”（產品之類）要素的雙重對應，因而在面對諸如“中華啤酒”之類帶有注冊商標的侵權商品是不相同或不類似的跨類商品，或所售侵權商品上帶有他人已使用但尚未注冊的商業(yè)標識等情形時無法發(fā)揮作用。、《中華人民共和國產品質量法》（以下簡稱《產品質量法》）②銷售者往往以低廉的成本購進混淆商品，后以較高的定價向產生混淆或誤認的消費者出售，以攫取其中差價，因而可能可以適用《中華人民共和國產品質量法》第三十九條。其中，混淆商品為“假”為“次”，而被“搭便車”的他人有一定影響的商業(yè)標識商品為“真”為“好”。但是，當所售混淆商品與他人有一定影響商業(yè)標識的商品在質量、特性上相差不大，銷售者利用部分消費者追求低價的心理銷售定價略低的混淆商品時，恐怕難以認定為“以假充真，以次充好”。、《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）③銷售的混淆商品是涉食品、食品添加劑以及其他食品相關產品時，優(yōu)先適用《中華人民共和國食品安全法》等相關法律法規(guī)及安全標準更能切實保護人民群眾“舌尖上的安全”。但不可否認，規(guī)制實踐中電子產品、服飾鞋包等諸類混淆商品層出不窮，“山寨食品”顯然不能涵蓋所有混淆商品種類。及《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的侵權責任編④雖然《中華人民共和國民法典》第一千一百六十四條規(guī)定其侵權責任編的調整范圍為“因侵害民事權益產生的民事關系”，而可能適用調整因混淆商品銷售行為侵害有一定影響商業(yè)標識的法益所產生的特殊民事關系。《中華人民共和國民法典》第十一條同時也規(guī)定，當“其他法律對民事關系有特別規(guī)定的”，應優(yōu)先適用特別法，因而《中華人民共和國民法典》中侵權責任編中相關規(guī)定的適用順序實際上相對靠后。中也有可能適用的一些條文，但在混淆商品銷售行為規(guī)制上仍力有不逮。在混淆商品銷售案件頻發(fā)，而《反不正當競爭法》卻缺乏明確規(guī)定的制度背景下，為彌合法律規(guī)定與現實事件之間的間隙以實現法的妥當性，借助法律解釋殊為必要，而解釋方法的差異則致使解釋結果大相徑庭。

（一）法律文本主義立場：“使用”不包括“銷售”

法律文本主義指的是，在一定語境下，根據一定社會范圍內的遣詞造句慣例以及該范圍內的公眾所共享的普遍信念來探求法律文本的客觀含義，使其“包含所有其應該包含的含義”[2]。對于混淆商品銷售行為，法律文本主義者通常采用文義解釋及體系解釋兩種方法，而得出銷售行為不能涵攝于混淆條款的關鍵概念“使用”之下，因而不屬于《反不正當競爭法》所規(guī)制的混淆行為之結論⑤相關觀點參見上海知識產權法院（2021）滬73 民終491 號民事判決書、四川省高級人民法院（2019）川知民終594 號民事判決書、廣東省深圳市中級人民法院（2019）粵03 民終24587 號民事判決書。，具體來說：其一，銷售環(huán)節(jié)乃是生產環(huán)節(jié)之延伸，其中一般不涉及商業(yè)標識的直接使用。在《全新現代漢語詞典》中，“使用”被解釋為“使人員、器物、資金等為某種目的服務”[3]。因此，將“銷售”解釋為“使用”過于寬泛，而超出了“使用”本身固有的含義。其二，“使用”和“銷售”在有關立法中多區(qū)分表述，而在《反不正當競爭法》混淆條款中僅規(guī)定了“使用”，因而立法者很可能并不欲以《反不正當競爭法》規(guī)制混淆商品銷售行為。例如，與《反不正當競爭法》有密切聯系的《商標法》⑥根據《中華人民共和國商標法》第五十七條的規(guī)定，未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標、在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標以及銷售侵犯注冊商標專用權的商品都屬于侵犯注冊商標專用權的行為，但從立法文本看，這里的“使用”和“銷售”顯然不能作相同含義的理解。和《產品質量法》①依據《中華人民共和國產品質量法》第六十二條“服務業(yè)的經營者將本法第四十九條至第五十二條規(guī)定禁止銷售的產品用于經營性服務的，責令停止使用；對知道或者應當知道所使用的產品屬于本法規(guī)定禁止銷售的產品的，按照違法使用的產品（包括已使用和尚未使用的產品）的貨值金額，依照本法對銷售者的處罰規(guī)定處罰”的規(guī)定，其中“使用”和“銷售”也不可等量齊觀。也在條文中將“使用”和“銷售”分列。其三，最高人民法院以往的司法實踐亦表明“銷售”不能包含在“使用”之中。在法律實施過程中，下級法院往往較為關注上級法院特別是最高人民法院的裁判，常引用其中論證說理部分的內容作為裁判理由②例如，在科瑞悅公司訴興屹公司不正當競爭糾紛案中，一審民事判決書的“法院認為”部分直接引用了上述（2015）民申字第302 號民事裁定書作為裁判理由。參見湖北省武漢市中級人民法院（2019）鄂01 民終5289 號民事判決書。。又由于司法具有終局性，行政執(zhí)法機關為爭取勝訴、規(guī)避敗訴也趨于尊重法院的生效裁判并加以吸收運用[4]。此外，當事人也慣于尋找利于己方的類案裁判作為附卷證據或抗辯理由，以期提升勝訴率③例如，軍山共和果品店訴加格達奇區(qū)市場監(jiān)督管理局行政處罰案中，上訴人即引用上述最高人民法院的兩份民事裁定書作為提出上訴請求的理由。參見黑龍江省大興安嶺地區(qū)中級人民法院（2020）黑27 行終9 號行政判決書。。換言之，最高人民法院的上述裁判在一定程度上業(yè)已具備了“先例”的特征。

（二）法律實用主義立場：“使用”包括“銷售”

