曹滿

（浙江工商大學(xué)，浙江杭州 310018）

一、知情同意原則概述

（一）知情同意原則的含義

2021年8月20日，十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十次會(huì)議表決通過(guò)《個(gè)人信息保護(hù)法》，其中，第14條對(duì)知情同意原則作出具體闡釋：基于個(gè)人同意處理個(gè)人信息的，該同意應(yīng)當(dāng)由個(gè)人在充分知情的前提下自愿、明確作出。基于此，該原則可以簡(jiǎn)單表述為信息處理者在收集、利用個(gè)人信息前，需告知信息主體并獲得其明確同意。其主要包括兩層含義：一是知情，指信息處理者在收集、利用信息主體的個(gè)人隱私信息前，需將個(gè)人信息被收集、利用的情況充分告知，做到信息主體的“知情”。二是同意，是指信息主體在被充分告知的基礎(chǔ)上，自主地做出同意或者不同意的意思表示[1]。

（二）知情同意原則的豁免

我國(guó)立法為知情同意原則的豁免提供了法律依據(jù)?！吨腥A人民共和國(guó)傳染病防治法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》規(guī)定，任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人有義務(wù)配合國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行傳染病防控相關(guān)工作?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》《個(gè)人信息安全規(guī)范》規(guī)定，若收集信息與公共衛(wèi)生直接相關(guān)的，可以不經(jīng)信息主體同意；為應(yīng)對(duì)突發(fā)公共衛(wèi)生事件等情形，信息處理者不需取得個(gè)人同意即可處理個(gè)人信息。

二、知情同意原則適用的必要性

（一）現(xiàn)實(shí)依據(jù)

我國(guó)需要保障人民群眾將工作重心逐漸轉(zhuǎn)移到復(fù)工復(fù)產(chǎn)、區(qū)域性抗疫中?？梢灶A(yù)見的是，在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，疫情都將與人類共存，疫情防控逐漸常態(tài)化。

由于以上原因，疫情初期防控大于一切以及廣泛收集個(gè)人信息的政策，在后疫情時(shí)代常常被公眾認(rèn)為過(guò)猶不及。誠(chéng)然，知情同意原則的豁免是保障生命健康及社會(huì)穩(wěn)定的必要選擇，其所帶來(lái)的公共利益在疫情期間受到政府及公民的高度認(rèn)可。但在后疫情時(shí)代，盡管疫情防控仍不容輕視，但在個(gè)人信息收集處理層面一貫沿用重大疫情期間的方式與力度也許不夠妥當(dāng)。知情同意原則的缺失也引起公眾對(duì)疫情防控期間知情同意原則豁免權(quán)信任的反彈。倘若政府以疫情防控為由，對(duì)知情同意原則一概豁免，必然會(huì)導(dǎo)致公民的個(gè)人信息處于危險(xiǎn)境地。

（二）法理依據(jù)

知情同意原則的核心在于自主，即自由意志的體現(xiàn)。密爾的功利主義自由理論為知情同意原則提供了理論先導(dǎo)。該原則賦予信息主體自主處理信息的權(quán)利，充分尊重了信息主體的自由意志，也體現(xiàn)了個(gè)人控制信息的需求。正如密爾所言：“對(duì)本人自己，對(duì)于他自己的身和心，個(gè)人乃是最高主權(quán)者?！焙诟駹栆舱J(rèn)為人作為意志的存在，有權(quán)將其意志體現(xiàn)在任何事物中，但人們只有在作出決定后，其意志才是現(xiàn)實(shí)的意志和特定化了的個(gè)人意志。在頻繁處理個(gè)人信息的過(guò)程中，是否收集個(gè)人信息、由誰(shuí)收集個(gè)人信息、如何利用個(gè)人信息等，均由信息主體通過(guò)其個(gè)人意志而定奪。無(wú)論做出同意還是不同意的決定，都應(yīng)是有價(jià)值的決定。只有保障信息主體能夠自主地行使知情同意權(quán)，其他主體收集信息的行為才具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。

三、知情同意原則適用的困境

由于我國(guó)立法尚未對(duì)知情同意原則豁免的范圍進(jìn)行明確的界定，也未對(duì)信息處理主體的范圍作出限制性的規(guī)定，在實(shí)際中往往會(huì)出現(xiàn)擴(kuò)大適用知情同意原則的范圍及非明確授權(quán)主體處理信息的情況。

