李建偉 李亞超

一、 舊話重提: 公司社會責(zé)任是道德責(zé)任嗎?

公司(企業(yè))社會責(zé)任相關(guān)立法的一般條款主要是指《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第86條以及《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第5條。作為公司社會責(zé)任的一般條款,前述規(guī)范被學(xué)者認(rèn)定為宣示性條款,進(jìn)而學(xué)界有觀點認(rèn)為沒有必要對其進(jìn)行單獨立法規(guī)定。(1)參見李永軍: 《民法總則》,中國法制出版社2018年版,第423頁。但亦有學(xué)者指出:“端居總則的該條款兼具道德義務(wù)倡導(dǎo)性與法律義務(wù)強制性,具有統(tǒng)率公司法分則規(guī)定、指導(dǎo)法律解釋、引導(dǎo)公司經(jīng)營之效,是《公司法》解釋與適用的價值引領(lǐng)和根本遵循?！?2)劉俊海: 《論公司社會責(zé)任的制度創(chuàng)新》,載《比較法研究》2021年第4期,第20頁。還有學(xué)者堅持公司社會責(zé)任屬于道德責(zé)任范疇,認(rèn)為《公司法》第5條更多是具有宣示性、倡議性的功能,而不能被視作一般意義上法的一般條款。(3)參見王立兵: 《公司社會責(zé)任的雙重屬性及其實現(xiàn)途徑——以〈公司法〉第5條第1款為中心》,載《學(xué)術(shù)交流》2012年第1期,第66頁。伴隨公司規(guī)模擴大而產(chǎn)生的責(zé)任內(nèi)容,國家可以通過各種手段鼓勵、引導(dǎo)企業(yè)承擔(dān)更多的“份外責(zé)任”,但這種社會責(zé)任本質(zhì)上仍主要指向道德責(zé)任。(4)參見史際春、肖竹、馮輝: 《論公司社會責(zé)任: 法律義務(wù)、道德責(zé)任及其他》,載《首都師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2008年第2期,第47頁;蔣建湘: 《企業(yè)社會責(zé)任的法律化》,載《中國法學(xué)》2010年第5期,第125頁。即,公司社會責(zé)任或許僅在法律之外的道德范疇內(nèi)才有意義,(5)參見李宇: 《民法總則要義: 規(guī)范釋論與判解集注》,法律出版社2017年版,第261—262頁。并主要具有自愿或利他主義形式的性質(zhì)。(6)See David L. Engel, An Approach to Corporate Social Responsibility, 32 (1) Stanford Law Review 1, 3(1979).在經(jīng)濟(jì)學(xué)概念中公司社會責(zé)任就被認(rèn)為是道德責(zé)任,如羅賓斯(Robbins)認(rèn)為公司社會責(zé)任指向以下內(nèi)容:“企業(yè)超越法律和經(jīng)濟(jì)義務(wù)去做正確的事,以社會有利的方式實施行動的意圖?！?7)[美] 斯蒂芬·羅賓斯、瑪麗·庫爾特: 《管理學(xué)》(第13版),劉剛等譯,中國人民大學(xué)出版社2017年版,第138頁。相較于《公司法》第5條的概括表述,《公司法(修訂草案二審稿)》第19、20條對此規(guī)定得更加具體并進(jìn)行了一定區(qū)分。(8)《公司法(修訂草案二審稿)》第19條規(guī)定:“公司從事經(jīng)營活動,必須遵守法律法規(guī),遵守社會公德、商業(yè)道德,誠實守信,接受政府和社會公眾的監(jiān)督。”第20條規(guī)定:“公司從事經(jīng)營活動,應(yīng)當(dāng)在遵守法律法規(guī)規(guī)定義務(wù)的基礎(chǔ)上,充分考慮公司職工、消費者等利益相關(guān)者的利益以及生態(tài)環(huán)境保護(hù)等社會公共利益,承擔(dān)社會責(zé)任。國家鼓勵公司參與社會公益活動,公布社會責(zé)任報告?！庇写迩宓氖?從現(xiàn)有修訂草案的條文表述來看,盡管立法者意圖明確公司“應(yīng)當(dāng)”充分考慮利益相關(guān)者的利益以及社會公共利益,承擔(dān)社會責(zé)任,但該條款的內(nèi)容似乎仍過于寬泛而有淪為純宣示性、倡議性條款之虞,更遑論第20條第2款僅是明確“鼓勵”公司參與社會公益活動,更似彰顯了條文背后的道德意蘊。一方面公司社會責(zé)任有別于一般法律規(guī)定、誠實信用等,另一方面其中的“應(yīng)當(dāng)”與“充分”等表述強調(diào)了公司社會責(zé)任在立法中的重要地位,有必要進(jìn)一步明確其功能地位,并強化落實機制。

說到底,囿于傳統(tǒng)理論觀念的爭端,傳統(tǒng)公司社會責(zé)任的概念受制于經(jīng)濟(jì)學(xué)思維而難有突破,未能系統(tǒng)地從哲學(xué)、社會學(xué)、管理學(xué)、法學(xué)等視角探尋公司社會責(zé)任理念的多元功能。實際上,只有從理論層面突破宣示性的束縛,公司社會責(zé)任立法才能發(fā)揮其應(yīng)有的效用。公司社會責(zé)任立法模式之設(shè)計固然要符合具體國情,但亦應(yīng)在基本理論層面深入探析公司社會責(zé)任的性質(zhì)及其立法定位,反思與檢討公司社會責(zé)任之純宣示性立法模式,方得證成其規(guī)范的強制性(這也是理解目前公司法修訂中公司社會責(zé)任條款定位的應(yīng)有進(jìn)路)。除此之外還應(yīng)意識到,將法律責(zé)任與道德責(zé)任相分離、對立容易造成以下問題: 一方面,傳統(tǒng)公司社會責(zé)任研究忽略社會的多元需求等特點,而容易將公司社會責(zé)任的性質(zhì)和類型單一化,無法滿足社會發(fā)展多元、動態(tài)的需求;另一方面,傳統(tǒng)公司社會責(zé)任之立法模式過度關(guān)注外部的宏觀面向,而未能同時從企業(yè)內(nèi)部管理視角進(jìn)行有效分析,這就使得公司社會責(zé)任立法更易陷入無本之木、爭論不斷的境地。因此,應(yīng)當(dāng)在理論層面準(zhǔn)確把握公司社會責(zé)任的性質(zhì)及特點,同時從社會和企業(yè)雙重視角展開論述,并結(jié)合我國國情探討公司社會責(zé)任的本土化立法方案。本文從哲學(xué)視角在根本上回應(yīng)公司社會責(zé)任為什么應(yīng)當(dāng)具有強制性而不能是純粹自愿的道德責(zé)任,從社會視角進(jìn)一步回應(yīng)公司社會責(zé)任強制性所包含的復(fù)雜內(nèi)容,在企業(yè)治理視角則從內(nèi)部機制方面強調(diào)如何落實公司社會責(zé)任強制性。

二、 哲學(xué)視角中“強制性”的理論依據(jù)

公司社會責(zé)任強制性分別可以從客觀與主觀、絕對與相對、應(yīng)然與實然這三組關(guān)系中找到理論依據(jù)。具體說來: (1) 回應(yīng)為什么需要強制,公司社會責(zé)任在根本屬性上應(yīng)具有客觀性而不應(yīng)當(dāng)是完全主觀自愿的;(2) 回應(yīng)為什么不能是純道德的,道德與法律等責(zé)任區(qū)分本身應(yīng)當(dāng)是相對的而不是絕對的,不應(yīng)否定公司社會責(zé)任的法律化意義;(3) 回應(yīng)強制的現(xiàn)實困境,不能因為實然意義上公司社會責(zé)任強制性的建立較為困難就否定其在應(yīng)然意義上具有強制性,也應(yīng)考慮彈性化設(shè)計的可能。

(一) 責(zé)任基礎(chǔ)客觀性及其行為法定位

伴隨著人類社會文明的進(jìn)步,哲學(xué)研究也愈發(fā)強調(diào)人的重要性,同時也必然愈發(fā)肯定人的主觀性的重要意義。即“由于主觀性如今已成為概念的規(guī)定性而與概念本身即自在地存在的意志有別,又由于主觀意志同時作為自為地存在的單個人而存在(也還帶有直接性),所以主觀性就是概念的定在。這樣,就對自由規(guī)定了一個更高的基地;現(xiàn)在,理念的實存方面或它的實在環(huán)節(jié)是意志的主觀性。只有在作為主觀意志的意志中,自由或自在地存在的意志才能成為現(xiàn)實的”。(9)[德] 黑格爾: 《法哲學(xué)原理》,范揚、張企泰譯,商務(wù)印書館2013年版,第11頁。

