李宗錄,榮文璽

(山東科技大學 文法學院，山東 青島 266590)

2020年5月28日，十三屆全國人民代表大會第三次會議審議通過了《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)。其中，侵權(quán)責任編整體上維持了《侵權(quán)責任法》的立法體系，并在吸收相關司法解釋以及學術(shù)研究成果等基礎上進行了完善。在產(chǎn)品責任方面，相較于《侵權(quán)責任法》第五章而言，《民法典》侵權(quán)責任編在條文規(guī)定上存在若干處改動。其中，《民法典》沒有保留《侵權(quán)責任法》第42條關于銷售者產(chǎn)品責任之過錯歸責原則的規(guī)定，這是否意味著《民法典》否定了銷售者產(chǎn)品責任的過錯歸責原則，或者可通過《民法典》第1203 條推導出銷售者產(chǎn)品責任所適用的歸責原則。在《民法典》剛剛出臺的大背景下，銷售者產(chǎn)品責任的歸責原則問題仍有再思考的必要。

一、《侵權(quán)責任法》第42條與第43條存在邏輯沖突

《侵權(quán)責任法》第42條和第43條之間存在邏輯沖突，《民法典》刪除《侵權(quán)責任法》第42條在形式上緩解了邏輯沖突。

(一)學界存在的爭議與評價

學界在銷售者適用何種歸責原則的問題上一直爭議不斷，主要有“過錯責任說”“無過錯責任說”以及“雙重責任說”三種觀點?！斑^錯責任說”的觀點認為，《侵權(quán)責任法》第42條第1款在銷售者責任問題上采用了“過錯”的表述，顯然對其適用的是過錯責任[1]。而“無過錯責任說”則認為，根據(jù)第43條第1款的規(guī)定，缺陷產(chǎn)品的被侵權(quán)人在請求銷售者承擔責任時并不以其過錯為前提，銷售者承擔的是無過錯責任[2]223。另有學者對第42條與43條的關系提出一種新的理解，即第43條第1款所規(guī)定的是生產(chǎn)者、銷售者對被侵權(quán)人承擔無過錯的直接責任(表面責任)；至于第42條，則是銷售者對被侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任之后與生產(chǎn)者進行最終責任(實質(zhì)責任)劃分時所適用的規(guī)則，即“雙重責任說”[3]?！半p重責任說”是學界的主流學說。

以上三種學說均有其局限性：第一，“過錯責任說”和“無過錯責任說”分別以第42條、第43條為依據(jù)，但對于前后兩條規(guī)定之間存在的沖突沒有做出合理的解釋。第二，“雙重責任說”對第42條與第43條的關系做整體解釋，似乎解決了法條前后沖突的問題，但其疑問之處在于，“雙重責任說”首先依據(jù)第43條確定銷售者對被侵權(quán)人的無過錯歸責原則，而后依據(jù)第42條確定銷售者與生產(chǎn)者的過錯歸責原則，一方面顛倒了第42條與第43條在立法上的順序安排，另一方面否定了第42條作為被侵權(quán)人與銷售者之間歸責原則的地位，將其轉(zhuǎn)換為銷售者與生產(chǎn)者之間的內(nèi)部責任分擔規(guī)則，與立法表達相悖[4]。

(二) 第43條的邏輯推導反噬第42條歸責原則的地位

《侵權(quán)責任法》第42條規(guī)定：“因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應當承擔侵權(quán)責任?！痹摋l明確了銷售者產(chǎn)品責任的過錯歸責原則。在立法明確規(guī)定了銷售者過錯歸責原則的情況下，學界為何還存在以上不同觀點，其原因在于第43條隱含著一個邏輯推導，這一邏輯推導反噬了第42條作為歸責原則的地位。