法律實用主義則是指，以實現最佳的社會后果即表現為“財富最大化”的經濟效益為目標，使概念及法律文本的含義為人的需要所服務[5]。法律實用主義者往往采用目的解釋方法從所欲達致的特定社會后果反推文本之義“應當是什么”。因此，他們認為，為實現維護競爭秩序之社會效果，應當以“使用”包括“銷售”④相關觀點參見孫百昌：《“擅自使用”是否包括銷售行為》，《工商行政管理》2018 年第6 期，第3 頁；黃璞琳：《新〈反不正當競爭法〉第六條的“擅自使用”是否包括銷售？》，《中國工商報》2018 年2 月27 日，第7 版。，則混淆商品銷售行為相應屬于《反不正當競爭法》所規(guī)制的混淆行為。理由如下：其一，對該行為進行規(guī)制符合《反不正當競爭法》調控市場失靈的立法目的?；煜唐吩阡N售過程中向消費者傳達了侵權信息，動搖了消費者偏好，不正當地奪取了其他經營者可能的交易機會。混淆商品銷售行為本質上與誠實信用原則或其他公認的商業(yè)道德相悖，規(guī)制混淆商品銷售行為符合《反不正當競爭法》綜合保護的立法目的。其二，對有關規(guī)定進行體系解釋，以《反不正當競爭法》混淆條款規(guī)制該行為也有依憑?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第七條及《商標法》第四十八條對“使用”的解釋較為寬泛，涵蓋了將商業(yè)標識“用于商品、商品包裝以及商品交易文書上”及“用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”。聯系上述兩條規(guī)范，銷售者在銷售活動中往往也會對所售商品進行宣傳、展覽以達促銷目的，其中不乏對商業(yè)標識的使用。其三，審判實務中多援引“擅自使用”條款（即1993 年舊《反不正當競爭法》第五條第二項、第三項及2017 年新《反不正當競爭法》第六條前三項）對混淆商品銷售行為進行規(guī)制，且更傾向于以“使用”包括“銷售”，從而形成了“裁判習慣法”⑤“裁判習慣法”的相關論述參見曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解釋的法律地位》，《中國法學》2006 年第3 期，第178頁。。

“法律解釋目標問題會影響法律解釋方法和解釋結論”[6]，而法解釋目標的確定受到價值判斷的影響。由于“持續(xù)的現代化轉型與地方發(fā)展的巨大差異使得中國社會在價值上被撕裂為不同的部分”[7]，市場轉型過程中不同群體對市場正義有著不同的理解與預期。當實務工作者試圖將混淆商品銷售行為涵攝于《反不正當競爭法》的混淆條款之下時，其解釋目標受法律文本主義與法律實用主義的影響，進而在解釋方法的選取上也各有傾向，解釋結論亦呈現頡頏之勢。而考辨兩種傳統(tǒng)規(guī)制立場對立之緣由可以發(fā)現，雙方同時選擇了“使用”作為切入點。這實際上就形成了一條經由“擅自使用”條款規(guī)制混淆商品銷售行為的邏輯路徑。

三、反不正當競爭法規(guī)制混淆商品銷售行為的問題剖析

（一）“使用”包括“銷售”觀點與《反不正當競爭法若干問題的解釋》第十四條規(guī)定相悖

囿于路徑依賴的慣性，上述傳統(tǒng)規(guī)制邏輯在《反不正當競爭法若干問題的解釋》發(fā)布后仍在延續(xù)，“使用”與“銷售”之間的關系實際上仍未完全厘清?！斗床徽敻偁幏ㄈ舾蓡栴}的解釋》第十四條盡管首次明確將混淆商品銷售行為納入《反不正當競爭法》規(guī)制范圍，看似是對傳統(tǒng)規(guī)制邏輯下“使用”包括“銷售”之觀點的吸收，但二者之間的相左之處將銷蝕法的安定性。

1.“使用”包括“銷售”觀點過于擴張文義而倒向法律工具主義

將銷售行為解釋為間接使用，將過于擴張文義而倒向法律工具主義。法律工具主義，顧名思義，即是將法律作為工具或手段以實現特定社會目標。由行為模式推導法律后果是法律規(guī)則的基本結構，但結果導向的法律工具主義者往往顛倒二者的適用順序，在為實現特定社會目標而預設法律后果的基礎上，擴大解釋甚至犧牲行為構成要件[8]。就“使用”與“銷售”而言，二者之間具有難以忽視的差別。傳統(tǒng)規(guī)制邏輯下“使用”包括“銷售”之觀點忽略這些差異而將“銷售”解釋為間接“使用”，無疑將削弱法律效果移轉的正當性。

就所處環(huán)節(jié)而言，“使用”一般是指行為人在生產環(huán)節(jié)將侵權商業(yè)標識應用于侵權商品之上的積極行為，而“銷售”一般指賣出商品，該環(huán)節(jié)處于生產的下游，通常不會直接使用侵權標識。例如，在某食品公司訴某食品商行等擅自使用知名產品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案中①參見遼寧省沈陽市中級人民法院（2015）沈中民四初字第00250 號民事判決書。，審理法院即因“銷售者不能決定出售商品的名稱、包裝、裝潢及字體、字形、圖形、布置”而認定某食品商行銷售混淆商品不構成不正當競爭行為。就對競爭秩序的破壞力而言，銷售者作為混淆商品的“終端銷售者”，其對競爭秩序的破壞力較之作為“最終侵權源頭”的混淆商品生產者相對小。例如，在某食品工業(yè)公司訴某副食品店等擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案中②參見浙江省高級人民法院（2017）浙民終339 號民事判決書。，審理法院認為，某副食品店作為終端銷售者對競爭秩序的破壞力相對較小，在混淆商品生產者已作為被告參與訴訟的情況下無須再承擔賠償責任。就規(guī)制目的而言，規(guī)制擅自使用他人有一定影響商業(yè)標識行為的目的在于直接打擊，規(guī)制混淆商品銷售行為的目的則更偏向輔助。例如，在某商貿行訴某公司買賣合同糾紛案中，法院即認為某商貿行因銷售混淆商品被當地市場監(jiān)督管理局沒收違法商品并罰款，屬于因上游生產者作為出賣人未能履行標的物的權利擔保義務而導致銷售者的合同目的不能實現，因而應由某公司對某商貿行的損失承擔相應的違約責任。由此可見，規(guī)制混淆商品銷售行為的目的在于切斷部分混淆商品流向市場的渠道，并經由銷售者所披露的交易鏈條追溯至最終侵權源頭，在實現對前者集約式打擊的同時，還警示銷售者對所售商品施以類似權利瑕疵的合理注意。