然而,公司社會責(zé)任的道德性特性并不意味著公司社會責(zé)任的履行完全依靠企業(yè)的主動、自愿。我國亦有學(xué)者從主觀性層面指出,公司社會責(zé)任并不以慈善或熱心公益的動機為必要條件,其亦反對將“自愿”納入公司社會責(zé)任內(nèi)涵,即:“公司社會責(zé)任最初就是因應(yīng)社會輿論和社會壓力的作用而產(chǎn)生。當(dāng)前,我們固然應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)公司社會責(zé)任的自愿履行,我們也可以發(fā)現(xiàn)諸多開明的企業(yè)家自覺地使企業(yè)采取承擔(dān)社會責(zé)任的行動,但對于一些于社會公益和社會福利有重要影響的公司社會責(zé)任,我們不能放棄必要的、強有力的保障機制,而單純地寄希望于企業(yè)的自發(fā)行動?！?10)盧代富: 《國外企業(yè)社會責(zé)任界說述評》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第3期,第142—143頁。實際上,正如個人有追逐幸福的權(quán)利,但行為必須符合社會行為規(guī)范一樣,公司雖以營利為目的,但是其行為不能逾越“社會性負(fù)責(zé)任行為”的標(biāo)準(zhǔn),(11)See Joseph Grundfest, Corporate Responsibility: A Panel Response,8 (4) Cardozo Law Review 817,817(1987);李建偉: 《論公司社會責(zé)任的內(nèi)涵界定與實現(xiàn)機制建構(gòu)——以董事的信義義務(wù)為視角》,載《清華法學(xué)》2010年第2期,第123頁;見前注〔2〕,劉俊海文,第18頁。具體包括受到法律約束、社會公平正義倫理觀念等約束、公益期待的約束等三個層面?！豆痉?修訂草案二審稿)》第20條第2款規(guī)定的“國家鼓勵公司參與社會公益活動,公布社會責(zé)任報告”,就涉及公眾對公司(特別是大型的公眾公司或特殊行業(yè)公司)的“公益期待”。該種行為要求既符合社會契約理論與正義的關(guān)系,也較契合康德對于道德的理解,即:“任何名副其實的道德,必定是一個人自己的然而同時又是普遍的自律理性的產(chǎn)物,它作為理性意愿的產(chǎn)物,獨立于個人感情和個人利益。”(12)[美] 羅伯特·C.所羅門、凱瑟琳·M.希金斯、克蘭西·馬丁: 《哲學(xué)導(dǎo)論》,陳高華譯,天津人民出版社2019年版,第497頁。更有學(xué)者指出:“‘超越法律’的公司社會責(zé)任雖然是企業(yè)的一種自愿、自發(fā)行為,卻并非可自我實施的行為標(biāo)準(zhǔn),它需要不同的機制予以推定,而法律則是其中的一種重要力量?！?13)周林彬、何朝丹: 《試論“超越法律”的企業(yè)社會責(zé)任》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第2期,第40頁。而除了法律之外,道德準(zhǔn)則一般不直接規(guī)定于法律之中,主要依靠市場、輿論、風(fēng)俗、習(xí)慣等法律之外的非正式制度安排,而且法律責(zé)任的硬約束和道德準(zhǔn)則的軟約束都必須通過對公司行為的規(guī)范來實現(xiàn),公司管理層根據(jù)是否符合社會要求進(jìn)行決策,進(jìn)而決定了公司社會責(zé)任是否得到落實。(14)參見朱慈蘊: 《公司的社會責(zé)任: 游走于法律責(zé)任與道德準(zhǔn)則之間》,載《中外法學(xué)》2008年第1期,第33—35頁。

故而,應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到公司社會責(zé)任的客觀性與外部期待性。公司社會責(zé)任歸根到底是一種社會期待,其目的在于有效平衡私人利益和社會利益,因此不能把其當(dāng)作純粹主觀、自愿的動機。從哲學(xué)原理、社會機理上來說,應(yīng)強調(diào)客觀決定主觀、外部期待性決定內(nèi)在道德性,故而不能忽視公司社會責(zé)任的“行為法”定位?；诖?公司社會責(zé)任的立法定位關(guān)鍵在于為公司是否以及如何履行公司社會責(zé)任提供一定的行為規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容。(15)See Gunter H. Roth, Corporate Social Responsibility: European Models, 30(5)Hastings Law Journal 1433, 1434 (1979).“行為法”定位要求未來對公司的社會責(zé)任立法應(yīng)當(dāng)適當(dāng)引入行為法的內(nèi)容、手段,并理清行為法促進(jìn)公司承擔(dān)社會責(zé)任的社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)機理,這一立法定位也凸顯了社會視角分析的不可或缺性。應(yīng)當(dāng)指出的是,即使是“法律責(zé)任”也并不意味著該種責(zé)任僅能依靠強制力而實現(xiàn)。由于該類責(zé)任的違反具有一定隱蔽性、受害人不特定性等特征,往往導(dǎo)致企業(yè)即使違反有關(guān)規(guī)定也難以得到有效規(guī)制。故而此時仍然要依靠道德性來促進(jìn)公司社會責(zé)任的落實,這也就同時凸顯了公司社會責(zé)任規(guī)范的“促進(jìn)法”定位。這種“道德責(zé)任”的雙重面向亦契合人類社會中從道德自律到法律他律和道德自律共同作用的信用立法嬗變進(jìn)程。(16)參見石新中: 《信用與法律的相互促進(jìn)——兼論中國信用法律制度的構(gòu)建》,載《新視野》2009年第4期,第63頁。有學(xué)者考慮到倫理道德機制的弱化以及現(xiàn)有法律的規(guī)制不足,進(jìn)而提出建構(gòu)信用體系的方案。(17)參見石新中: 《確保失信懲戒嚴(yán)格依法依規(guī) 推進(jìn)信用建設(shè)向縱深發(fā)展》,載《中國信用》2021年第3期,第115頁。對于公司社會責(zé)任立法的推進(jìn)而言,啟示在于公司社會責(zé)任通過道德自律明顯無法實現(xiàn),而應(yīng)借助于立法以及相關(guān)配套機制。

總之,在很大程度上,公司社會責(zé)任的主觀性指向于其“宣示性”立法特性,而公司社會責(zé)任的客觀性則指向于其“行為法”“強制性”的立法特性,公司社會責(zé)任的立法不可能完全將二者割裂,而應(yīng)是將主觀和客觀相統(tǒng)一。唯技術(shù)操作方面存在以下困難,即應(yīng)采取多大程度的強制、何種手段的強制。但無法否認(rèn)的是,就公司社會責(zé)任的整體定性而言,其應(yīng)當(dāng)具有行為法(強制性)的基本屬性。當(dāng)然,這并不意味著公司社會責(zé)任走向另一個極端——均為法律責(zé)任。這也有助于理解為何《公司法(修訂草案二審稿)》第20條的條文采取了“應(yīng)當(dāng)”兼“鼓勵”等語詞表述,其背后反映的是公司社會責(zé)任之宣示性與強制性交相融合的整體定性。

(二) 責(zé)任區(qū)分相對性及其法律化定性

法律與道德的區(qū)分既是絕對的又是相對的,即其具有“相對性”。公司社會責(zé)任的責(zé)任之源是一項道德責(zé)任,理論上亦認(rèn)為公司社會責(zé)任仍包含大量的道德責(zé)任,而該種道德責(zé)任必然受到法律與道德區(qū)分之相對性影響。而所謂的“法律化”,意謂“立法者將一定的道德理念和道德規(guī)范借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現(xiàn)出來,并使之規(guī)范化、制度化”(18)范進(jìn)學(xué): 《論道德法律化與法律道德化》,載《法學(xué)評論》1998年第2期,第34頁。。簡而言之,就是賦予道德義務(wù)以國家強制力保障,以使之具有行為規(guī)范和裁判規(guī)范的效力。同理,公司社會責(zé)任的法律化是將公司社會責(zé)任中的部分內(nèi)容從純粹的道德中剝離出來,或以法律的形式對其予以具體規(guī)范,或以法律化工具的形式促進(jìn)企業(yè)自主規(guī)制。其始終源于道德、以道德為基礎(chǔ),并將道德義務(wù)內(nèi)化為法律內(nèi)容。換言之,公司社會責(zé)任法律化并未改變社會責(zé)任源于道德責(zé)任的本質(zhì)屬性,而是通過道德向法律的蛻變賦予道德法律責(zé)任的意義。

