楊國輝、趙經(jīng)明 /中國運(yùn)載火箭技術(shù)研究院

董曉軍、苗玉賓 /北京航天長征科技信息研究所

2020 年10 月17 日，第十三屆全國人大常委會(huì)通過了《關(guān)于修改<中華人民共和國專利法>的決定》，正式確立了專利開放許可制度在我國專利立法中的地位。專利開放許可制度的建立對(duì)于促進(jìn)專利許可信息的對(duì)接、提升專利許可的談判效力、降低專利許可的交易風(fēng)險(xiǎn)具有積極意義?？v觀專利開放許可制度的構(gòu)建進(jìn)程，不難發(fā)現(xiàn)我國專利開放許可制度仍存在諸多問題，尤其是專利開放許可費(fèi)定價(jià)機(jī)制將是未來一段時(shí)間內(nèi)我國專利開放許可制度落實(shí)面臨的最大問題。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利是指在實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)時(shí)必須使用且無法繞開的包含在合法專利或?qū)＠暾?qǐng)中的特定專利技術(shù)。與專利開放許可類似，專利權(quán)人要想將其專利納入某一標(biāo)準(zhǔn)，需要向標(biāo)準(zhǔn)化組織提交許可聲明文件，同時(shí)對(duì)可能納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的專利的許可費(fèi)以及支付方式進(jìn)行說明。由于國際上標(biāo)準(zhǔn)制度的發(fā)展比較完善，有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的經(jīng)驗(yàn)也比較豐富，尤其是近年來我國有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利涉訴問題較多，為研究許可費(fèi)問題提供了充足的司法和制度經(jīng)驗(yàn)。因此，筆者以標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)的定價(jià)機(jī)制為研究核心，對(duì)比完善我國專利開放許可費(fèi)的定價(jià)機(jī)制，尤其是涉及到專利開放許可費(fèi)計(jì)算的問題。

一、標(biāo)準(zhǔn)必要專利計(jì)價(jià)方法

關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)的定價(jià)問題，目前國際上的主流計(jì)算方法有專利價(jià)值評(píng)估法、可比較協(xié)議法、經(jīng)驗(yàn)原則法等。

1.專利價(jià)值評(píng)估法

由于專利權(quán)人僅能就擁有的專利技術(shù)創(chuàng)造的價(jià)值獲得收益，故將其作為專利價(jià)值評(píng)估法的依據(jù)。而專利技術(shù)的價(jià)值判斷應(yīng)以專利權(quán)的保護(hù)范圍為準(zhǔn)，即專利權(quán)利要求。換言之，在對(duì)專利技術(shù)的價(jià)值進(jìn)行判斷時(shí)應(yīng)將專利權(quán)利要求所覆蓋的那部分價(jià)值從整個(gè)產(chǎn)品的價(jià)值中剝離出來，這種規(guī)則稱之為“技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則”。技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則的應(yīng)用實(shí)質(zhì)上是為了使專利技術(shù)收益的計(jì)算更加準(zhǔn)確、客觀，是專利價(jià)值評(píng)估法的基礎(chǔ)，專利許可費(fèi)的具體計(jì)算方法包括增量值法和自上而下分析法。

（1）增量值法

增量值法以經(jīng)濟(jì)學(xué)的有形商品定價(jià)理論為基礎(chǔ)，即基于為最終產(chǎn)品添附的價(jià)值確定合理許可費(fèi)。該方法源于1915 年美國聯(lián)邦最高法院在美國道拉吉亞克制造公司與明尼蘇達(dá)州道格拉斯動(dòng)力公司案中的判決結(jié)果。然而，隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，該方法暴露出一系列問題，原因在于其僅評(píng)估每項(xiàng)專利對(duì)產(chǎn)品價(jià)值的貢獻(xiàn)而不考慮標(biāo)準(zhǔn)的整體費(fèi)率，因此采用該方法很可能導(dǎo)致費(fèi)率堆疊以及專利權(quán)人的私掠行為。