2.“使用包括銷售”觀點無從解釋《反不正當競爭法若干問題的解釋》第十四條之體系位置

《反不正當競爭法若干問題的解釋》中混淆商品銷售條款所處位置與《反不正當競爭法》第六條中“使用”的位置無法對應?！斗床徽敻偁幏ㄈ舾蓡栴}的解釋》由最高人民法院根據《反不正當競爭法》等有關法律規(guī)定制定，根據法制統(tǒng)一的思想，二者之間在體系上應具有對應關系?！斗床徽敻偁幏ā返诹鶙l采用“列舉+兜底”的立法模式，以“使用”作為行為構成要件的列舉條款排列在前三項。而《反不正當競爭法若干問題的解釋》在第十條完成了對“使用”的解釋，并在第十三條已涉及對兜底條款規(guī)制范圍的擴展。若在之后的第十四條繼續(xù)討論“使用”，無疑構成體系上的拖沓反復而與建構理性相違背。

（二）混淆商品銷售行為規(guī)制制度供給不足

前文所述混淆商品銷售行為規(guī)制立場的對立與搖擺，根源于高效力位階規(guī)制制度的矛盾與闕如。1993 年《反不正當競爭法》制定的動因源于加入關貿總協(xié)定的外部壓力，其中第五條混淆條款對幾類常見商業(yè)標識的列舉保護雖然符合當時的市場狀況，卻難以適應日趨多元的市場競爭。而《反不正當競爭法》的修訂、修正及《反不正當競爭法若干問題的解釋》的發(fā)布，雖然對混淆條款進行了細化與拓展，但對于混淆商品銷售行為規(guī)制的制度供給仍存在以下不足。

1.《反不正當競爭法》第六條設置的后果要件寬嚴不一

《反不正當競爭法》第六條含有兩套前后不同的后果要件，這種寬嚴不一的表述進一步延伸至《反不正當競爭法若干問題的解釋》第十四條。《反不正當競爭法》第六條首先總體規(guī)定了混淆行為的后果要件為“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系”，其次又在兜底條款中將標準放松為“足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系”?！斗床徽敻偁幏ㄈ舾蓡栴}的解釋》第十四條中亦采用“引人誤認”之表述。這兩種表述在文義上存在偏差，前者傾向于“已造成實際混淆后果”，后者則傾向于“存在較大混淆可能性”。這種差異意味著混淆行為的判斷尺度并不固定，使執(zhí)法、司法人員對相對籠統(tǒng)的兜底條款無所適從，而耽于探討明確列舉條款中的“使用”是否包括“銷售”。

筆者以“銷售混淆商品”為關鍵詞對威科先行、北大法寶、中國裁判文書網等法律數據庫中的仿冒糾紛案件進行檢索，通過分析文書具體內容，排除因同一主體實施生產與銷售兩項行為，或銷售者委托他人生產混淆商品，或銷售者為促銷商品而使用他人有一定影響商業(yè)標識進行宣傳，或因原告的商業(yè)標識不構成“知名”或“有一定影響”，或所售商品上的商業(yè)標識本身不容易導致混淆而被判決駁回訴訟請求的裁判文書后，共獲得155 篇（見表1）相關裁判文書①由于檢索關鍵詞在文書中可能被隨機拆分成“銷售”“混淆”“商品”數詞使用，筆者所收集的裁判文書樣本具有一定的偶然性，可能存在遺漏。但是，考慮到155 個樣本在審理年份上自2007 年起至2022 年止共16 年之久，在地域上廣闊分布在25 個省級行政區(qū)，在審理法院上囊括基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院及最高人民法院，在審理程序上包括一審程序、二審程序及再審程序等情況。這一實證研究的樣本仍具有一定代表性，能夠為后續(xù)的統(tǒng)計及分析提供數據支持。。

表1 法院裁判依據

正如表1 所示，在155 篇裁判文書中，法院援引《反不正當競爭法》第六條第四項進行裁判的僅有1篇，占全部樣本的0.65%，較之援引第一項的38 篇及援引第二項的15 篇相當少。即使無法將“銷售”涵攝于“擅自使用”條款下，審判實踐中向《反不正當競爭》一般條款或侵權責任法有關規(guī)范逃逸的情形甚至也多于援引《反不正當競爭法》第六條第四項的情形，分別為19 篇、12 篇。

2.尚無針對混淆商品銷售行為公法責任的細化規(guī)定

《反不正當競爭法若干問題的解釋》第十四條通過設計合法來源抗辯制度的方式規(guī)定了混淆商品銷售行為的私法責任，卻未對公法責任有所提及，而《反不正當競爭法》中的公法責任規(guī)范與社會現實不相匹配。《反不正當競爭法》隸屬于經濟法部門，其責任形式亦具有“對公共利益損害的公法責任及對個體利益損害的私法責任”之二重性[9]。但是，《反不正當競爭法若干問題的解釋》第十四條未規(guī)定混淆商品銷售行為的公法責任，因而在規(guī)制實踐中需回歸《反不正當競爭法》第十八條對混淆行為公法責任的整體規(guī)定。此第十八條規(guī)定了責令停止違法行為、沒收違法商品、罰款及吊銷營業(yè)執(zhí)照四種責任形式，其中對“沒有違法經營額或者違法經營額不足五萬元”的經營者，“可以并處二十五萬元以下的罰款”的范圍設置過大，但《反不正當競爭法》及其司法解釋并未提供適用何種罰款比例的分析框架。有學者按照懲罰性強度遞增的順序將經濟法的責任形式總結為直接行為后果、直接經濟后果、相應經濟處罰及主體資格減免四種，基于相當性的考慮，只有違法主體的違法程度越高，對其適用的責任形式懲罰性才越重[10]。然而，實踐中被處以罰款的銷售者多為個體工商戶或小微企業(yè)①筆者以“銷售混淆”為關鍵詞在威科先行法律數據庫及中國市場監(jiān)管行政處罰文書網進行檢索，分別命中64 條、24 條，最后檢索日期為2022 年11 月18 日。排除其中重復項及生產者銷售混淆商品被處罰的情形后，共獲得82 篇相關行政處罰決定書，可能存在遺漏。受到行政處罰的銷售者中，僅有10 名為企業(yè)法人，其余均為個體工商戶。，其在混淆案件中較之混淆商品生產者多處于邊緣地位②筆者收集的155 篇裁判文書中，銷售者單獨作為被告的情形僅39 篇，占全部樣本的25.16%，與生產者作為共同被告的情形則有116 篇，占74.84%。其中76 篇二審裁判文書中，銷售者單獨提起上訴的情形僅4 篇，占5.26%；生產者單獨提起上訴的情形則有51 篇，占67.11%；銷售者、生產者均提起上訴的情形有21 篇，占27.63%。，違法程度尚非深重。加之在疫情不確定性及成本上升等因素的影響下，其抗風險能力明顯下降[11]，千元乃至萬元檔次的罰款絕非小數，后續(xù)還可能面對處罰公示與失信懲戒，這樣重的處罰可能會激發(fā)銷售者的逆反心理而與調控市場失靈之目標背道而馳。