首先，基于第43條的表達存在推導出銷售者與生產(chǎn)者同樣對被侵權(quán)人適用無過錯歸責原則的可能性。第43條的表達在于確立被侵權(quán)人的訴訟選擇權(quán)以及銷售者與生產(chǎn)者之間的追償關系。第43條第1款規(guī)定，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償，明確的是被侵權(quán)人的訴訟選擇權(quán)，而不是對無過錯歸責原則的表達邏輯。單純從第43條第1款的表達，訴訟選擇權(quán)與第42條歸責原則的規(guī)定不存在沖突。但是，第43條第2款進一步規(guī)定了生產(chǎn)者與銷售者之間的追償權(quán)，且這一追償權(quán)以過錯為條件，正是以過錯為條件的追償權(quán)的規(guī)定，令人認為在第43條之下被侵權(quán)人起訴銷售者，銷售者的過錯僅在與生產(chǎn)者的追償關系中適用，而銷售者對被侵權(quán)人的侵權(quán)責任則無須考慮銷售者的過錯，這也正是“無過錯責任說”和“雙重責任說”的邏輯所在。據(jù)此，結(jié)合第43條第1款和第2款，存在銷售者適用無過錯歸責原則解讀的可能。

其次，第43條內(nèi)在邏輯的獨立性反噬了第42條的優(yōu)先地位。第41條是對生產(chǎn)者產(chǎn)品責任無過錯歸責原則的表達，而第42條則是對銷售者產(chǎn)品責任過錯歸責原則的表達，二者應屬于并列關系。這種并列關系，意味著被侵權(quán)人請求生產(chǎn)者或銷售者承擔侵權(quán)責任時，應當分別適用第41條或第42條，沒有例外的情形。而且，立法者將第42條置于第43條之前，基于對條文順序安排的邏輯，在被侵權(quán)人直接向銷售者請求賠償?shù)那闆r下應當優(yōu)先適用第42條的規(guī)定，即被侵權(quán)人向銷售者追責應適用過錯責任。然而，如前文所述，依據(jù)第43條的規(guī)定，被侵權(quán)人在請求賠償時享有訴訟選擇權(quán)，過錯只是生產(chǎn)者與銷售者之間內(nèi)部追償?shù)臈l件，而不是銷售者對被侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任的條件，也就否定了第42條作為銷售者對被侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任的過錯歸責原則，導致第42條被第43條反噬成為其內(nèi)部追償規(guī)則，從而使第42條喪失優(yōu)先適用的地位。

(三)第42條與第43條的邏輯沖突導致歸責原則的不確定性

雖然第43條具有獨立推導出無過錯歸責原則的內(nèi)在邏輯，可能會產(chǎn)生反噬第42條的解讀，但不可否認的是，在《侵權(quán)責任法》中，第42條仍是直接規(guī)定銷售者歸責原則的規(guī)則，而且在立法上安排在第43條之前，因而，在法理上，仍存在法官主動適用第42條與被侵權(quán)人選擇適用第43條的矛盾，從而導致銷售者產(chǎn)品責任歸責原則的不確定性。

首先，在被侵權(quán)人單獨起訴銷售者的情況下，若適用第42條的規(guī)定，被侵權(quán)人要證明銷售者有過錯，才能使銷售者承擔侵權(quán)賠償責任；但若依據(jù)第43條第2款的規(guī)定，以過錯作為生產(chǎn)者與銷售者之間追償?shù)囊罁?jù)，似乎意味著生產(chǎn)者或銷售者對被侵權(quán)人無須證明銷售者的過錯，這就導致第42條和第43條在適用順序和效果上產(chǎn)生直接的沖突。

其次，如果被侵權(quán)人選擇同時起訴生產(chǎn)者和銷售者，這種情況下法官在判決時會面臨兩種選擇：第一種選擇，根據(jù)第41條和第42條的規(guī)定，查明涉案產(chǎn)品的缺陷是由生產(chǎn)者造成的還是銷售者過錯所致，并在此基礎上判決責任方直接向被侵權(quán)人承擔賠償責任，銷售者與生產(chǎn)者之間不存在追償關系。第二種選擇，依據(jù)第43條規(guī)定，法官直接判決生產(chǎn)者和銷售者對被侵權(quán)人承擔無過錯責任，至于產(chǎn)品缺陷具體由哪一方原因造成的則不予考慮。此種情形下，法官所面臨的困境是如何明確生產(chǎn)者和銷售者對被侵權(quán)人的共同責任，因為生產(chǎn)者與銷售者之間并不是連帶責任，若明確為按份責任則須以過錯為依據(jù)，必然導致生產(chǎn)者與銷售者均采用無過錯歸責原則的問題；若確定生產(chǎn)者一方的全部責任，也將導致銷售者一方不適用無過錯歸責原則。由此可見，在被侵權(quán)人同時起訴生產(chǎn)者和銷售者的情況下，第42條和第43條的適用順序不同將產(chǎn)生截然不同的法律效果。