在2013 年微軟公司訴摩托羅拉公司案中，增量值法由微軟方的律師在審判中提出。具體步驟是：首先，將特定標(biāo)準(zhǔn)必要專利的自身價(jià)值進(jìn)行剝離；隨后，通過比較與該專利相似的或可替代的技術(shù)，得出該特定專利與可替代技術(shù)之間的價(jià)值增量；最終，確定該標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費(fèi)的金額。然而在實(shí)踐中，專利權(quán)人和被許可人很難就可替代技術(shù)的選擇達(dá)成一致意見。

（2）自上而下分析法

自上而下分析法是指在評(píng)估特定標(biāo)準(zhǔn)中所有必要專利整體費(fèi)率的基礎(chǔ)上，結(jié)合專利持有人所占份額，確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)的計(jì)算方法。其中，美國TCL公司與愛立信公司案、日本蘋果公司與三星公司案等的判決結(jié)果均采用自上而下分析法確定公平合理的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)率，這些案件對(duì)于我國和日本的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)計(jì)算政策均產(chǎn)生了重要影響。廣東省高級(jí)人民法院2018 年發(fā)布的《關(guān)于審理標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛案件的工作指引（試行）》和日本專利局發(fā)布的《涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的指南》將自上而下分析法作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)的重要方法。

自上而下分析法的基本計(jì)算公式：

權(quán)利人的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)=整體許可費(fèi)×權(quán)利人未到期標(biāo)準(zhǔn)必要專利數(shù)量/標(biāo)準(zhǔn)中標(biāo)準(zhǔn)必要專利總量

其中，權(quán)利人未到期標(biāo)準(zhǔn)必要專利數(shù)量/標(biāo)準(zhǔn)中標(biāo)準(zhǔn)必要專利總量=所占整體許可費(fèi)的份額。需注意的是，自上而下分析法是以假設(shè)標(biāo)準(zhǔn)中每個(gè)必要專利價(jià)值相等為前提。因此，自上而下分析法的具體計(jì)算步驟為：首先，確定整體的許可費(fèi)，即所有標(biāo)準(zhǔn)必要專利可能收取的標(biāo)準(zhǔn)必要專利總的許可費(fèi)；其次，確定專利權(quán)人擁有的專利組合價(jià)值在所有標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合總價(jià)值中的份額，并將許可費(fèi)分?jǐn)傊粮鱾€(gè)許可人。例如，在確定一臺(tái)手機(jī)的整體許可費(fèi)后，基于特定權(quán)利人持有的專利組合價(jià)值在所有標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合總價(jià)值中的占比，就可以通過某個(gè)具體專利在整體中的貢獻(xiàn)比例確定這個(gè)專利所應(yīng)支付的單位許可費(fèi)數(shù)額。

與增量值法相比，自上而下分析法不僅可以有效解決費(fèi)率堆疊問題，還能遏制專利權(quán)人的私掠行為。最重要的是對(duì)于許可費(fèi)的確定過程不僅具體可操作，而且符合公平、合理、無歧視原則，利用該方法計(jì)算出來的許可費(fèi)金額一般在雙方當(dāng)事人可接受范圍之內(nèi)，能夠有效化解矛盾和糾紛。

2.可比較協(xié)議法

可比較協(xié)議法是指以可比較協(xié)議約定的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)為參照，確定公平、合理、無歧視的許可費(fèi)的方法。該方法主要通過比較現(xiàn)有或以往許可協(xié)議中的許可費(fèi)來確定爭議案中的許可費(fèi)，是目前國際司法實(shí)踐中采用率較高的方法。例如，無線星球公司與華為公司案、TCL 公司與愛立信公司案、華為公司訴國際數(shù)據(jù)公司案、西電捷通公司訴索尼公司案都是采用可比較協(xié)議法確定許可費(fèi)。其中，美英法系國家的法院曾嘗試將可比較協(xié)議法歸納為選定可比協(xié)議和拆解可比協(xié)議兩個(gè)基本步驟，在探索選定可比協(xié)議新思路的基礎(chǔ)上，嘗試為拆解可比協(xié)議提出具有一定普適性的基本共識(shí)，以增強(qiáng)可比較協(xié)議法的可行性和操作性。