（三）混淆商品銷售案件裁判思路尚存分歧

筆者收集到的155 份裁判文書中，多數法院注重探討混淆商品生產者的行為性質與責任承擔問題，而對銷售者著墨不多，甚至在混淆商品銷售行為構成要件與銷售者注意義務標準等問題上尚存分歧，其中最突出的三大爭議之處如下。

1.行為構成是否需以存在競爭關系作為前提

所謂競爭關系，指的是市場主體之間在競爭過程中形成的社會關系[12]。司法實務中對于競爭關系基礎要件地位的闡明可追溯至2004 年，時任最高人民法院副院長的曹建明在全國法院知識產權審判工作座談會上發(fā)表了題為《加大知識產權司法保護，依法規(guī)范市場競爭秩序》的講話，強調“存在競爭關系是認定構成不正當競爭的條件之一”。而近年來，以競爭行為替代競爭關系的呼聲卻越發(fā)高漲。審判實踐中部分法院在行為認定中淡化、放棄了競爭關系要件。例如，在上海人民企業(yè)（集團）有限公司訴猛發(fā)水泵經銷部不正當競爭糾紛案中③參見內蒙古自治區(qū)呼和浩特市中級人民法院（2022）內01 知民初114 號民事判決書。，雖然被告以原告未實際經營涉案混淆商品而二者之間不構成同業(yè)競爭關系進行抗辯，法院在認定時卻并未將競爭關系作為不正當競爭行為構成要件加以考量。同時，也有部分法院仍堅持將競爭關系作為認定不正當競爭行為的前提要件。例如，在江中藥業(yè)公司訴萬方澤世藥房禹城王莊街店等擅自使用與他人有一定影響的包裝、裝潢等相同或者近似的標識糾紛案中④參見山東省德州市中級人民法院（2021）魯14 民初77 號民事判決書。，審理法院認為萬方澤世藥房禹城王莊街店作為被控侵權產品的終端銷售者而非商品的生產經營者，與原告的生產經營活動并非同一領域而不具備競爭關系，因而不構成不正當競爭行為。又如，在立方盛世公司訴武夷山市立醫(yī)院等擅自使用他人企業(yè)名稱、姓名糾紛案中⑤參見福建省南平市中級人民法院（2016）閩07 民初28 號民事判決書。，審理法院提出二被告武夷山市立醫(yī)院及天海招標公司均非混淆商品經營者，而認定其招投標行為不屬于不正當競爭行為。

2.混淆商品銷售行為構成是否需考慮主觀過錯

審判實踐中對于主觀過錯是否為混淆商品銷售行為的構成要件也莫衷一是。部分法院在認定不正當競爭時并未考慮銷售者的主觀過錯，而是強調其客觀行為本身的非正當性。例如，在農夫山泉公司訴甜葩果園便利店擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案中①參見福建省高級人民法院（2020）閩民終270 號民事判決書。，甜葩果園便利店以其主觀上不存在惡意進行抗辯，而法院在認定不正當競爭時僅探討了被告銷售產品的外包裝盒上使用的字樣、圖案、顏色及文字描述與農夫山泉公司產品的包裝、裝潢近似，容易產生混淆公眾之效果，而并未對銷售者的過錯進行考察。而與此相對，部分法院則堅持《反不正當競爭法》在某種程度上屬于一種特別侵權法[13]，作為侵權法核心概念之一的過錯在《反不正當競爭法》中仍占有一席之地。例如，在永盛公司等訴依涵電動車商行等不正當競爭糾紛案中②參見河南省高級人民法院（2020）豫知民終259 號民事判決書。，法院認為原告無法提供證據證明依涵商行以幫助他人實施侵權行為的主觀目的而實施混淆商品銷售行為，因而原告關于認定依涵商行的混淆商品銷售行為構成不正當競爭的主張于法無據。更有部分法院進一步通過銷售者的客觀行為推定其主觀上具有過錯，從而認定其混淆商品銷售行為構成不正當競爭行為。例如，在欣和公司訴福樂萬家副食店等擅自使用知名商品特有裝潢糾紛案中③參見天津市第二中級人民法院（2019）津02 知民初80 號民事判決書。，法院認為福樂萬家副食店具有多年經營經驗，在此基礎上應當知道涉案裝潢為原告所特有而疏于注意，主觀上存在過錯，而其混淆商品銷售行為同樣構成對原告的不正當競爭。

3. 銷售者的注意義務應履行至何種程度方為“合理”

混淆商品銷售行為的責任承擔問題則確定須考察銷售者的主觀過錯，但主觀過錯屬于銷售者的心理狀態(tài)，而難以為雙方當事人直接證明。因此，審判中通常借助銷售者是否盡合理注意義務來推定其主觀是否“知道或應當知道”，在此基礎上確定其責任承擔。就審判實踐來看，銷售者合理注意義務的標準僅因其銷售者身份而滑向了過高或過低的兩端，出現了某些僅因銷售者身份而粗放認定其責任的裁判。部分法院認為不應苛求沒有受過專業(yè)技能訓練的普通銷售者對在進貨查驗時承擔過高的注意義務，銷售者只需達到相關公眾的一般注意程度即可。例如，在農夫山泉公司訴宋某獻等擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識糾紛案及蘇薩公司訴幸福樂購超市仿冒糾紛案中，法院均認為，反不正當競爭法意義上的有一定影響的名稱、包裝、裝潢屬于技術判斷而需個案認定，法官作為受過專門知識訓練的專業(yè)人員尚需要結合雙方的證據予以確定，因而不應對銷售商苛以過高的注意義務④參見上海知識產權法院（2021）滬73 民終491 號民事判決書、江蘇省蘇州市吳江區(qū)人民法院（2019）蘇0509 民初10695號民事判決書。。相反，也有部分法院要求相對較高，認為銷售者在經營活動中銷售各種商品，理應對他人有一定影響的商品的知名情況有所了解，應承擔較高的注意義務。例如，在養(yǎng)元智匯公司訴芳芳商店等擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案及養(yǎng)元智匯公司訴胡塘村連鎖店等擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案中，審理法院都認為，銷售者對原告涉案商品知名情況應當知悉卻未審慎審查而銷售被訴侵權商品，也應承擔停止侵權、賠償損失的民事責任⑤參見浙江省高級人民法院（2018）浙民終1030 號民事判決書、（2018）浙民終502 號民事判決書。。