依此邏輯,已經(jīng)法律化的公司社會責(zé)任因具有國家強制力的保障,而與一般的道德責(zé)任不同。但此處尚存兩個問題: 第一,道德與法律二分是否可能。此處所謂絕對性即指兩者性質(zhì)存在不同,使得二者的內(nèi)容和違反后果均不相同;而此處相對性即指對兩者的完美區(qū)分根本無法完成,只能是相對區(qū)分,對于中間地帶則要借助法律原則性規(guī)定等轉(zhuǎn)介條款等予以區(qū)分。第二,道德與法律二分是否妥當(dāng)。此處所謂二分主要是確定了法律責(zé)任的內(nèi)容,但是忽略了道德責(zé)任本身并不應(yīng)作為純自愿的行為,而實際上同樣應(yīng)當(dāng)滿足社會的多元期待;此處相對性即主要指二分法本身無法滿足公司社會責(zé)任客觀屬性的要求。

需要認(rèn)識到,公司社會責(zé)任的概念絕不應(yīng)是固定的、限制的,而應(yīng)是發(fā)展的、擴張的,這也意味著公司社會責(zé)任條款的適用可歸結(jié)為社會理念對法條逐漸修正適應(yīng)的過程?！豆痉?修訂草案二審稿)》第20條第1款就是開放性的,其規(guī)定的“公司職工、消費者等利益相關(guān)者的利益”和“生態(tài)環(huán)境保護(hù)等社會公共利益”,都是具有開放性的概念,將來可以適應(yīng)很多的新情況,還可以和其他部門法的保護(hù)法益(如環(huán)境保護(hù)法等)相銜接結(jié)合起來。有學(xué)者統(tǒng)計了截止到2021年7月20日的關(guān)于公司社會責(zé)任的案例,發(fā)現(xiàn)“公司社會責(zé)任條款的司法適用以論證說理為主,加上公司社會責(zé)任條款的司法適用因不具獨立的責(zé)任內(nèi)容,往往與其他部門法具文規(guī)定結(jié)合適用,以保障相應(yīng)對象的利益,同時未發(fā)現(xiàn)采取漏洞填補方式的案例”。(19)官欣榮、吳潮東: 《公司社會責(zé)任一般條款的司法適用與立法完善》,載《中國法學(xué)會商法學(xué)研究會2021年年會論文集》。實際上這種觀點恰恰證明了公司社會責(zé)任理念的多重功能,即除了責(zé)任對象擴張外的整體理念層面的責(zé)任加重。(20)參見李建偉、李亞超: 《企業(yè)社會責(zé)任原則的商法邏輯》,載《求是學(xué)刊》2021年第5期,第117—118頁。

而公司社會責(zé)任條款的前述適用方式又不可避免會引發(fā)質(zhì)疑: (1) 公司社會責(zé)任是否有特定內(nèi)容,如果沒有,那么為何要進(jìn)行立法?(2) 公司社會責(zé)任對于一般法律規(guī)定的修正是否會破壞法的穩(wěn)定性?是否會破壞理性人預(yù)期?是否會給法官較大的自由裁量權(quán)?(3) 僅僅借助現(xiàn)有的具體條文是否足以發(fā)揮公司社會責(zé)任理念之強制功能?

首先,責(zé)任內(nèi)容的不確定性不影響立法建構(gòu)。以經(jīng)營者場所安全保障義務(wù)為典型,義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、邊界的不明確并不影響其強制性,該義務(wù)本身就與公司社會責(zé)任理念也有關(guān)系,尤其是網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者,做出行為時要考慮具體的經(jīng)營業(yè)務(wù)內(nèi)容、風(fēng)險程度等因素。(21)參見李建偉、李亞超: 《經(jīng)營者場所安全保障義務(wù)的理論重塑——兼論〈民法典〉第1198條的商法教義學(xué)解釋》,載《上海政法學(xué)院學(xué)報》2021年第2期,第8頁。

其次,應(yīng)當(dāng)肯定司法的自由裁量權(quán)。若過分強調(diào)對于司法的不信任,那么所有的原則性規(guī)定都應(yīng)當(dāng)廢止。而現(xiàn)實的情況是,公司社會責(zé)任很難完成法律責(zé)任和道德責(zé)任的絕對立法二分,由此通過一般性原則規(guī)定,交由司法進(jìn)行具體衡量具有正當(dāng)性,也可以強化立法與司法之間的互動?！豆痉?修訂草案二審稿)》一方面規(guī)定應(yīng)當(dāng)“充分考慮公司職工、消費者等利益相關(guān)者的利益以及生態(tài)環(huán)境保護(hù)等社會公共利益”,另一方面要求公司“承擔(dān)社會責(zé)任”,這些內(nèi)容因具有較大的開放性而賦予了法官適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)。

最后需要認(rèn)識到的是,一方面現(xiàn)有立法規(guī)范因公司社會責(zé)任理念的引入而可加入新的內(nèi)容,重復(fù)立法并無必要;另一方面現(xiàn)有立法規(guī)范尚不足以完全預(yù)料到新的公司社會責(zé)任中的法律責(zé)任情況,不應(yīng)認(rèn)為道德責(zé)任就是自愿責(zé)任,尤其是違反公司社會責(zé)任的行為本身就有更大的隱蔽性、受害人的不特定性以及因果關(guān)系的間接性等特征。也即該一般條款中社會責(zé)任應(yīng)屬于規(guī)范性不確定概念范疇,涉及適用者的主觀評價,原本就不“存在”一個固有的客觀標(biāo)準(zhǔn),故而應(yīng)被認(rèn)定為“開放的不確定概念”。(22)參見舒國瀅等: 《法學(xué)方法論》,中國政法大學(xué)出版社2018年版,第94頁。

(三) 責(zé)任內(nèi)容實然性及其彈性化定量

公司社會責(zé)任因囿于文義而缺乏具體責(zé)任內(nèi)容的定量分析,這也是其飽受詬病之處。但不應(yīng)因此就否定其強制效力,即不能因立法無力等原因而否定立法的必要性。

所謂“應(yīng)然意義上的公司社會責(zé)任”,是理想的立法狀態(tài),其應(yīng)當(dāng)具有強制力,而非僅為自愿的道德責(zé)任。但其背后需要展開充分的利益衡量以及精確的立法建構(gòu),而實際上這并不具有現(xiàn)實可能性。原因在于,公司社會責(zé)任作為“新生事物”,其立法不完備、不健全背后的成因尤為復(fù)雜,不同行業(yè)、不同規(guī)模公司的社會責(zé)任內(nèi)容也有較大差異。如有觀點所說,過分強調(diào)公司法修改等策略而忽略不同公司之間的差異,容易適得其反。(23)See Aaron K. Chatterji &Barak D. Richman, Understanding the Corporate in Corporate Social Responsibility, 2 Harvard Law &Policy Review 33, 35(2008).

所謂“實然意義上的公司社會責(zé)任”,尚處于探索階段,但是其與應(yīng)然意義上的公司社會責(zé)任協(xié)同并進(jìn)、同頻共振?；诶硐肓⒎Ｊ降睦щy,現(xiàn)行立法轉(zhuǎn)為采取一般性規(guī)定的方式,指導(dǎo)具體法律、行政規(guī)章等的制定以及行業(yè)管理規(guī)范的健全。換言之,此時部門規(guī)章等借助前述公司社會責(zé)任一般立法條款而獲得強制力也具有合理性。如有觀點所說對于公司社會責(zé)任有必要從單純監(jiān)管企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)椴粩嗉訌娛袌鰴C制的調(diào)節(jié)作用。(24)See Olivier De Schutter, Corporate Social Responsibility European Style, 14(2) European Law Journal 203, 204( 2008).此時公司社會責(zé)任一般條款的功能與民法中的公序良俗原則較為類似,即其充當(dāng)一定的“轉(zhuǎn)介”條款,(25)參見李建偉: 《行政規(guī)章影響商事合同效力的司法進(jìn)路》,載《法學(xué)》2019年第9期,第192頁。維護(hù)最基本的社會底線正義。對于公司社會責(zé)任立法一般條款的理解,或可借鑒有學(xué)者歸納的誠實信用原則的修正功能中提到的引入新的權(quán)衡因素以彌補規(guī)則的不足,能夠更注重結(jié)合案情尤其是考慮個案的特殊情形。(26)參見于飛: 《誠信原則修正功能的個案運用——以最高人民法院“華誠案”判決為分析對象》,載《法學(xué)研究》2022年第2期,第69—70頁。