行為人是自己行為所獲利益的最佳判斷者，被許可人接受許可協(xié)議一定是因?yàn)槠湔J(rèn)為使用專利所獲得的價(jià)值高于其為使用該專利而支付的許可費(fèi)。因此，該理論作為采用可比較協(xié)議法計(jì)算公平合理的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)的主要依據(jù)。相對(duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)的計(jì)算方法，直接借鑒經(jīng)營者博弈的商業(yè)談判結(jié)果是更有效率的選擇。采用可比較協(xié)議法計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)的步驟是：首先，選定可比協(xié)議，并判斷選定的協(xié)議是否具有可比性，可比性的標(biāo)準(zhǔn)不易過寬或模糊，主要考慮影響可比性的各種應(yīng)訴，并充分說明甄選的過程；隨后，對(duì)可比協(xié)議進(jìn)行拆解，需注意的是選定的可比協(xié)議并不一定能直接用于涉訴許可費(fèi)的比較，原因在于不同的許可方式會(huì)對(duì)許可費(fèi)產(chǎn)生不同的影響，且各方當(dāng)事人對(duì)于專利產(chǎn)品的銷售預(yù)期、風(fēng)險(xiǎn)偏好以及資金流動(dòng)性的要求不同，那么采用的許可費(fèi)計(jì)費(fèi)方式也就不同?；诖?，依據(jù)可比協(xié)議的許可費(fèi)，確定專利權(quán)人進(jìn)行單向許可時(shí)愿意為標(biāo)準(zhǔn)必要專利支付的許可費(fèi)，同時(shí)需要完成不同計(jì)費(fèi)之間的轉(zhuǎn)換。

采用可比較協(xié)議法必須注意兩個(gè)問題：一是使用的協(xié)議必須具有可比性；二是許可協(xié)議必須是在平等條件下達(dá)成。華為公司訴國際數(shù)據(jù)公司案是我國適用可比較協(xié)議法確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)的重要案例，國際數(shù)據(jù)公司擁有2000 多項(xiàng)包括CDMA、TDD、GSM、FDD 和WCDMA 等的第二、第三和第四代無線通信專利，與華為公司均為歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會(huì)的成員。2011 年，華為公司向深圳市中級(jí)人民法院提起反壟斷之訴，指控國際數(shù)據(jù)公司濫用市場支配地位，違反了公平、合理、無歧視原則。深圳市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，國際數(shù)據(jù)公司向華為公司索要的許可費(fèi)遠(yuǎn)高于蘋果公司和三星公司，明顯違反了公平、合理、無歧視原則，基于此判定國際數(shù)據(jù)公司在中國的許可費(fèi)率不能高于0.019%。隨后，國際數(shù)據(jù)公司向廣東省高級(jí)人民法院提起上訴，廣東省高級(jí)人民法院認(rèn)為，在同行業(yè)中就涉案標(biāo)準(zhǔn)必要專利，三星公司、蘋果公司都與國際數(shù)據(jù)公司簽訂了許可協(xié)議，其許可費(fèi)率具有重要的參考價(jià)值。在此基礎(chǔ)上廣東省高級(jí)人民法院結(jié)合三星、蘋果公司的許可費(fèi)率執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，維持了一審判決。