“同等情況同等對待”這一法治基本原則在司法領域演化為“同案同判”之要求，我國主要通過案例指導制度以及類案檢索制度來實現“統(tǒng)一法律適用、提升司法公信力”的目標[14]。但是，混淆商品銷售案件尚無相關指導案例，類案裁判文書中對混淆商品銷售行為構成與是否盡合理注意義務的認定也相對混亂，法院在審判時仍需進行法律發(fā)現。

（四）某些混淆商品銷售案件行政處罰失當

就混淆商品銷售案件中的行政處罰實踐而言，還存在行政罰款數額與違法經營額間比例不合理，運動式執(zhí)法中不問比例、不作區(qū)分“一刀切”罰款等問題。這種執(zhí)法人員的執(zhí)法手段、執(zhí)法技術與規(guī)制對象、規(guī)制目標不相匹配而超出合理限度的現象，將消解市場在資源配置中的決定性作用[15]。

1.行政罰款數額與違法經營額之比例不合理

雖然《反不正當競爭法》第十八條關于行政罰款的規(guī)定對于“沒有違法經營額或者違法經營額不足五萬元的”并無倍數限制，混淆商品銷售行政執(zhí)法實踐中罰款數額遠超五倍之例并非鮮見，如在勝峰日用品店銷售混淆商品案①參見沛縣市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書（文號：沛市監(jiān)處罰〔2021〕29742 號）。中，當地監(jiān)督檢查部門雖在處罰決定書中認定銷售者“在案件調查過程中能如實提供證據、積極配合本局調查，且商品較少，貨值較小”，表明應對其從輕處罰，然實際對該當事人的處罰數額高達違法經營額的近31 倍。又如，在善進副食品批發(fā)部銷售混淆商品案②參見五蓮縣市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書（文號：五蓮市監(jiān)處字〔2019〕43 號）。中，銷售者的違法經營額為900 元，卻被處以20000 元之罰款，而國家統(tǒng)計局公布的當年（2019 年）該省城鎮(zhèn)單位在崗職工平均工資尚才84089 元③國家統(tǒng)計局：《山東省城鎮(zhèn)單位在崗職工平均工資（元）》，https：//data.stats.gov.cn/search.htm?s=2019 年%20 山東省城鎮(zhèn)單位在崗職工平均工資，訪問日期：2023 年6 月3 日。。這些畸重的罰款實際上對銷售者施加了不甚必要的、不合比例的法律負擔，即使有益于調控市場失靈，本質上也是非正義的④圣托馬斯·阿奎那評價法律是否正義的三重標準為：第一，是否為公共利益之目的；第二，是否超出了立法者的權力；第三，是否為公共利益而給公民施加了合比例的同等負擔。See Saint Thomas Aquinas，Richard J.Regan trans.，Treatise on Law，（Indiana：Hackett Publishing Co.，2000），pp.46-56.。

2.運動式執(zhí)法中罰款數額“一刀切”

過去幾年內，針對混淆商品銷售行為的“專項執(zhí)法”“專項整治”“專項檢查”等行政執(zhí)法事例時有見報。這種模式雖然能在短時間內整合執(zhí)法資源、緩解社會問題[16]，但其中乍起驟落的粗放型執(zhí)法手段時常伴隨著干預不足或干預過度等政府失靈的隱憂。例如，由于“牛二”特釀白酒與有一定影響的“牛欄山”陳釀白酒使用相同或近似的名稱、包裝及裝潢，2019 年某市市場監(jiān)督管理局開展了專項執(zhí)法行動，對涉嫌銷售混淆商品的商戶進行了突擊檢查，共查扣混淆商品4666 瓶，立案查處56 起⑤日照市市場監(jiān)督管理局：《副局長李慎征做客“行風在線”欄目》，http：//amr.rizhao.gov.cn/art/2019/11/5/art_86698_7497 834.html，訪問日期：2023 年6 月3 日。。無獨有偶，筆者所收集的82 份行政處罰決定書中恰有20 份是由其下轄縣的市場監(jiān)督管理局在同一天作出。沒收混淆商品的瓶數雖然各不相同，但卻對各銷售者科以數額相同的600 元罰款，且文書中既沒有對違法經營額等相關事實的描述，又缺少對處罰措施種類選擇與罰款數額確定的解釋。

正如庫茲涅茨指出的，運動式執(zhí)法“容易造成寬嚴失當的越權管理”。這種形式上表現為嚴格執(zhí)法、不區(qū)分規(guī)制對象情況而予以“一刀切”的做法消解了政府干預的正當性，實質上應屬于政府失靈[17]。此外，運動式執(zhí)法的臨時性、應急性還致使同一法律在不同時期的執(zhí)行程度差異明顯。例如，在專項執(zhí)法行動期間的發(fā)利百貨超市僅被沒收的混淆商品就達268瓶，只被處以600 元之罰款⑥參見五蓮縣市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書（文號：五蓮市監(jiān)處字〔2019〕16 號）。，而前文所舉善進副食品批發(fā)部購進混淆商品180 瓶，卻受到了20000 元的罰款。這種在種類、幅度上與混淆商品銷售行為的具體情節(jié)、危害程度等因素不相匹配的行政處罰無疑難以使行政相對人信服。

四、反不正當競爭法規(guī)制混淆商品銷售行為的完善路徑

（一）理順經由兜底條款規(guī)制混淆商品銷售行為的邏輯路徑

傳統(tǒng)規(guī)制邏輯下“使用”包括“銷售”之觀點與《反不正當競爭法若干問題的解釋》第十四條規(guī)定無法契洽，繼續(xù)沿用將升高法律實施的不確定性，過高的實施成本呼喚著替代制度，而“制度的產生，根源于實踐的需要，脫胎于經驗的總結”[18]，替代制度的導出應建立在克服傳統(tǒng)規(guī)制邏輯滯后性的基礎上，并維系社會變革與法律安定的平衡。當無從將“銷售”解釋為“使用”而又需以《反不正當競爭法》回應實踐需求時，可通過《反不正當競爭法》第六條開放式的兜底條款涵攝混淆商品銷售行為而實現其類型化，將“銷售”的性質界定為獨立于“使用”的混淆行為。