綜上所述，從條文直接表達來看，第42條在本質(zhì)上是銷售者歸責原則的規(guī)定，第43條并不符合歸責原則的表達，而在于設置被侵權(quán)人的訴訟選擇權(quán)。但是，基于第43條關于訴訟選擇權(quán)與追償權(quán)的規(guī)定，隱含著反推出銷售者對被侵權(quán)人承擔無過錯責任的可能。因此，在現(xiàn)有規(guī)定下，無論被侵權(quán)人是選擇單獨起訴銷售者，還是同時起訴生產(chǎn)者和銷售者，需要首先明確第42條和第43條優(yōu)先適用的邏輯順位，否則會對司法實踐造成困擾。

二、銷售者產(chǎn)品責任案件中歸責原則適用的實證分析

理論層面的問題必然在司法實踐中有所體現(xiàn)，法官對第42條與43條關系的不同理解，導致在不同案件中銷售者產(chǎn)品責任歸責原則的適用有所不同，最終影響到判決的結(jié)果。筆者通過無訟案例網(wǎng)搜索，篩選出2019年涉及銷售者產(chǎn)品責任糾紛的案件75起，并對銷售者產(chǎn)品責任歸責原則的適用情況進行了統(tǒng)計分析。

(一)絕大多數(shù)案件適用無過錯歸責原則而少數(shù)案件適用過錯歸責原則

首先，適用無過錯歸責原則的法律依據(jù)多樣化。在75起案件中，有55起適用的是無過錯責任，占比近3/4，但是適用無過錯歸責原則的法律依據(jù)存在多樣化現(xiàn)象：一是以《侵權(quán)責任法》第43條為依據(jù)，認為產(chǎn)品責任是一種特殊侵權(quán)責任，應當適用無過錯責任原則，只要被侵權(quán)人能夠證明涉案產(chǎn)品存在缺陷并造成損害后果，生產(chǎn)者或銷售者即可構(gòu)成侵權(quán)，二者均負有先行對受害人進行賠償?shù)姆ǘx務。二是以《產(chǎn)品質(zhì)量法》為依據(jù)。由于《侵權(quán)責任法》第41條至43條沿襲了《產(chǎn)品質(zhì)量法》的相關規(guī)定，因此法院在裁判時基本上處于自由選擇的狀態(tài)，具體適用哪一部法律并沒有統(tǒng)一的規(guī)范，實踐中同時適用兩法的情況也較為普遍。三是以《民法通則》為依據(jù)。個別法院可能為了規(guī)避上文中所述第42條、43條在銷售者歸責原則問題上的爭議，而選擇將《民法通則》第122條這一原則性規(guī)定作為裁判依據(jù)，對銷售者適用無過錯責任。

其次，在上述75起案件當中，對銷售者適用過錯責任的案件共有19起，占比超過1/4，主要包括因銷售者存在過錯而判決其承擔產(chǎn)品責任，或者是無證據(jù)證明銷售者存在過錯而判決其不承擔責任，其裁判依據(jù)主要是《侵權(quán)責任法》第42條。