(四) 公司社會責(zé)任一般條款的行為法屬性

公司社會責(zé)任立法規(guī)制應(yīng)以法律責(zé)任(強制性)為核心規(guī)范手段,并以道德性為現(xiàn)實妥協(xié)方案?；诖?關(guān)于公司社會責(zé)任的一般性條款應(yīng)當(dāng)具有行為法、強制性的效力,而絕不應(yīng)僅將其作為宣示性條款,只是這種強制性的落實有賴于各種社會規(guī)則、社會主體等的共同參與。民法上的公序良俗原則兼具道德屬性和法律屬性,且作為抽象概念存在較大的不確定性,其研究值得公司社會責(zé)任原則借鑒。有學(xué)者歸納了公共利益的識別路徑:“(1) 由立法機關(guān)遵循法律所認(rèn)可的表決程序和表決規(guī)則,通過相應(yīng)的立法行為去確定;(2) 由司法機關(guān)按照法律所認(rèn)可的表決程序和表決規(guī)則去認(rèn)定;(3) 行政機關(guān)盡管可以對公共利益作出初步認(rèn)定,但認(rèn)定的結(jié)論必須能夠成為司法審查的對象?！?27)姚輝: 《民法學(xué)方法論研究》,中國人民大學(xué)出版社2020年版,第502頁。其同時強調(diào)公益與私益的個案衡量。

三、 社會視角中“強制性”的外部保障

公司社會責(zé)任自身具有復(fù)雜的內(nèi)涵,從最初的立法理念到具體制度的建構(gòu),因涉及社會的方方面面而難以界定范圍,此時或?qū)⑵浞Q為“理念(原則)”更為妥帖。對于該種復(fù)雜的理念(原則),可以從外部因素展開研析。以下主要從社會整體性、多元性需求以及動態(tài)性特征分析公司社會責(zé)任強制性的外部保障。具體說來: (1) 社會整體性思維有助于證成公司社會責(zé)任統(tǒng)一立法的必要性,保證公司社會責(zé)任立法體系的協(xié)調(diào);(2) 社會多元性需求則考慮到公司社會責(zé)任內(nèi)容的復(fù)雜性,不應(yīng)將其局限于法律,而要求對其進(jìn)行多層立法設(shè)計;(3) 社會動態(tài)性則表明公司社會責(zé)任強制性本身也在不斷的新增、變化,這就要求立法一般條款發(fā)揮其作用。

(一) 綜合立法模式: 以社會整體性思維為指導(dǎo)

公司社會責(zé)任立法模式可以區(qū)分為統(tǒng)一立法模式、分散立法模式和綜合立法模式。統(tǒng)一立法模式以一部統(tǒng)一的《公司社會責(zé)任法》為綱,并將許多有關(guān)于公司社會責(zé)任的單行法內(nèi)容納入其中,(28)參見雷興虎、劉斌: 《〈企業(yè)社會責(zé)任法〉: 企業(yè)踐行社會責(zé)任的法治保障》,載《法治研究》2010年第4期,第48頁;易凌: 《建議制定〈企業(yè)履行社會責(zé)任促進(jìn)法〉》,載《中國社會科學(xué)報》2018年4月8日。這種做法以印度為代表。印度《2013年公司法》首次規(guī)定了強制性公司社會責(zé)任,根據(jù)新《公司法》第135條第5款的規(guī)定,在法律所規(guī)定范圍內(nèi)的公司,其用于社會責(zé)任的支出不得低于公司最近三個財政年度平均凈利潤的百分之二。2014年印度政府公布了《2014年公司企業(yè)社會責(zé)任政策規(guī)則》,進(jìn)一步對新《公司法》第135條的內(nèi)容進(jìn)行了細(xì)化,使之更具有可操作性。這種模式通過列舉的方式對公司社會責(zé)任進(jìn)行定義,固然能夠較好地建立公司社會責(zé)任的立法體系,但其缺點在于該種列舉的方式若限制過窄,則難以對公司社會責(zé)任進(jìn)行窮盡,其在不同領(lǐng)域、不同類型公司上的適應(yīng)性也將存在缺陷;但若范圍過寬,則難以明確公司社會責(zé)任的準(zhǔn)確內(nèi)涵,在實踐中不具有可操作性,難以發(fā)揮公司社會責(zé)任立法作為行為指引和裁判規(guī)范的作用。

至于分散型立法,是指無須專門出臺一部公司社會責(zé)任法,而將主要力量集中于對現(xiàn)有的公司社會責(zé)任規(guī)范群進(jìn)行豐富和完善。(29)參見劉俊海: 《公司的社會責(zé)任》,法律出版社1999年版,第287—292頁。這是目前適用最為廣泛的一種立法結(jié)構(gòu)安排,美國、德國、英國等國家均應(yīng)用了分散立法的立法模式。如美國公司社會責(zé)任的法律體系包括三個部分: 第一,公司法律體系,如《公司法典》《商業(yè)公司法》;第二,保護(hù)利益相關(guān)者的法律體系,如《反歧視公約》《同工同酬公約》《最惡劣形式的童工公約》;第三,社會法律體系,如《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利公約》《公司權(quán)利和政治權(quán)利公約》等。這種立法模式通常采取由簡單到復(fù)雜的立法進(jìn)程,其優(yōu)點在于能夠適應(yīng)不同行業(yè)、不同類型企業(yè)的不同特點,具有較強的適應(yīng)性,但其不足在于缺乏系統(tǒng)性的規(guī)劃,導(dǎo)致不同單行法系統(tǒng)內(nèi)的沖突和矛盾難以協(xié)調(diào),而且分散立法也反過來會制約公司社會責(zé)任一般理論的歸納與提升。(30)參見田春雷: 《我國企業(yè)社會責(zé)任制度的反思與完善——以中日社會責(zé)任制度比較為視角》,載《蘭州學(xué)刊》2009年第1期,第217頁。

綜合立法模式則采取將公司社會責(zé)任專門法和相應(yīng)部門法結(jié)合的方式,對涉及公司社會責(zé)任領(lǐng)域的部門法逐步完善。該種模式之下,既有《公司社會責(zé)任法》作為統(tǒng)領(lǐng)性規(guī)范,又有單行法作為內(nèi)容支撐,對公司社會責(zé)任采取一般和特別兼顧的方式展開全面立法。其優(yōu)點在于,既通過專門性立法模式強調(diào)公司社會責(zé)任的體系性,有利于解決現(xiàn)實生活中因公司社會責(zé)任立法的分散性和空白性導(dǎo)致的執(zhí)行困難、資源浪費、效率低下等問題,又通過分散立法的模式優(yōu)化不同類型、不同行業(yè)公司社會責(zé)任的具體承擔(dān)路徑,使公司社會責(zé)任的承擔(dān)更具有可操作性和現(xiàn)實可行性。

盡管我國并未構(gòu)建起公司社會責(zé)任的立法模式與立法框架,但從現(xiàn)有的立法基礎(chǔ)來看,我國的公司社會責(zé)任立法已初具綜合性立法的雛形,且以社會整體性為指導(dǎo)思維。從立法結(jié)構(gòu)上看,我國公司社會責(zé)任主要包括兩個層次: 一是《公司法》第5條規(guī)定“公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任”,即對公司社會責(zé)任進(jìn)行了概括性的總體規(guī)定;同時,《民法典》第86條規(guī)定:“營利法人從事經(jīng)營活動,應(yīng)當(dāng)遵守商業(yè)道德,維護(hù)交易安全,接受政府和社會的監(jiān)督,承擔(dān)社會責(zé)任?！倍窃诟鲉涡蟹ㄖ嗅槍旧鐣?zé)任的具體內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定,包括憲法、勞動法、勞動合同法、環(huán)境保護(hù)法、稅法、公益事業(yè)捐贈法中關(guān)于勞動者保護(hù)、環(huán)境保護(hù)、消費者保護(hù)等方面的內(nèi)容。

(二) 多層結(jié)構(gòu)設(shè)計: 以社會多元性需求為導(dǎo)向

考慮到公司社會責(zé)任的復(fù)雜性,公司社會責(zé)任應(yīng)注重多層立法結(jié)構(gòu)設(shè)計,不僅應(yīng)當(dāng)包含法律、行政規(guī)章等,也應(yīng)同時由行業(yè)協(xié)會等非政府組織完善有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、指引,而且還應(yīng)當(dāng)注重公司社會責(zé)任的內(nèi)部治理規(guī)范如章程等。具體理由如下:

1. 公司社會責(zé)任的類型多樣

對于傳統(tǒng)理論上公司社會責(zé)任性質(zhì)的區(qū)分,不同學(xué)者提出了不同的分類,卡羅爾在總結(jié)前人觀點的基礎(chǔ)上將其進(jìn)一步細(xì)化為經(jīng)濟(jì)、法律、倫理和慈善四種公司社會責(zé)任: (1) 經(jīng)濟(jì)責(zé)任(古典社會責(zé)任),即生產(chǎn)出符合社會需要的產(chǎn)品并以公平價格出售,貼合企業(yè)的營利屬性;(2) 法律責(zé)任(規(guī)范化的道德),即法律規(guī)范確立的基本公正觀;(3) 倫理責(zé)任,即需要符合消費者、雇員和股東甚至社區(qū)等主體對于行為公正等方面的合理期待;(4) 慈善責(zé)任(僅具有示范性質(zhì)),該類責(zé)任不是強制的法律責(zé)任,也不是前述利益相關(guān)方的期待,故而公司可以選擇自愿地從事這類活動,并通過這種責(zé)任的履行給公司帶來更多的價值,如通過參加慈善活動等使企業(yè)獲得好的聲譽和社會形象。(31)See Archie B. Carroll &Ann K. Buchholtz, Business &Society: Ethics and Stakeholder Management, 7th edition, South-western Publishing, 2008, p.40-44.多數(shù)觀點提出將公司社會責(zé)任分為法律責(zé)任、道德責(zé)任和自愿責(zé)任,(32)參見崔海潮、趙勇: 《理性、激勵機制與企業(yè)社會責(zé)任構(gòu)建》,載《求索》2008年第1期,第62頁;陳迅、韓亞琴: 《企業(yè)社會責(zé)任分級模型及其應(yīng)用》,載《中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)》2005年第9期,第101—103頁。也可分為法律責(zé)任、商業(yè)倫理責(zé)任、社會公益責(zé)任三個層次。見前注〔11〕,李建偉文,第123—124頁。也即作為最低程度滿足的法律責(zé)任,社會倫理期待的道德責(zé)任以及更高程度社會期待的自愿責(zé)任(慈善責(zé)任、公益責(zé)任)。

前述分類證明了社會責(zé)任客觀上可以在不同程度上獲得滿足,那么公司社會責(zé)任在立法上也相應(yīng)地應(yīng)當(dāng)有不同的社會規(guī)范層級,作為底線的社會責(zé)任自然應(yīng)當(dāng)由法律來進(jìn)行規(guī)范,而各個層級之間的不確定性、轉(zhuǎn)化性等也要求在法律之下,應(yīng)當(dāng)由部門規(guī)章、地方性法規(guī)等進(jìn)行規(guī)定,這也是法律體系內(nèi)部的必然要求。而對于道德責(zé)任則主要通過具有軟法性質(zhì)的行業(yè)協(xié)會等非政府組織的自治性規(guī)定來約束,在企業(yè)內(nèi)部也要有相應(yīng)的章程等,通過企業(yè)自我約束履行公司社會責(zé)任,甚至在企業(yè)內(nèi)部形成自覺履行公司社會責(zé)任的文化等。有觀點更指出公司社會責(zé)任的道德責(zé)任內(nèi)容通過激勵懲戒機制的建立能夠得到更好落實。(33)參見趙旭東、辛海平: 《試論道德性企業(yè)社會責(zé)任的激勵懲戒機制》,載《法學(xué)雜志》2021年第9期,第115頁。

2. 公司社會責(zé)任的特征多樣

一是復(fù)雜性。公司社會責(zé)任本身是伴隨著工業(yè)化的迅猛發(fā)展和現(xiàn)代化大公司出現(xiàn)等現(xiàn)象而產(chǎn)生的,而企業(yè)應(yīng)當(dāng)在何種范圍內(nèi)承擔(dān)公司社會責(zé)任則受制于多種因素,包括企業(yè)規(guī)模、行業(yè)種類、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、環(huán)境情況等。這些相關(guān)的考量因素都增加了精確立法的困難,這也是公司社會責(zé)任主要依靠企業(yè)去自覺履行之原因所在。如當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)公司社會責(zé)任的認(rèn)定,互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)因其技術(shù)的專業(yè)性、市場占有的壟斷性、信息傳播的迅速性、輻射主體的全面性、社會影響的廣泛性和潛移默化性,有必要對其社會責(zé)任的承擔(dān)提出完全有別于他類企業(yè)的特殊要求,也即需要考慮到特定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的經(jīng)營類型和經(jīng)營特色,以及對公眾的社會影響度等因素進(jìn)行綜合認(rèn)定。(34)參見趙萬一、蘇志猛: 《社會責(zé)任區(qū)分理論視域下互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)社會責(zé)任的私法規(guī)制》,載《法學(xué)雜志》2019年第10期,第63—68頁。又如國有企業(yè)的特殊性,國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會成立了社會責(zé)任局,以期更好地組織中央企業(yè)積極履行社會責(zé)任。也有學(xué)者針對不同制度規(guī)范對于員工權(quán)益、環(huán)保節(jié)能、顧客權(quán)益、公平運營、合作共贏、社會參與、科學(xué)發(fā)展等責(zé)任維度的影響差異進(jìn)行研究,結(jié)果顯示只有員工權(quán)益維度和法律監(jiān)控比較顯著相關(guān)。員工權(quán)益和環(huán)保節(jié)能與政策性配套壓力相關(guān),而行業(yè)組織和利益相關(guān)方監(jiān)督則對各個維度都有較強影響力。(35)參見楊力: 《企業(yè)社會責(zé)任的制度化》,載《法學(xué)研究》2014年第5期,第149頁。公司社會責(zé)任的復(fù)雜性在客觀上也決定了公司社會責(zé)任立法的多層性,一方面應(yīng)當(dāng)滿足企業(yè)主體不同程度的需求,另一方面應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)各個立法層級之間的配合以促使企業(yè)履行公司社會責(zé)任。除此之外,在當(dāng)前信息化時代,媒體關(guān)注也對企業(yè)履行社會責(zé)任發(fā)揮著非常重要的作用,(36)參見張可云、劉敏: 《媒體關(guān)注與企業(yè)社會責(zé)任履行——基于城市規(guī)模的調(diào)節(jié)作用》,載《學(xué)術(shù)月刊》2021年第9期,第58頁。這也說明企業(yè)信息披露的方式伴隨著社會發(fā)展應(yīng)當(dāng)更加多元化。

二是變動性。隨著社會不斷向前發(fā)展,公司社會責(zé)任本身也處于變動、發(fā)展的過程中,相關(guān)的外部因素(包括環(huán)境因素、政策調(diào)整、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、文化因素等)以及內(nèi)部因素(包括企業(yè)自身規(guī)模、業(yè)務(wù)內(nèi)容調(diào)整等)都會對公司社會責(zé)任內(nèi)容的認(rèn)定造成影響。因此,無論是某一類企業(yè)或者某一個企業(yè),其社會責(zé)任內(nèi)容都處于不確定的狀態(tài)。立法目的雖然在于強化責(zé)任履行的確定性,但是并不能因此改變公司社會責(zé)任本身所具有的變動性特征。如果排除法律的強制性制度安排,公司社會責(zé)任的承擔(dān)效果便取決于行為主體所處的社會共同體的道德水平,而道德總是具有多樣性。(37)見前注〔4〕,蔣建湘文,第123頁。公司社會責(zé)任的變動性也要求立法具有多層次性: 一方面在法律內(nèi)部,規(guī)章、地方性法規(guī)等相較于法律更具有靈活性,可以滿足其發(fā)展變化;另一方面,非政府組織等的自治規(guī)定等以及企業(yè)自身根據(jù)社會需要制定的章程等內(nèi)容更能適合企業(yè)特點、行業(yè)特征等,并可以根據(jù)發(fā)展規(guī)模、社會因素等變化及時做出彈性調(diào)整。

三是轉(zhuǎn)化性。隨著社會道德水平的不斷提高,道德責(zé)任也在向法律責(zé)任不斷轉(zhuǎn)化,而且隨著立法技術(shù)的提高,立法者也更有能力將有關(guān)社會底線的要求進(jìn)行合理的立法化。除此之外,道德水平的提高、社會環(huán)境的變化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、文化變遷等因素也會使得原本屬于企業(yè)的慈善責(zé)任(自愿責(zé)任、公益責(zé)任)轉(zhuǎn)變?yōu)閭惱碡?zé)任(道德責(zé)任)。也即,社會期待性會不斷發(fā)生變化,相應(yīng)的責(zé)任性質(zhì)等也會不斷地轉(zhuǎn)化。公司社會責(zé)任的轉(zhuǎn)化性,必然要求立法的多層級結(jié)構(gòu)設(shè)計,以期更好地適應(yīng)社會發(fā)展需求。不僅如此,公司社會責(zé)任的轉(zhuǎn)化性也同時說明了責(zé)任內(nèi)容之間的內(nèi)在一致性,通過多層級結(jié)構(gòu)立法設(shè)計實現(xiàn)相互配合,進(jìn)而更好地促進(jìn)企業(yè)履行公司社會責(zé)任。