在實踐需要層面，這一邏輯生發(fā)于日益增長的混淆商品銷售行為規(guī)制需求與制度供給不足之矛盾，而強化于《反不正當競爭法》的“回應型法”品格。一方面，混淆商品上帶有與他人有一定影響商品標識相同或相似的標識，本身就蘊藏著使消費者混淆或誤認的可能。正是銷售行為助推混淆商品流向市場，升高了混淆可能性甚至催生了實際混淆結果的產生。與此同時，混淆商品搭有一定影響商業(yè)標識之“便車”，在研發(fā)創(chuàng)新成本、生產制造成本上遠低于后者。更少的生產成本意味著混淆商品銷售者可以通過更有競爭力的定價獲取“用腳投票”的消費者的青睞，不正當地損害了其他經營者的競爭優(yōu)勢。對混淆商品銷售行為進行不正當競爭法規(guī)制勢在必行。另一方面，目前我國整體供給質量總體仍然偏低、供給效率依舊不高、產品創(chuàng)新能力尚還不足，混淆商品的生產制造與銷售流通即是一道典型縮影。前者的規(guī)制體系與規(guī)制理念已相對成熟，而后者雖也有可能適用《商標法》《產品質量法》《食品安全法》《民法典》之條文進行規(guī)制，但仍存在無法周延之處。創(chuàng)新發(fā)展理念與“食人而肥”“不勞而獲”的社會現實間的矛盾要求更為全面、強力的法治保障，制度供給卻無法滿足?！斗床徽敻偁幏ā穼⒔洕⑸鐣茸兏锼l(fā)的外在張力視作認知的來源和自我矯正的機會[19]，將混淆商品銷售行為納入其規(guī)制范圍正是其作為“回應型法”的應有之義。

在經驗總結層面，這一邏輯則由回歸法律文本主義及維護法的穩(wěn)定性之經驗所共同塑造?！笆褂谩卑ā颁N售”之觀點將“銷售”類推為“使用”，片面強調混淆商品銷售行為受規(guī)制之結果的妥當性，而忽視了條文關鍵概念與案件事實間彼此區(qū)別的重要特征。因此，在區(qū)別于擅自使用他人有一定影響商業(yè)標識行為的前提下，《反不正當競爭法》當如何實現混淆商品銷售行為的精細化規(guī)制？有學者提出，立法應“對故意銷售侵犯他人合法權益的商業(yè)標識的商品的幫助性行為進行分類具體規(guī)定”[20]。但是，實在法需經嚴格法定程序制定，而修訂后的《反不正當競爭法》第六條設置了兜底條款，已使其調整范圍實現了“由商業(yè)標識的仿冒行為擴展到所有市場活動的混淆行為”[21]的實質性擴展。從中提煉銷售混淆商品這一混淆行為類型作為“替代方案”即成為一種“改革—穩(wěn)定”利益衡量下的優(yōu)位選擇。

（二）補強混淆商品銷售行為規(guī)制的《反不正當競爭法》制度供給

建構論理性主義要求一項制度自身盡可能周延。因此，為發(fā)揮混淆商品銷售行為《反不正當競爭法》規(guī)制制度的應有功能，補強其制度供給殊為必要。

1.將有關規(guī)范的后果要件固定為“足以引人誤認”

補強制度供給要將《反不正當競爭法》第六條及相關司法解釋中的后果要件固定為“足以引人誤認”。就法的安定性而言，“引人誤認”的判斷條件高于“足以引人誤認”，在實踐應用上相對困難?？挤蚵鼘⒎ǖ陌捕ㄐ苑譃榉勺陨淼陌捕ㄐ院徒浻煞蛇_致的安定性兩方面[22]，后者的達成有賴于法律自身是“明確的、可操作的、便于執(zhí)行的”[23]?，F實中常出現不在同一地域范圍的混淆商品銷售者損害有一定影響商業(yè)標識法益的情形，而該法益具有無形性、地域性等特點，要求法益享有者舉證證明實際混淆后果有難度。而將“足以引人誤認”（即存在較大混淆可能性）設為混淆商品銷售行為的后果要件，是對“實際混淆”標準與“混淆可能性”標準的一種巧妙折中，并可吸收實際混淆證據作為其認定因素之一，相較之下具有更強的可操作性。就各立法例而言，《商標法》及域外相關規(guī)范中也多以存在較大混淆可能性作為混淆行為后果?！渡虡朔ā分袑煜虡饲謾嘈袨楹蠊恼奖硎鰹椤叭菀讓е禄煜保绲谖迨邨l第二項將“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”規(guī)定為侵犯注冊商標專用權行為。世界知識產權組織的《反不正當競爭示范條款》第二條的注釋二亦強調，實際混淆（the actually occurred confusion）并非必要，較大混淆可能性（the likelihood of confusion）之有害性不亞于實際混淆，已為證明不正當競爭提供了充分依據（affordssufficientgrounds）①參見The International Bureau of WIPO，Model Provisions on Protection against Unfair Competition（Geneva：WIPO，1996），p.16。該文件不同學者有不同譯法，譯為《反不正當競爭示范條款》或《反不正當競爭示范法》均可，見孔祥俊老師的《〈反不正當競爭示范法〉及其注釋》及鄭友德老師和焦洪濤老師的《反不正當競爭的國際通則——WIPO〈反不正當競爭示范條款〉述要》。。

2.通過修訂地方立法細化混淆商品銷售行為公法責任

《反不正當競爭法》第十八條并未對擅自使用他人有一定影響商業(yè)標識行為與混淆商品銷售行為有所區(qū)分，甚至直接沿用《商標法》第六十條中對侵犯注冊商標專用權行為的罰款規(guī)定。但是，“以糾正市場弊病為目標的公共規(guī)制，應根據具體目標相機抉擇，不可能采取一成不變的規(guī)制手段”[24]，為實現混淆商品銷售行為行政處罰的責罰相當、損益均衡，即應從規(guī)則層面細化有關公法責任規(guī)定。就各地實踐經驗而言，截至2023 年1 月1 日，全國共有10 部地方立法明確規(guī)定了混淆商品銷售行為（見表2），并設置了相應的公法責任。