(二)銷售者產(chǎn)品責任歸責原則的適用受被侵權(quán)人訴訟選擇的影響

筆者從另一個角度對案件樣本進行分析，對所有案件中被告的組成情況進行了統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)在上述19起銷售者適用過錯歸責原則的案件中，有16起是被侵權(quán)人同時把生產(chǎn)者和銷售者作為共同被告提起的訴訟，且其中銷售者不存在過錯。司法實踐中之所以大量存在對銷售者適用過錯責任的案件，其部分原因是由于大多數(shù)案件中被侵權(quán)人選擇了同時起訴生產(chǎn)者和銷售者，而銷售者又大概率對產(chǎn)品缺陷不存在過錯。在此情形下，法院若按照第43條第1款的規(guī)定對銷售者適用無過錯歸責原則，生產(chǎn)者和銷售者對被侵權(quán)人賠償后，無過錯的銷售者必然會依據(jù)第43條第2款的規(guī)定另行提起訴訟，對生產(chǎn)者進行追償，勢必會降低訴訟效率并增加當事人的訴訟成本。因此，在被侵權(quán)人同時起訴生產(chǎn)者和銷售者時，法院為了避免訴累，節(jié)約國家司法資源，在無證據(jù)證明銷售者存在過錯且生產(chǎn)者的支付能力足以救濟被侵權(quán)人的情況下，會選擇“一步到位”的做法，優(yōu)先適用第42條，對銷售者適用過錯責任，由生產(chǎn)者直接向被侵權(quán)人進行賠償，省去無過錯銷售者的追償環(huán)節(jié)。

另外，在所有案件樣本中，被侵權(quán)人單獨起訴銷售者的案件共有6起。其中，4起適用無過錯責任案件中，銷售者均不存在過錯；而2起適用過錯責任案件中，銷售者均存在過錯。造成這種情況的原因可能有兩點：第一，在銷售者無過錯的情況下，根據(jù)第42條的規(guī)定，其對被侵權(quán)人無須承擔責任，然而該適用結(jié)果會與第43條第2款中“產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償”的規(guī)定，以及第44條中“第三人過錯導致產(chǎn)品缺陷，銷售者賠償后，有權(quán)向第三人追償”的表述相矛盾，既然銷售者都無須承擔責任，又何談向最終責任方追償?shù)膯栴}[5]。 因此，為了避免在適用上產(chǎn)生沖突，在銷售者無過錯的情況下，法官會優(yōu)先對其適用第43條。第二，實踐中被侵權(quán)人之所以選擇單獨起訴銷售者，一是因為被侵權(quán)人可能無法區(qū)分誰是致陷方，或者生產(chǎn)者無賠償能力；二是由于訴訟管轄等方面的因素，導致被侵權(quán)人直接向生產(chǎn)者索賠的成本較高。在這種情況下，法官若依第42條對銷售者適用過錯責任，則有可能使被侵權(quán)人陷入求償不能的風險。因此，實踐中法官通常會優(yōu)先保證被侵權(quán)人得到救濟，即使銷售者無過錯，也應首先對被侵權(quán)人的損失進行賠償，之后再向產(chǎn)品的致陷方進行追償。由此可見，當被侵權(quán)人選擇單獨起訴銷售者或者同時起訴生產(chǎn)者與銷售者時，法官會基于優(yōu)先保護被侵權(quán)人的考慮，在第42條與第43條規(guī)定存在沖突的情況下，行使一定的自由裁量權(quán)，選擇優(yōu)先適用其一，以達到解決糾紛的同時兼顧公平與效率之目的。但問題在于，法官自由裁量的空間較大，必然會導致銷售者歸責原則適用的不確定性，進而損害司法的公信力和法律的可預測性。

三、《民法典》刪除《侵權(quán)責任法》第42條可能產(chǎn)生新的質(zhì)疑

《民法典》在保持《侵權(quán)責任法》第41條、第43條原有條款不變的情況下，刪除了第42條的規(guī)定。試圖通過刪除第42條，來解決《侵權(quán)責任法》中第42條與第43條之間的邏輯沖突問題，但可能產(chǎn)生新的疑問需要解答。

(一)片面追求立法的簡練將造成銷售者歸責原則的誤導與法條間銜接不暢

楊立新教授認為，《民法典》刪除第42條并不是《侵權(quán)責任法》第42條的規(guī)定錯誤，而是因為該條的規(guī)定有些繁瑣，《民法典》刪除第42條的優(yōu)點，是在不改變產(chǎn)品銷售者責任規(guī)范內(nèi)容的情況下壓縮了一個條文[6]，即以第1203條替代了《侵權(quán)責任法》的第42條與第43條。對此，筆者認為《民法典》直接刪除《侵權(quán)責任法》第42條的做法，不僅會造成對銷售者產(chǎn)品責任歸責原則的誤導，而且會導致法條之間的邏輯銜接不暢。