可比較協(xié)議法由于操作比較簡單，在我國積累了一定的司法經(jīng)驗(yàn)。但是這種計(jì)算方法得到的專利許可費(fèi)比較模糊，很難使糾紛雙方當(dāng)事人信服。為了克服該方法的弊端，英國目前采用的是將該方法與自上而下分析法相結(jié)合，不僅能夠保持許可費(fèi)最終結(jié)果的客觀性和準(zhǔn)確性，還能適當(dāng)避免繁瑣、復(fù)雜的計(jì)算過程。這種計(jì)算模式在我國的司法實(shí)踐中也有所體現(xiàn)，如在華為公司訴盧森堡的康文森公司案中，法院否定了康文森公司提出的可比較協(xié)議法，采用自上而下分析法確定專利許可使用費(fèi)。

3.經(jīng)驗(yàn)原則法

經(jīng)驗(yàn)原則法主要源于各大標(biāo)準(zhǔn)化組織，尤其是2007 年3 月國際電信聯(lián)盟（ITU）、國際電工委員會(huì)（IEC）和國際標(biāo)準(zhǔn)化組織（ISO）聯(lián)合發(fā)布了《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC 的共同專利政策實(shí)施指南》，2018 年11 月修訂完成。第4 章明確規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人需要向標(biāo)準(zhǔn)化組織提交專利的許可聲明表。該許可聲明表為專利權(quán)人提供了做出與專利權(quán)相關(guān)許可聲明的辦法，表格中“授予許可聲明”一欄為專利權(quán)人提供了與標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可相關(guān)的選項(xiàng)，專利權(quán)人可以根據(jù)自己的意愿進(jìn)行選擇?！秾?shí)施指南》并沒有明確規(guī)定許可費(fèi)用的計(jì)算方式，但在實(shí)踐中ITU、IEC、ISO 主要采用3 種許可費(fèi)計(jì)算方法：一是侵權(quán)損害賠償法，即許可費(fèi)率=侵權(quán)期望利潤率-行業(yè)正常利潤率；二是投資回報(bào)率法，即對(duì)公司整體資產(chǎn)的投資回報(bào)率進(jìn)行估算，然后按照類型（如固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)等）分配給公示使用資產(chǎn)業(yè)務(wù)，確定出某個(gè)特定專利的投資回報(bào)率；三是經(jīng)驗(yàn)原則法，可劃分為4 種計(jì)算方式，即25%原則、5%原則、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)法和研發(fā)成本回報(bào)率法，前3 種在實(shí)踐中應(yīng)用較廣，研發(fā)成本回報(bào)率由于專利價(jià)值受市場等因素的影響相對(duì)難以確定，因此應(yīng)用較少。

二、標(biāo)準(zhǔn)必要專利計(jì)價(jià)方法比較

在專利價(jià)值評(píng)估法中，增量值法需要確定一個(gè)雙方當(dāng)事人均可以接受的可替代技術(shù)。這對(duì)于開放許可而言同樣具有難度，為了使各自利益最大化，實(shí)踐中雙方當(dāng)事人往往選擇有利于自身的替代技術(shù)，然而這種替代技術(shù)既難以讓對(duì)方接受，也難以被行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)認(rèn)可，因此不能有效解決專利開放許可費(fèi)的計(jì)算問題。自上而下分析法對(duì)于專利開放許可費(fèi)的計(jì)算而言具有很高的參考價(jià)值，原因在于該方法的計(jì)算過程不僅具有可操作性和具體性，而且其計(jì)算方式較為充分地考慮到專利權(quán)人的專利在產(chǎn)品中所占的價(jià)值份額。美中不足的是，該方法以每個(gè)專利價(jià)值相等為前提，而對(duì)于專利開放許可中的專利而言，專利的價(jià)值并不都是相同的，其會(huì)受到多種因素的影響。

可比較協(xié)議法對(duì)于專利開放許可費(fèi)的定價(jià)同樣有很高的參考價(jià)值，該方法不僅操作簡單，而且在大多數(shù)專利許可費(fèi)糾紛中是司法機(jī)關(guān)慣用的方法。然而，這種計(jì)算方法得到的許可費(fèi)比較模糊。因此，在我國專利開放許可費(fèi)的定價(jià)過程中可以將該方法與自上而下分析法相結(jié)合使用，不僅能夠避免繁瑣、復(fù)雜的計(jì)算過程，還能保證計(jì)算結(jié)果的客觀性、準(zhǔn)確性。