表2 針對混淆商品銷售行為罰款的有關地方立法規(guī)定

從表2 所反映的信息來看，除浙江、四川、河南三省的反不正當競爭條例準用或直接援用《反不正當競爭法》規(guī)定及《海南經濟特區(qū)反不正當競爭條例》準用《產品質量法》規(guī)定外，其他各部法規(guī)均在上位法規(guī)定的罰款幅度范圍內，圍繞計算基數、計算倍數及罰款總額等元素規(guī)定了執(zhí)行細則。其中，計算基數除上位法規(guī)定的違法經營額外還引入了違法所得，計算倍數則多由“五倍以下”限縮至“一倍以上三倍以下”，罰款總額亦多限制在“十萬元以下”?！吨貞c市反不正當競爭條例》還依附于上位法的基礎條文，在《反不正當競爭法》第十八條設定的處罰基礎上，創(chuàng)制出以“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”為對象的罰款。由此可見，各地發(fā)展程度與實際問題不一，地方立法多在上位法框架內根據當地社會經濟發(fā)展需要而對上位法中的抽象概念進行具體化區(qū)分，并設置相應的法律后果，在維持法制統(tǒng)一的基礎上提供了更為靈活的制度選擇。適逢江西、安徽、天津等諸多省級行政區(qū)修訂反不正當競爭條例或實施辦法，即可以在對上位法進行操作性補充時借鑒經濟發(fā)展程度類似地區(qū)之經驗，在不抵觸上位法的前提下設置混淆商品銷售行為的個性化公法責任形式，實現維護法制統(tǒng)一與發(fā)揮地方立法主動性的平衡。

（三）明晰混淆商品銷售案件的裁判思路

有學者指出，“不正當競爭的判斷始終是我國司法實踐未解決的難題”[25]，司法實務對于競爭行為在何種情況下構成不正當競爭在判斷思路上尚未達成一致。混淆商品銷售案件中也表現出這種傾向，上文闡述了其中較為突出的三大爭議點，即行為構成是否需以存在競爭關系為前提、主觀過錯是否為混淆商品銷售行為構成要件，及銷售者的注意義務應履行至何種程度方為“合理”。囿于篇幅，筆者僅就上述三項爭議闡明自己的一管之略，而不再探討其他論爭之處。

1.競爭關系應作為混淆商品銷售行為的構成要件

正如上文所述，近年來越來越多的學者撰文呼吁以競爭行為替代競爭關系，因為“以競爭者保護為取向”的傳統(tǒng)反不正當競爭法作為后基爾特的工業(yè)經濟時代的產物，無法解決多元利益損害交織的現代不正當競爭問題①關于競爭關系作為不正當競爭行為構成要件之地位淡化的問題，相關觀點參見張占江：《不正當競爭行為認定范式的嬗變從“保護競爭者”到“保護競爭”》，《中外法學》2019 年第1 期，第206-208 頁；王艷芳：《反不正當競爭法中競爭關系的解構與重塑》，《政法論叢》2021 年第2 期，第21-22 頁。，而對法律的適用范圍產生了極大的限制。上述結論建立在競爭關系僅存于相同或相關經營領域的狹義理解基礎上，并表現出摒棄競爭關系要件的法律實用主義傾向。但是，“不正當競爭行為首先是競爭行為”，反不正當競爭法意義上的競爭關系不僅局限于致使特定競爭對手受損的直接競爭，還可擴張解釋至造成不特定競爭對手受損的間接競爭，淡化競爭關系要件地位的需求不甚迫切?！斗床徽敻偁幏ㄈ舾蓡栴}的解釋》第二條更是跳出經營范圍的限制，通過明確何為《反不正當競爭法》第二條第二款中的“其他經營者”，將廣義競爭關系界定為“在生產經營活動中存在可能的爭奪交易機會、損害競爭優(yōu)勢等關系”，在規(guī)則層面重申了競爭關系作為不正當競爭邏輯起點的重要地位?！斗床徽敻偁幏ā返诙l作為整部《反不正當競爭法》的一般條款，其內容適用于包括混淆商品銷售行為在內的所有不正當競爭行為。因此，應當明確，競爭關系亦屬于混淆商品銷售行為的構成要件之一。而且，只有交易機會被爭奪、競爭優(yōu)勢受損害的存在競爭關系的經營者才能作為《反不正當競爭法若干問題的解釋》第十四條中的“當事人”提起不正當競爭之訴。

2.混淆商品銷售行為構成不以銷售者主觀過錯為要件

混淆商品銷售行為構成不以銷售者主觀過錯為要件，而應注重行為本身的不正當性。因《反不正當競爭法》兼有行為規(guī)制法與特別侵權法的特殊性質，在判斷過錯的作用時需格外注意區(qū)分過錯作為行為構成要件和責任承擔要件的不同[26]。其中，不正當競爭行為的認定對過錯的要求與《反不正當競爭法》所保護法益的成熟程度成反比。具體來說，未注冊商標法益具有高度成熟性及較為清晰的邊界[27]，能夠經受快節(jié)奏、大規(guī)模市場經濟下“利”與“非利”之判斷標準的檢驗，而無須再借助行為人主觀上“善”或“非善”的意圖作為參照[28]。作為仿冒法起源國家的英國已拋卻過錯要件，僅以聲譽（good will）、虛假表示（misrepresentation）及損害（damage）作為判斷仿冒的“經典三元論”[29]。世界知識產權國際局在對《反不正當競爭示范條款》第二條的注釋中亦表明，混淆的故意并非不正當競爭行為的構成要件。因此，對《反不正當競爭法若干問題的解釋》第十四條第一款的理解仍應貫徹行為正當主義，混淆商品銷售行為的構成不受銷售者主觀上是否具有過錯的影響。