首先，會造成對銷售者產(chǎn)品責任歸責原則的誤導。從楊立新教授上述觀點的表述中，可以看出《民法典》直接刪除《侵權(quán)責任法》第42條，其目的并不在于改變銷售者產(chǎn)品責任的過錯歸責原則。但是，就司法者而言，必然會從《民法典》與《侵權(quán)責任法》相關條文的改動中進行對比分析，一般會得出《民法典》對《侵權(quán)責任法》第42條不再適用的解讀，甚至會直接從相反的角度得出適用無過錯歸責原則的解讀。另外，即使對《民法典》直接刪除《侵權(quán)責任法》第42條可以做出不改變銷售者過錯歸責原則的解讀，仍存在邏輯錯亂的問題。這是因為楊立新教授與張新寶教授的觀點皆主張“雙重責任說”，該學說將《侵權(quán)責任法》第42條解讀為銷售者的最終責任，實質(zhì)上是銷售者與生產(chǎn)者之間的追償責任，并非銷售者對被侵權(quán)人之間的侵權(quán)責任，而歸責原則卻在于解答侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間侵權(quán)責任承擔的正當性問題，因此，在《民法典》直接刪除《侵權(quán)責任法》第42條的情況下，如果仍堅持銷售者的過錯歸責原則，也將導致對歸責原則的誤導。

其次，會導致法條之間的邏輯銜接不暢。雖然《侵權(quán)責任法》第42條、43條在銷售者歸責原則問題上存在沖突，但在立法邏輯層次上是清晰明確的，第41條與第42條依次規(guī)定了生產(chǎn)者的歸責原則與銷售者的歸責原則，第43條在前兩個條文的基礎上進一步規(guī)定了被侵權(quán)人訴訟選擇權(quán)以及生產(chǎn)者與銷售者之間的追償權(quán)。然而，《民法典》刪除第42條的做法打破了這種邏輯層次，在第1202條明確規(guī)定了生產(chǎn)者責任的情況下，緊接著第1203條規(guī)定被侵權(quán)人的訴訟選擇權(quán)以及生產(chǎn)者與銷售者之間的追償權(quán)，而沒有獨立的法條來規(guī)定銷售者的歸責原則，在立法的邏輯上是存在缺失的。因而，倘若為了追求法律條文的簡練而忽視立法邏輯的內(nèi)在要求，則得不償失?；凇半p重責任說”，通過第1203條均可以反推出生產(chǎn)者和銷售者無過錯歸責原則，為何還要在第1202條單獨規(guī)定生產(chǎn)者的無過錯歸責原則，顯然第1203條的根本目的不在于確立歸責原則，而在于確立被侵權(quán)人的訴訟選擇權(quán)以及銷售者與生產(chǎn)者之間的追償權(quán)。因此，立法者在刪除第42條的思路上欠缺邏輯上的一致性。

(二)《民法典》第1203條不能釋明銷售者產(chǎn)品責任采無過錯歸責原則的原因

《民法典》刪除了關于銷售者產(chǎn)品責任歸責原則的直接規(guī)定，而保留了生產(chǎn)者因產(chǎn)品缺陷致他人損害的無過錯歸責原則的規(guī)定(第1202條)，這種放棄《侵權(quán)責任法》上生產(chǎn)者與銷售者歸責原則并列立法的結(jié)構(gòu)安排，在形式邏輯上似乎意味著銷售者與生產(chǎn)者并不是相同地位的產(chǎn)品責任主體。在《民法典》刪除《侵權(quán)責任法》第42條的情況下，訴訟中司法機關在銷售者責任問題上只能適用《民法典》第1203條。但是，《民法典》第1203條是關于被侵權(quán)人訴訟選擇權(quán)以及生產(chǎn)者與銷售者追償權(quán)的規(guī)定，雖能推導出銷售者的無過錯歸責原則，也僅是一種邏輯上的推導，由于對銷售者歸責原則并沒有做出與生產(chǎn)者同等地位的立法安排，因而就不能直接從產(chǎn)品缺陷的危險責任角度釋明銷售者承擔無過錯責任的原因。