(三) 一般條款設(shè)計: 以社會動態(tài)性發(fā)展為基點

1. 必然性的展開

首先,公司社會責(zé)任的道德性和變動性決定了其并不太適合統(tǒng)一的立法模式。公司社會責(zé)任并不能純粹依靠法律的強制性來實現(xiàn),而是很大程度上應(yīng)依靠企業(yè)自覺履行。這也是為何《公司法(修訂草案二審稿)》第20條第2款規(guī)定的“國家鼓勵公司參與社會公益活動,公布社會責(zé)任報告”帶有倡議的性質(zhì)。此外,公司社會責(zé)任隨著社會發(fā)展變遷等因素也在不斷地變化當(dāng)中,而統(tǒng)一立法模式則顯然忽略了公司社會責(zé)任這一本質(zhì)特性。

其次,公司社會責(zé)任的外部期待性和復(fù)雜性又要求其應(yīng)當(dāng)形成必要的專門立法。公司履行社會責(zé)任不能純粹由企業(yè)自愿決定,而應(yīng)當(dāng)由社會外部期待或客觀要求決定,非純粹主觀動機,因此必須通過立法方式對其加以確立。但同時考慮到公司社會責(zé)任的復(fù)雜性,無論是行業(yè)協(xié)會等非政府組織規(guī)定抑或企業(yè)自身的章程,甚至是各單行立法都無法真正完成確立公司社會責(zé)任一般規(guī)律、一般要求的任務(wù),此時亦難以發(fā)揮公司社會責(zé)任立法的根本指導(dǎo)意義。過度強調(diào)統(tǒng)一立法還會反向影響和制約各部門立法的發(fā)展和完善,造成各部門法的不協(xié)調(diào),更導(dǎo)致無法在社會上培育良好的企業(yè)自覺精神以及履行公司社會責(zé)任的氛圍。

再次,公司社會責(zé)任立法帶有較強的商事屬性,其與商事立法具有相似性,也即公司社會責(zé)任立法是一個不斷完善的過程,必然歷經(jīng)從個別到一般的發(fā)展歷程。公司社會責(zé)任原則研究與“企業(yè)”“營利”等商法因素分離不開,如果不能從商法視角、從已經(jīng)較為完善的商法理念成果中汲取營養(yǎng),(38)參見李建偉、李亞超: 《商法效益價值本位的體系建構(gòu)》,載《首都師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2021年第4期,第67—68頁。不僅可能帶來學(xué)術(shù)研究的資源冗余與浪費,甚至可以說將導(dǎo)致公司社會責(zé)任的研究停滯不前。以《公司法(修訂草案二審稿)》第20條第2款規(guī)定的參與社會公益活動、公布社會責(zé)任報告為例,該種責(zé)任要求勢必存在一定的成本(活動開展成本、報告編撰成本、信息調(diào)查成本、對外宣傳成本等),故而僅在企業(yè)的活動收益高于上述成本時,才會以理性人的決策參與到這些行為中來。這也是為何我國已有的社會責(zé)任報告之發(fā)布,大多以大型的公眾公司或特殊行業(yè)公司(例如重工業(yè)等)為典型,對于大部分的中小型普通公司而言,該種行為也僅能采取“鼓勵”的方式。相應(yīng)地,公司社會責(zé)任原則之類型化、精細(xì)化、制度化,應(yīng)當(dāng)借助現(xiàn)有傳統(tǒng)民事責(zé)任類型予以研究,并在此基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)商事特性、企業(yè)特征,在民商事共性與個性分析的基礎(chǔ)上進(jìn)行充分的利益衡量,以有效平衡私人利益和社會利益、企業(yè)營利和社會責(zé)任之間的關(guān)系。總之,公司社會責(zé)任關(guān)涉商事活動的各個方面,二者立法具有一定相似性。目前雖主要通過分散的部門法規(guī)定,但是將來應(yīng)該也將其一般原理進(jìn)行集中立法,有效指導(dǎo)具體的立法實踐、司法操作。

最后,從公司社會責(zé)任立法的體系地位來看,其處于公法與私法的交織地帶。目前并不存在可適用的立法原則、立法一般規(guī)定,而公司社會責(zé)任立法理論一直無法統(tǒng)一,也正是因為立法與理論的相互掣肘,立法的不一致反過來也會制約理論的統(tǒng)一和完善。公司社會責(zé)任立法作為未來企業(yè)生存發(fā)展的根基,在整個國家立法中應(yīng)當(dāng)具有重要意義,可謂是公法和私法在商法基礎(chǔ)上更為緊密的一次融合。但公司社會責(zé)任的復(fù)雜性、多元性、變動性等并不能否認(rèn)其自身的正當(dāng)性、合理性、必要性等對一般邏輯的探尋及對一般條款的立法建構(gòu)。

此外,從立法傳統(tǒng)的視角看,一則,從立法推進(jìn)模式來講,我國的立法推進(jìn)依賴于政府主導(dǎo)型的立法模式,即使是需要較強商人自治能力的商法也主要依賴于國家立法進(jìn)行主導(dǎo)。企業(yè)的自主能力有限,更遑論帶有較強的公法性質(zhì)的公司社會責(zé)任立法。二則,從立法結(jié)構(gòu)習(xí)慣來講,總則-分則的立法模式在我國的立法實踐中已經(jīng)相對成熟,無論是以前的《合同法》《公司法》等,還是現(xiàn)行的《民法典》,都采用了這種立法模式,在《民法典》立法時機不成熟之前,我國還出臺了《民法通則》《民法總則》。因此,公司社會責(zé)任立法一般條款設(shè)計具有必要性。

2. 可行性設(shè)計

公司社會責(zé)任立法最大的障礙就是公司社會責(zé)任的復(fù)雜性、變動性,比商法的立法設(shè)計更為困難,因為除了對傳統(tǒng)商法因素的考慮之外,又增加了對社會因素的考慮。但是公司社會責(zé)任立法仍然和商事立法最具有緊密性和相似性。我國現(xiàn)行商事立法在民商合一立法模式下就偏向于分散立法模式,但隨著商事理論的不斷完善,也需要一部綜合性立法。為此很多商法學(xué)者主張制定《商法通則》,負(fù)責(zé)系統(tǒng)提供商法的一般性規(guī)范及各單行商事法無法提供的立法技術(shù)剩余規(guī)范群。(39)參見李建偉: 《民商合一立法體例的中國模式》,載《社會科學(xué)研究》2018年第3期,第75頁。隨著各個部門法的逐漸完善和公司社會責(zé)任理論的不斷成熟和相對統(tǒng)一,將來的公司社會責(zé)任立法應(yīng)當(dāng)由立法機關(guān)制定專門立法。唯有如此,才能更好地推動我國公司社會責(zé)任立法的完善,更好地發(fā)揮立法價值。

(四) 公司社會責(zé)任一般條款的裁判法功能

公司社會責(zé)任的立法條款設(shè)計,必然是既要求有一般性條款設(shè)計,也要有具體的制度規(guī)定。立法條款的外部結(jié)構(gòu)應(yīng)滿足社會的多元需求,這一方面依托于現(xiàn)有的規(guī)則體系進(jìn)行擴張性解釋,另一方面應(yīng)當(dāng)制定公司社會責(zé)任的專門特別規(guī)定,包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章甚至是行業(yè)規(guī)則等方式。相應(yīng)地,公司社會責(zé)任一般性條款強制性的實現(xiàn)也會有多種路徑。一則,作為裁判法的一般條款,首先應(yīng)當(dāng)發(fā)揮原則的功能,在無規(guī)則依托的情況下進(jìn)行漏洞填補。二則,在有具體法律規(guī)則依托的情況下可以發(fā)揮擴大解釋、論證說理等方法的作用。三則,對于法律規(guī)則以外的規(guī)章、政策等在一定情況下可以借助該一般條款發(fā)揮一定裁判法功能。甚至有商法學(xué)者主張將公司社會責(zé)任直接作為一項商法原則,(40)參見趙旭東: 《商法學(xué)》(第4版),高等教育出版社2019年版,第24頁。那么相應(yīng)的法官應(yīng)當(dāng)考慮注重公司社會責(zé)任理念在商事審判思維中的運用以較好平衡各方利益,在商主體利益、一般民事主體利益、交易相對人利益、社會公共利益之間進(jìn)行合理的選擇和取舍,(41)參見李長兵: 《商法理念研究》,法律出版社2015年版,第285—286頁。進(jìn)而發(fā)揮利益衡量之功效,(42)參見沈貴明: 《我國公司社會責(zé)任的立法規(guī)范問題》,載《法學(xué)》2009年第11期,第106—107頁。即“法官在個案中通過對各方當(dāng)事人的不同利益(價值)進(jìn)行全面的比較分析,以實現(xiàn)一種裁判者賦重下的動態(tài)平衡的過程”。(43)見前注〔27〕,姚輝書,第521頁。