3.以彈性標準綜合判斷銷售者是否盡合理注意義務

在判斷銷售者是否盡合理注意義務時，則應綜合考慮其經營規(guī)模、經營年限、交易習慣、交易價格等因素而實施彈性注意義務標準。前文所述銷售者注意義務標準上的恣意源于規(guī)范的抽象，可嚴可松的表述留下了較大的自由裁量空間。然而，實踐中混淆商品銷售者以小規(guī)模經營的個體工商戶居多，囿于自身不健全的財務制度及節(jié)約交易成本的需求，其往往難以提交完備、規(guī)范的交易過程憑據[30]。正如某高級人民法院指出的，對普通銷售者苛以過重的注意義務，將不當增加其經營風險和不確定性而難以保障交易安全，無益于商品的正常流通，也有損市場經濟體制的正常運轉①參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2022）桂民終386 號民事判決書。?！胺刹荒軓娙怂y”，以彈性注意義務標準實現法官自由裁量的“通情達理”殊為必要。應當注意到，《反不正當競爭法若干問題的解釋》第十四條第二款本質上規(guī)定了一種以善意第三人信賴利益保護為理論支撐的合法來源抗辯，該制度在我國多部現行法及司法解釋中均有規(guī)定，因而銷售者注意義務的認定可以參考這些有益經驗。例如，《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規(guī)定》第四條第二款規(guī)定：“被告的經營規(guī)模、專業(yè)程度、市場交易習慣等，可以作為確定其合理注意義務的證據。”析言之，應根據一般社會經驗從交易價格、銷售者認知等因素來考察銷售者是否知道或者應當知道其在售商品為侵權商品，如其本身是經營規(guī)模較大的企業(yè)法人卻無法提供相對完備的交易過程憑據、文化水平已能區(qū)別相關商業(yè)標識、進入銷售行業(yè)的時間較長或所售混淆商品進價明顯低于有一定影響商業(yè)標識商品的市場均價等情況下，認定其未盡合理注意義務的可能性就相對較高。

（四）引入“首違不罰”制度與行政處罰法相銜接

《反不正當競爭法》中并未直接規(guī)定比例原則，但其作為公權力行使的普遍要求，在混淆商品銷售案件執(zhí)法實踐中也應予貫徹。對于混淆商品銷售行為而言，“首違不罰”制度相較于罰款，在混淆后果輕微且能及時補救的情況下更符合必要性子原則的要求。

引入“首違不罰”制度具有可行性。新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條總結提煉了近年來行政執(zhí)法機關試行“免罰清單”制度之經驗，將不予行政處罰的情形概括為無危害性不罰、首違可以不罰、無過錯不罰三種類型[31]。對混淆商品銷售行為行使經濟處罰權的主體亦屬于行政執(zhí)法機關，上述無危害性不罰、無過錯不罰之情形分別可與《反不正當競爭法》第二十五條及《反不正當競爭法若干問題的解釋》第十四條第二款相銜接，銷售者既可因“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果”而無須受罰，又可通過證成自身無過錯而免于罰款。而《反不正當競爭法》第十八條由輕緩至嚴厲規(guī)定了混淆行為的四種行政處罰，從法律文本上來看，罰款并非混淆商品銷售行為應受行政處罰的必要內容，是否需要并處罰款以及具體數額由檢查監(jiān)督部門根據行為事實、性質、情節(jié)及社會危害程度等因素予以裁量，這就為“首違不罰”制度在食品、藥品、化妝品等國家嚴格管控領域外留下了適用空間[32]。

那么，“首違不罰”制度應當如何設計呢？“首違不罰”在實體法意義上應由“首”“違”“不罰”三項要素組成。“首”指的是法律上認定的混淆商品銷售行為的首次，與被監(jiān)督檢查部門發(fā)現的首次同時滿足的“雙重首次”?！斑`”指的是混淆商品銷售行為雖違反《反不正當競爭法》且造成了一定輕微的混淆結果，但能及時補救。對違法程度的考察則需從情節(jié)（包括違法經營額）、后果及主觀狀態(tài)等因素入手，從而排除了不正當性較為嚴重的情形?！安涣P”則是一種相對不罰，指的是對符合條件的混淆商品銷售行為不予行政處罰，至少是不予罰款，轉而通過適用警示、教育、責令停止違法行為、沒收違法商品等更為人性化、成本更小的方式激勵銷售者自我糾錯。該制度的適用也須同時滿足三項條件：一是上述“雙重首次”均發(fā)生在追責時效內；二是混淆商品銷售行為造成的危害后果輕微；三是對于該后果能夠及時補救。

“首違不罰”涉及“罰”與“不罰”之裁量，在程序法意義上應要求檢查監(jiān)督部門遵循正當程序原則。在此基礎上，有學者提出行政機關在“首違不罰”的適用程序上應當履行包括告誡、責令限期改正、警示及保障在內的四項附加“提示”義務[33]?；谛手紤]，對可能適用“首違不罰”的混淆商品銷售行為往往適用簡易程序，并將各項義務綜合履行。監(jiān)督檢查部門在發(fā)現混淆商品銷售行為后，應對銷售者進行提醒、告誡，同時聽取銷售者的陳述、申辯，并借助執(zhí)法數據信息系統(tǒng)審查其是否滿足上述三項條件。對能夠適用“首違不罰”的混淆商品銷售行為，監(jiān)督檢查部門應與銷售者簽訂承諾書，警示銷售者當場著手改正、彌補其所造成的危害后果，若銷售者拒不改正、逾期不改正或改正后仍不符合要求，則不再例外適用“首違不罰”[34]。在執(zhí)法流程結束后，監(jiān)督檢查部門還應將不予處罰決定書、全案證據材料及執(zhí)法過程上傳至執(zhí)法數據信息系統(tǒng)，建立“首違不罰”臺賬記錄[35]，并在一定合理期限內對銷售者的改正情況進行復查。除此之外，由于監(jiān)督檢查部門與銷售者之間屬于持續(xù)性管理關系，可以在“首違不罰”后設置一定的追溯期限，對于在該期限內再次銷售混淆商品的銷售者，監(jiān)督檢查部門可以依據先前的違法記錄判斷其明知違法而仍為混淆行為的可譴責性，進而從重處罰①行政累犯與行政重復犯都具有違法行為復發(fā)的特點，在行政處罰裁量上往往都要從重處罰，但行政重復犯先前未受懲處因而不具備主觀上的抗處罰性，在處罰裁量上應當對二者作更精細的梯度區(qū)分?！笆走`不罰”制度下，符合條件的混淆商品銷售行為亦未受懲戒，在再次違法的情況下，即使對銷售者從重處罰，也應當區(qū)分于曾受罰者。參見徐曉明：《“首違不罰”制度背景下的行政累犯制度研究》，《浙江學刊》2021 年第5 期，第85 頁。[36]。