若僅從《民法典》第1203條的邏輯推導來看，將銷售者承擔的責任認定為替代責任，或許可以為銷售者對被侵權(quán)人承擔無過錯責任以及向生產(chǎn)者追償提供法理依據(jù)：一是根據(jù)第1203條的規(guī)定，一旦確定了銷售者有無過錯，就確定了最終承擔責任的主體，在銷售者存在過錯時則銷售者承擔最終責任，在銷售者無過錯時則由生產(chǎn)者承擔最終責任。也就是說，過錯的功能在于確定生產(chǎn)者與銷售者之間的追償責任，而不在于確定銷售者與被侵權(quán)人之間的歸責原則。二是由于過錯的功能在于確定生產(chǎn)者與銷售者之間的追償責任，據(jù)此推斷，如果被侵權(quán)人單獨起訴銷售者時，當證明銷售者存在過錯時則將喪失向生產(chǎn)者追償?shù)臋?quán)利，當銷售者無過錯時則生產(chǎn)者將喪失向銷售者追償?shù)臋?quán)利，此兩種情形均將導致追償權(quán)利的喪失，也就失去了根據(jù)第1203條適用追償權(quán)的基礎，因此，銷售者對被侵權(quán)人應當排除過錯歸責原則的適用，在排除過錯歸責原則適用的情形下，可以推導出銷售者與被侵權(quán)人之間應當適用無過錯歸責原則的結(jié)論。三是替代責任的本質(zhì)特征表現(xiàn)為“侵權(quán)行為實施主體和侵權(quán)責任承擔主體相分離”，即真正實施侵權(quán)行為的人與承擔替代責任的人是兩個不同的主體[7]。在銷售者承擔替代責任的情況下，即使銷售者本身對被侵權(quán)人沒有侵權(quán)行為，也應當替代生產(chǎn)者對被侵權(quán)人承擔賠償責任。根據(jù)替代責任原則，還可以進一步解釋銷售者向生產(chǎn)者追償?shù)臋?quán)利來源，即替代責任人可基于代位權(quán)享有追償權(quán)——銷售者在向受害人承擔了替代責任之后，可以通過行使代位權(quán)向生產(chǎn)者追償[8]。

但是，替代責任并不能完全解釋銷售者對被侵權(quán)人應承擔的責任，即在銷售者因為自己的過錯導致產(chǎn)品缺陷的產(chǎn)生時，銷售者承擔的責任則是自身責任，同時喪失向生產(chǎn)者追償?shù)臋?quán)利。另外，如果被侵權(quán)人單獨起訴生產(chǎn)者，在生產(chǎn)者沒有過錯的情形下，生產(chǎn)者也應當首先對被侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任，同樣的道理，生產(chǎn)者承擔的也是替代責任。按照替代責任的一般原理，替代責任一般只能有一個最終責任人，而在產(chǎn)品責任中最終責任人卻出現(xiàn)了不確定的狀態(tài)，相互可以追償，這不符合替代責任的一般原理。據(jù)此，通過替代責任與自身責任的角度，仍然難以嚴格區(qū)分銷售者對于被侵權(quán)人的歸責原則，在替代責任下銷售者采無過錯歸責原則，而在自身責任下則采過錯歸責原則。因此，僅僅通過《民法典》第1203條的邏輯推導并不能釋明銷售者產(chǎn)品責任下無過錯歸責原則的原因。