在經(jīng)驗(yàn)原則法中，投資回報(bào)率的方法相較于其他方法而言更具可操作性，且所得的數(shù)據(jù)結(jié)果也更加公平、客觀、準(zhǔn)確，可以為我國專利開放許可費(fèi)的計(jì)算所借鑒。

三、我國專利開放許可費(fèi)計(jì)算方法的思考

在實(shí)際處理標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛中，常用可比協(xié)議分析法與自上而下分析法相結(jié)合確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)的做法。在我國的專利開放許可中，由于行政機(jī)關(guān)僅具有行政調(diào)解的職能，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局不能比照專利強(qiáng)制許可制度對(duì)許可費(fèi)數(shù)額進(jìn)行行政仲裁。此時(shí)，司法判決在許可費(fèi)糾紛解決中專業(yè)性、效率性等方面的優(yōu)勢就顯現(xiàn)出來。因此，通過司法主導(dǎo)的方式解決專利開放許可費(fèi)糾紛，并在司法實(shí)踐中確定公平合理的專利開放許可費(fèi)的計(jì)算方式對(duì)于落實(shí)專利開放許可制度具有重要意義。采用可比較協(xié)議法與自上而下分析法相結(jié)合的基本路徑計(jì)算專利開放許可費(fèi)，可以對(duì)許可費(fèi)進(jìn)行交叉驗(yàn)證，以確保計(jì)算結(jié)果的客觀性和合理性。具體步驟為：首先，根據(jù)許可雙方當(dāng)事人的合理預(yù)期確定一個(gè)許可費(fèi)區(qū)間；然后，根據(jù)可比較的專利許可協(xié)議進(jìn)一步縮小該區(qū)間的范圍；隨后，將專利開放許可中的專利從專利組合中剝離，確定其相對(duì)價(jià)值率；最后，通過相對(duì)價(jià)值率與區(qū)間上限的乘積得到公平合理的專利許可費(fèi)。

需要注意的是，如果相對(duì)價(jià)值率無法確定或因其他因素導(dǎo)致上述計(jì)算方法難以實(shí)施，則可以采用假想?yún)f(xié)商法或經(jīng)驗(yàn)原則法。采用假想?yún)f(xié)商法時(shí)，首先通過專利價(jià)值評(píng)估法中的增量值法確定專利開放許可費(fèi)的上下限；然后假設(shè)雙方當(dāng)事人進(jìn)行許可協(xié)商，通過考量影響合理許可費(fèi)的相關(guān)因素最終確定許可費(fèi)金額。換言之，通過確定一個(gè)基礎(chǔ)的許可費(fèi)，然后利用影響合理許可費(fèi)的相關(guān)因素對(duì)許可費(fèi)進(jìn)行調(diào)整，或者直接參考該專利技術(shù)的行業(yè)慣例，然后運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)原則法確定專利開放許可費(fèi)等。

我國專利法中引入專利開放許可制度，對(duì)于促進(jìn)專利轉(zhuǎn)化、實(shí)現(xiàn)專利價(jià)值具有積極的推動(dòng)作用，隨之而來的專利開放許可費(fèi)的計(jì)價(jià)方法成為關(guān)鍵。基于專利開放許可制度與標(biāo)準(zhǔn)必要專利制度的相似性，通過對(duì)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)的3 種定價(jià)方法進(jìn)行分析研究，提出完善我國專利開放許可費(fèi)定價(jià)機(jī)制的路徑，以期為我國專利開放許可制度真正落到實(shí)處、促進(jìn)企業(yè)高效開展專利轉(zhuǎn)化提供參考。