四、 企業(yè)治理視角中“強制性”的內(nèi)部機制

由于各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治環(huán)境、文化等因素的差異,公司社會責(zé)任立法模式中的實現(xiàn)機制(立法側(cè)重)大體可分為外部保障型立法模式和內(nèi)部治理型立法模式。但是同時需要指出的是,各國立法模式中主要的立法側(cè)重存在差異,其實現(xiàn)機制并非可完全分離或?qū)α?。考慮到企業(yè)的組織性特點,有必要從企業(yè)內(nèi)部治理視角去不斷完善立法?！豆痉?修訂草案二審稿)》第20條僅規(guī)定了“公司”的社會責(zé)任,未提及具體的責(zé)任人員。這就需要考慮是否需要新增“董事、監(jiān)事、高級管理人員等在決策中應(yīng)當(dāng)考慮利益相關(guān)者的利益,承擔(dān)社會責(zé)任”的內(nèi)容。責(zé)任的落實首先需要落實責(zé)任主體,企業(yè)內(nèi)部分權(quán)這一特點無疑要求在公司的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確責(zé)任主體;責(zé)任的落實很大程度上不能單純依靠事后救濟(jì),而應(yīng)當(dāng)不斷提高企業(yè)自愿承擔(dān)的可能,通過完善內(nèi)部治理來促進(jìn)公司社會責(zé)任的落實;企業(yè)社會化進(jìn)程中董事在公司經(jīng)營中發(fā)揮重要作用,公司社會責(zé)任強制性機制的建立應(yīng)強調(diào)董事的地位。

(一) 契合組織分權(quán)性之路徑: 確定內(nèi)部主體

“公司的事務(wù)是由它的組織機構(gòu)經(jīng)營和管理的,公司權(quán)力也是在這些機構(gòu)之間分配的?，F(xiàn)代人們常說的法人治理結(jié)構(gòu),或者說公司治理結(jié)構(gòu),指的就是這些機構(gòu)以及公司權(quán)利在不同機構(gòu)之間的分配?！?44)朱錦清: 《公司法學(xué)》(上),清華大學(xué)出版社2017年版,第265頁。企業(yè)自身無法直接形成意志,企業(yè)意志是由內(nèi)部成員通過復(fù)雜的治理結(jié)構(gòu)安排所形成的,即企業(yè)意志是由內(nèi)部主體所“化合”而成的團(tuán)體意思。這就要求將責(zé)任更多落實到具體個人之上(包括股東、董事和高級管理人員等),公司社會責(zé)任立法設(shè)計必須充分重視、權(quán)衡該因素。正如有觀點所主張的,“不同身份的主體具有不同的義務(wù),承擔(dān)不同的責(zé)任?！矸荨蔀楣痉ㄉ县?zé)任歸咎的基本依據(jù)”。(45)梁開銀: 《論公司法上的身份歸責(zé)原則》,載《法制與社會發(fā)展》2021年第4期,第87頁?！吧矸蒹w是人們賴以生存和發(fā)展的組織體或群體,是私法秩序的重要載體。身份體作為利益配置單位,通過確定成員身份界定身份體內(nèi)外關(guān)系,實現(xiàn)其內(nèi)部身份關(guān)系的制度安排?！?46)馬俊駒、童列春: 《身份制度的私法構(gòu)造》,載《法學(xué)研究》2010年第2期,第59頁。

同時如前文所述,公司社會責(zé)任具有復(fù)雜的責(zé)任內(nèi)容(不僅有法律責(zé)任還有道德責(zé)任),并帶有不確定性、變化性,又考慮到企業(yè)組織分權(quán)之錯綜復(fù)雜,由此有必要明確其內(nèi)部責(zé)任主體,即不履行的不利后果之承擔(dān)主體。其設(shè)計機理亦應(yīng)與管理學(xué)上組織原則之一的相符原則契合,即“權(quán)力與責(zé)任必須是對等的”(47)[美] 丹尼爾·A.雷恩、阿瑟·G.貝德安: 《管理思想史》(第6版),孫建敏、黃小勇譯,中國人民大學(xué)出版社2011年版,第274頁。,也即“權(quán)責(zé)一致”。

該種權(quán)責(zé)一致的立法模式,亦可在我國法中找到例證。既有對法定代表人的規(guī)制如《食品安全法實施條例》第75條規(guī)定的食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)等單位法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的違法責(zé)任,以及《藥品管理法》第118、119、122—126條規(guī)定了有關(guān)單位法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員的法律責(zé)任,包括吊銷執(zhí)業(yè)證書、禁止從事藥品生產(chǎn)經(jīng)營活動等;也有對于公司董事等清算義務(wù)人的要求,《公司法司法解釋二》第18條規(guī)定了清算義務(wù)人的組織清算義務(wù)以及義務(wù)不履行或不盡責(zé)的責(zé)任。尤其是,《公司法(修訂草案二審稿)》第190、191條關(guān)于董事、高級管理人員、控股股東、實際控制人的連帶責(zé)任的規(guī)定更加凸顯了組織法所要求的明確內(nèi)部責(zé)任主體的特點。對于公司社會責(zé)任這一本身帶有極大的不確定性以及自愿性的內(nèi)容來說,無疑更加需要明確責(zé)任主體,并相應(yīng)解決何種情形下、多大程度上需要考慮利益相關(guān)者利益/社會公共利益。

(二) 完善組織自愿性之路徑: 加強內(nèi)部治理

“徒法不足以自治”理念在公司社會責(zé)任立法過程中有更為重要的意義,公司社會責(zé)任的實現(xiàn)更具有特殊性,即其主要依賴于企業(yè)自愿實現(xiàn)的路徑,而并不能希冀于單純依靠立法完善即可實現(xiàn)。正如前文所提到的,公司社會責(zé)任內(nèi)容的不確定、責(zé)任對象的非特定等因素的存在,使得相關(guān)立法的精確性有限。公司社會責(zé)任的落實或仍應(yīng)依賴于內(nèi)部治理體系的完善,(48)See Douglas M. Branson, Corporate Governance Reform and the New Corporate Social Responsibility, 62 University of Pittsburgh Law Review 605, 647(2001).有效協(xié)調(diào)企業(yè)內(nèi)部、外部關(guān)系對于履行公司社會責(zé)任與企業(yè)治理的效率均相當(dāng)重要。(49)See Pitman B. Potter, Coordinating Corporate Governance and Corporate Social Responsibility, 39 (3) Hong Kong Law Journal 675, 675 (2009).

我們強調(diào)的內(nèi)部治理亦有別于德國立法模式要求的職工直接參與治理等,也并非要通過公司社會責(zé)任的相關(guān)制度而干涉企業(yè)自治,而是強調(diào)外部制度設(shè)計應(yīng)做到有的放矢,必須將有關(guān)責(zé)任履行落實到有關(guān)具體內(nèi)部主體,并充分考慮現(xiàn)代企業(yè)治理的特性。完全忽略企業(yè)是一個組織體的做法無疑會嚴(yán)重影響公司社會責(zé)任的落實。正如有學(xué)者所說,“公司的法人治理結(jié)構(gòu)則是決定公司行為最重要的影響因素,也是公司能否承擔(dān)社會責(zé)任的條件”。(50)周友蘇、張虹: 《反思與超越: 公司社會責(zé)任詮釋》,載《政法論壇》2009年第1期,第63頁。我國《公司法》第108條規(guī)定股份有限公司董事會可以有公司職工代表,第117條規(guī)定股份有限公司應(yīng)有一定比例的職工監(jiān)事。讓代表職工利益的職工代表進(jìn)入董事會、監(jiān)事會(公司內(nèi)部治理機構(gòu)),能夠提高該種公司社會責(zé)任落實的可能性。

實際上,正如有學(xué)者所指出的,當(dāng)公司社會責(zé)任與股東利益、公司利益沖突時,股東可以而且也有必要通過完善共益權(quán)等方式實現(xiàn)救濟(jì)。(51)參見陳景善: 《公司社會責(zé)任的股東共益權(quán)實現(xiàn)路徑》,載《政法論壇》2020年第1期,第86頁。相應(yīng)地,關(guān)于社會責(zé)任的履行問題亦應(yīng)當(dāng)加強相關(guān)主體參與內(nèi)部治理的可能。但也正如有學(xué)者建議,讓社會責(zé)任代表進(jìn)入董事會固然有助于公司社會責(zé)任的實現(xiàn),但是卻與公司商業(yè)決策專業(yè)性和效率性相悖,在公司治理中平衡公司社會責(zé)任和公司商業(yè)判斷的較為穩(wěn)妥方案是在公司董事會中設(shè)置專門的社會責(zé)任委員會,對日常商業(yè)判斷所涉及的社會責(zé)任影響作評估判斷。(52)參見蔣大興: 《公司社會責(zé)任如何成為“有牙的老虎”——董事會社會責(zé)任委員會之設(shè)計》,載《清華法學(xué)》2009年第4期,第29—30頁。有觀點還提出應(yīng)當(dāng)通過鼓勵企業(yè)將對利益相關(guān)者的責(zé)任內(nèi)容作為章程條款的方式來加強公司社會責(zé)任的履行。(53)見前注〔35〕,楊力文,第158頁。更有觀點指出通過股東行使非經(jīng)濟(jì)權(quán)利等方式促進(jìn)企業(yè)社會責(zé)任的履行。(54)See Thomas H. Hay, The Shareholder’s Role in Corporate Social Responsibility, 5 University of Michigan Journal of Law Reform 68, 69-86 (1971).