四、銷售者產(chǎn)品責任歸責原則的邏輯歸位

(一)產(chǎn)品缺陷的危險責任是銷售者產(chǎn)品責任采無過錯歸責原則的原因

統(tǒng)一將銷售者與生產(chǎn)者定性為因產(chǎn)品缺陷而采用危險責任，有利于保護被侵權(quán)人。

首先，銷售者是產(chǎn)品從生產(chǎn)制造到被侵權(quán)人手中之間最重要的紐帶，是直接面向被侵權(quán)人的一方。被侵權(quán)人作為產(chǎn)品責任糾紛中的受害人，基于特定的購買目的和習慣，其在向銷售者購買產(chǎn)品時，也會選擇不同的生產(chǎn)者，或者會因為選擇不同生產(chǎn)者的產(chǎn)品而向不同銷售者購買，因此，生產(chǎn)者和銷售者都是直接面向被侵權(quán)人的主體，都對產(chǎn)品缺陷損害負有直接的責任。隨著現(xiàn)代制造工業(yè)化程度的不斷提高，被侵權(quán)人其實很難分辨誰是產(chǎn)品真正的致陷方，只能向其直接面對的主體，對產(chǎn)品缺陷有控制力的生產(chǎn)者和銷售者尋求賠償。據(jù)此條件，產(chǎn)品的運輸者、倉儲者等第三人并非直接面向被侵權(quán)人，因而我國對此第三人不采取無過錯責任歸責原則。

其次，產(chǎn)品缺陷可以在生產(chǎn)環(huán)節(jié)與流通環(huán)節(jié)產(chǎn)生。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條對產(chǎn)品缺陷的定義，缺陷的本質(zhì)就在于產(chǎn)品存在對他人人身、財產(chǎn)安全不合理的危險。被侵權(quán)人因不合理的危險而遭受到損害，自然應當向引致或者利用了“危險”的一方尋求賠償[9]。一方面，生產(chǎn)者因?qū)в形ｋU性的缺陷產(chǎn)品這一危險源投入流通而成為“危險制造者”，在產(chǎn)品被投入流通之前，生產(chǎn)者基于其對產(chǎn)品制造本身的了解和控制，處于預防、控制或者減少危險的最佳位置[10]。而當生產(chǎn)者將產(chǎn)品投入流通之后，對于危險因素的控制力就轉(zhuǎn)移到銷售者手中，銷售者有責任保證其交付的產(chǎn)品不會因存在危險而對被侵權(quán)人造成損害。另一方面，生產(chǎn)者和銷售者在生產(chǎn)、銷售缺陷產(chǎn)品的過程中獲得了收益，而正是由于這個獲取收益的行為導致了危險的產(chǎn)生。因此生產(chǎn)者和銷售者都屬于危險責任調(diào)整的范圍，應當對被侵權(quán)人因危險造成的損害承擔賠償，這為銷售者的無過錯歸責原則提供了正當性基礎。

最后，從《民法典》的相關規(guī)定考察，銷售者與生產(chǎn)者的責任承擔幾乎處于同一地位。主要體現(xiàn)在以下三點：一是如上文所述，就銷售者與被侵權(quán)人之間的責任承擔而言，從《民法典》第1203條的規(guī)定可以排除適用過錯歸責原則可能，因而生產(chǎn)者和銷售者的責任都屬于危險責任，兩者在面對被侵權(quán)人因危險遭受的損害時承擔的都是無過錯責任。二是根據(jù)《民法典》第1203條第2款的規(guī)定，生產(chǎn)者和銷售者在符合一定條件的情況下可以相互追償，并非只允許銷售者向生產(chǎn)者進行追償而禁止生產(chǎn)者向銷售者追償。三是在第三人過錯導致產(chǎn)品缺陷的情況下，《民法典》第1204條中生產(chǎn)者和銷售者的責任也是并列規(guī)定的，兩者都需要先向被侵權(quán)人承擔無過錯的賠償責任，然后再向有過錯的第三人進行追償。由此可見，立法并沒有格外地加重生產(chǎn)者的責任抑或?qū)︿N售者給予特別保護，而是把兩者的產(chǎn)品責任幾乎處于同一地位對待。當然，由于生產(chǎn)者和銷售者在對產(chǎn)品缺陷控制力上有所差異，決定了兩者的產(chǎn)品責任在內(nèi)部追償關系上有所不同，但這并不影響二者對被侵權(quán)人均應基于危險責任采無過錯歸責原則?！睹穹ǖ洹返?203條第2款規(guī)定了生產(chǎn)者和銷售者之間的追償權(quán)，通過對比可以發(fā)現(xiàn)，兩者追償權(quán)的規(guī)定是有差異的：在對被侵權(quán)人的損失承擔賠償責任后，銷售者可以自己無過錯為由向生產(chǎn)者進行追償，而生產(chǎn)者不能以自己無過錯為由向銷售者進行追償，只能以銷售者有過錯為由行使追償權(quán)。顯然，立法者試圖通過規(guī)定“過錯”條件下的追償權(quán)來對兩者的產(chǎn)品責任進行一定的區(qū)分，以適當減輕銷售者的責任[11]。