(三) 彰顯組織社會化之路徑: 強化董事責(zé)任

公司利益應(yīng)與股東利益、公共利益相區(qū)分,其本質(zhì)上是股東利益和其他利益相關(guān)者利益的協(xié)調(diào)統(tǒng)一,即應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到公司的獨立性。(55)見前注〔11〕,李建偉文,第120頁。伴隨著企業(yè)規(guī)模的不斷擴大以及所依賴社會資源的龐大與復(fù)雜化,其社會化(去私人化)特征也愈加明顯,這就要求公司社會責(zé)任落實機制更關(guān)注企業(yè)作為利益相關(guān)者平臺的特點。(56)見前注〔35〕,楊力文,第132頁。See Douglas M. Branson, supra note〔48〕, at 608-610.

“大型公司組織體系龐大,經(jīng)營權(quán)的分配狀況現(xiàn)實上也有許多復(fù)雜的態(tài)樣。大致上是由公司的所有權(quán)人(股東)召開股東會選任代理人(董事會)來負(fù)責(zé)公司事務(wù)的決策。然而對于決策的具體執(zhí)行以及許多日常事務(wù),董事會還必須將權(quán)力下放給經(jīng)營階層。在股權(quán)極度分散的公司里,經(jīng)營階層可能由專業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任。但是在大公司里,難以出現(xiàn)過半數(shù)的絕對控制持股比例,很可能只要持股二至三成就可能成為大公司的控制股東,此情形在我國臺灣的實務(wù)上也常常發(fā)生。這時控制股東可能用持股表決的方式身兼公司董事以及經(jīng)營階層。”(57)王文宇: 《探索商業(yè)智慧: 契約與組織》,元照出版有限公司2019年版,第231頁。

由此,公司社會責(zé)任的本質(zhì)在于公司利益的實現(xiàn),實現(xiàn)過程則主要依賴執(zhí)掌公司經(jīng)營管理權(quán)的董事,董事的權(quán)力愈加廣泛,包括為實現(xiàn)公司生產(chǎn)性和其他職能所做的一切。由此,以董事為視角去完善公司社會責(zé)任立法是一個較好的選擇。尤其是根據(jù)不同的公司社會責(zé)任的對象、內(nèi)容,在進(jìn)行公司社會責(zé)任外部制度建構(gòu)時應(yīng)當(dāng)充分考慮到企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)特點。除此之外,相較于利益沖突更為直接的股東來說,由董事來積極落實公司社會責(zé)任也更加具有期待可能性?！豆痉ā反舜涡抻喴残略隽撕芏喽仑?zé)任的條款,如《公司法(修訂草案二審稿)》第190條規(guī)定:“董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù),給他人造成損害的,公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的,也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！惫旧鐣?zé)任的強制性或可以一定程度上擴張這一一般性規(guī)定的適用范圍。

對于法律明文規(guī)定的責(zé)任內(nèi)容,董事對利益相關(guān)者和股東的信義義務(wù)存在重合。董事遵守法律、公司章程本身也是董事對股東信義義務(wù)的要求,其非法行為等同于對信義義務(wù)的違反。(58)參見[美] 羅伯特·C.克拉克: 《公司法則》,胡平等譯,工商出版社1999年版,第101頁。但對于法律規(guī)定責(zé)任之上的商業(yè)倫理責(zé)任和社會公益責(zé)任則不然,董事應(yīng)在保障公司、股東利益的同時,盡可能考量利益相關(guān)者的利益實現(xiàn),一方面通過商業(yè)判斷規(guī)則等形成激勵機制,另一方面來自外部市場和中介機構(gòu)的壓力等形成約束機制。(59)見前注〔11〕,李建偉文,第126—129頁。但是應(yīng)當(dāng)注意的是,董事不能為職工等利益反過來損害股東或公司利益,應(yīng)注意平衡好社會責(zé)任和公司利益。(60)參見施天濤: 《〈公司法〉第5條的理想與現(xiàn)實: 公司社會責(zé)任何以實施?》,載《清華法學(xué)》2019年第5期,第70—77頁。See David L. Engel, An Approach to Corporate Social Responsibility, 32 Stanford Law Review 1, 9 ( 1979).說到底,股東至上仍應(yīng)是公司法的根本。(61)See Stephen M. Bainbridge, Corporate Social Responsibility in the Night-Watchman State, 115 Columbia Law Review Sidebar 39, 54(2015).在肯定公司社會責(zé)任“正當(dāng)性”和“必要性”的基礎(chǔ)上,可以為董事積極履行公司社會責(zé)任提供依據(jù),并在合理范圍內(nèi)向股東、公司主張免責(zé)。

相應(yīng)地,未來公司法等相關(guān)立法、行業(yè)規(guī)則在制定過程中應(yīng)當(dāng)不斷完善對董事等履行公司社會責(zé)任的相關(guān)授權(quán)性規(guī)范之制度設(shè)計。此外,包括公司社會責(zé)任一般條款在內(nèi)的相關(guān)公司社會責(zé)任規(guī)范則可以作為董事證明自己行為正當(dāng)進(jìn)而免責(zé)的法律依據(jù)。正如有觀點所述,不能認(rèn)為公司實施不道德避稅行為甚至零稅行為是正當(dāng)?shù)摹?62)See Reuven S. Avi-Yonah, Corporate Taxation and Corporate Social Responsibility, 11 NewYork University Journal of Law &Business 1, 29 (2014).反過來也要完善有關(guān)約束、懲戒機制,在其(公司)不承擔(dān)公司社會責(zé)任時,追究其“責(zé)任”。正如有觀點所指出的,有必要設(shè)置一個公司高層設(shè)計、領(lǐng)導(dǎo),同時能觸及公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)且具有外部治理職能的組織機構(gòu),“董事會的介入標(biāo)志著企業(yè)CSR(企業(yè)社會責(zé)任)行為在公司治理中制度化的成熟,利益相關(guān)者參與公司治理的程度越高,相應(yīng)的CSRC(企業(yè)社會責(zé)任委員會)在公司治理結(jié)構(gòu)中的層級越高、權(quán)利越大”。(63)薛有志、西貝天雨: 《公司治理視角下企業(yè)社會責(zé)任行為的制度化探索》,載《南開學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2022年第2期,第191—192頁。在《公司法》修訂當(dāng)中,或可考慮加入授權(quán)董事會和管理層善待利益相關(guān)者等相關(guān)內(nèi)容。(64)見前注〔2〕,劉俊海文,第29頁。

五、 結(jié) 論

《公司法》修訂應(yīng)當(dāng)關(guān)注公司社會責(zé)任的立法模式問題。首先應(yīng)當(dāng)明確該種立法模式設(shè)計不應(yīng)僅淪為宣示性條款,也不應(yīng)純粹是一般的道德責(zé)任內(nèi)容,而應(yīng)在立法視角下確立其行為法與裁判法(強制性)屬性。同時,公司社會責(zé)任本身的復(fù)雜性、多樣性、不確定性等特點對立法模式提出特殊要求,即一方面應(yīng)當(dāng)設(shè)置具有行為法、裁判法功能的一般條款,另一方面要通過多層結(jié)構(gòu)設(shè)計以滿足社會的復(fù)雜多元需求。因此未來關(guān)于公司社會責(zé)任的立法模式,應(yīng)當(dāng)采取綜合立法模式,并考慮公司治理結(jié)構(gòu)、特點等,使得公司社會責(zé)任的條款內(nèi)容設(shè)計落到實處。公司社會責(zé)任立法條款的強制性的落實與完善,必須著眼于企業(yè)的組織性特征,加強企業(yè)內(nèi)部治理以及明確內(nèi)部責(zé)任主體,尤其是應(yīng)當(dāng)注意發(fā)揮公司董事的職能。