據(jù)此，《民法典》將銷售者對被侵權(quán)人的無過錯歸責原則予以明確規(guī)定，相較于單純追求條文的簡練而言，是更佳的選擇。為了兼顧條文的簡練和明確規(guī)定的意義，建議在第1202條中增加“銷售者”一詞，具體修改為 “因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者和銷售者應當承擔侵權(quán)責任?！睋?jù)此，既可以明確“銷售者”與“生產(chǎn)者”對被侵權(quán)人的產(chǎn)品責任處于同一地位，以避免刪除《侵權(quán)責任法》第42條可能產(chǎn)生的不同解讀，又可以使《民法典》第1202條和1203條在內(nèi)容和邏輯上相協(xié)調(diào)。

(二)被侵權(quán)人訴訟選擇權(quán)的行使與歸責原則的具體適用

根據(jù)《民法典》第1203條規(guī)定，被侵權(quán)人既可以單獨起訴銷售者又可以單獨起訴生產(chǎn)者，還可以共同起訴銷售者和生產(chǎn)者。在《民法典》刪除《侵權(quán)責任法》第42條的情況下，司法中對銷售者的責任追究應根據(jù)銷售者采用無過錯責任原則做出調(diào)整。

首先，當被侵權(quán)人單獨起訴銷售者時，法官應當明確被侵權(quán)人無須證明因銷售者過錯導致產(chǎn)品缺陷，銷售者也不能通過證明自己沒有過錯而免責。銷售者視自己的情況(是否存在過錯造成產(chǎn)品缺陷)另行起訴生產(chǎn)者予以追償。以此為基礎，前文所梳理的6起單獨起訴銷售者的案件中，無須通過證明銷售者無過錯或有過錯做出判決，使得案件歸責原則的適用得以統(tǒng)一。

其次，當被侵權(quán)人共同起訴銷售者與生產(chǎn)者時，此類案件應定性為普通共同訴訟而非必要共同訴訟，基于銷售者與生產(chǎn)者均采用無過錯歸責原則，法官應判決銷售者與生產(chǎn)者分別對被侵權(quán)人承擔全部損害賠償責任，或者判決銷售者與生產(chǎn)者承擔共同責任，由于該共同責任并非連帶責任和按份責任，實質(zhì)上仍為分別對被侵權(quán)人承擔全部損害賠償責任。若法官在訴訟中已經(jīng)能夠明確銷售者是否存在過錯導致產(chǎn)品缺陷，則可以在判決中直接明確銷售者與生產(chǎn)者的追償責任。若在此案件中法官無法明確銷售者是否存在過錯，則不宜對銷售者與生產(chǎn)者的追償責任做出判決，而應當釋明另案起訴處理銷售者與生產(chǎn)者的追償關系。在銷售者起訴生產(chǎn)者或者生產(chǎn)者起訴銷售者的案件中，兩者追償權(quán)的成立均以銷售者有無過錯導致產(chǎn)品缺陷為條件，因而在銷售者證明自己無過錯或者生產(chǎn)者不能證明銷售者有過錯時，則銷售者的追償權(quán)成立，銷售者向被侵權(quán)人的損害賠償可以向生產(chǎn)者追償。據(jù)此，前文所梳理的共同訴訟案件中，無須對銷售者是否存在過錯首先做出認定，從而避免了只能判決由生產(chǎn)者或銷售者一方承擔全部賠償責任，并可以消除適用法律依據(jù)不一致的弊端。