（一）知情同意原則的豁免范圍不明確

法律規(guī)定中可以不經(jīng)過(guò)信息主體同意而收集處理的“與公共衛(wèi)生相關(guān)的信息”的具體含義并不明確。中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會(huì)辦公室曾發(fā)布《關(guān)于做好個(gè)人信息保護(hù)利用大數(shù)據(jù)支撐聯(lián)防聯(lián)控工作的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》），要求只能收集疫情防控所必需的信息，但何種信息為必需的信息，卻無(wú)定論。在疫情發(fā)生時(shí)，出于種種原因，信息收集的范圍常常被擴(kuò)大化。例如，信息處理者有時(shí)會(huì)收集患者及其密切接觸者的學(xué)歷、職業(yè)、職務(wù)、婚姻狀況、政治面貌、家庭收入、畢業(yè)院校等無(wú)關(guān)信息。

（二）信息處理主體繁雜

《通知》中規(guī)定：除國(guó)務(wù)院衛(wèi)生健康部門依據(jù)《中華人民共和國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全法》《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》授權(quán)的機(jī)構(gòu)外，其他任何單位和個(gè)人不得以疫情防控、疾病防治為由，未經(jīng)被收集者同意收集使用個(gè)人信息。我國(guó)立法機(jī)關(guān)將收集個(gè)人信息的權(quán)利明確授權(quán)給三類主體：縣級(jí)以上政府及有關(guān)部門；疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)；街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)及村民、居民委員會(huì)。我國(guó)以上三類主體收集個(gè)人信息有助于緩解疫情、作出正確決策、回應(yīng)社會(huì)關(guān)切，具有正當(dāng)性。但在實(shí)際生活中，餐館、酒店、超市等出于疫情防控目的，也會(huì)要求顧客掃碼登記，填寫姓名、聯(lián)系電話、身份證號(hào)等個(gè)人信息。

四、知情同意原則適用的出路

（一）信息必要性分級(jí)

日常生活中常見的個(gè)人信息主要包括姓名、年齡、職業(yè)、身份證號(hào)、行程軌跡、家庭住址、工作場(chǎng)所等。筆者根據(jù)信息處理者收集信息的必要性、使用的可能性和頻率、公布的必要性及泄露后的危害程度，將個(gè)人信息分為必要信息、可能必要信息、不必要信息和可公布信息[2]。姓名、家庭住址、身份證號(hào)、手機(jī)號(hào)碼、核酸檢測(cè)結(jié)果等在疫情溯源過(guò)程中起到關(guān)鍵作用，屬于必要信息。出于流調(diào)的需要，行程軌跡也可能作為必要信息收集，但是對(duì)次密接、無(wú)接觸者等人員而言，其具體行程軌跡不具有收集的必要性，故行程軌跡并非必要信息（由于沒有次次密接身份，故無(wú)須收集次密接的密切接觸者，因此也無(wú)須收集其與密接無(wú)關(guān)的行程軌跡）。健康信息也是如此，對(duì)于無(wú)接觸者而言，主動(dòng)排查其有無(wú)感染風(fēng)險(xiǎn)不僅沒有現(xiàn)實(shí)必要，而且缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。工作場(chǎng)所性質(zhì)與家庭住址類似，若沒有固定居所或家庭住址，所在社區(qū)無(wú)法聯(lián)系到相關(guān)人員時(shí)，可考慮通過(guò)工作場(chǎng)所聯(lián)系相關(guān)人員。

在進(jìn)一步的個(gè)人信息公布時(shí)，工作人員又要考慮到公布姓名、聯(lián)系方式等信息對(duì)當(dāng)事人的困擾甚至侵害，所以理應(yīng)對(duì)重要信息進(jìn)行進(jìn)一步脫敏，如不公布真實(shí)姓名、聯(lián)系方式，只公布足以使公眾知悉其是否與感染者有過(guò)接觸的必要信息，如核酸檢測(cè)結(jié)果、住址（精確至小區(qū)）、行程軌跡（精確至日期）、健康信息（確診/無(wú)癥狀）等。

除以上信息外，年齡、性別、職業(yè)、婚姻狀況、學(xué)歷、家庭收入、籍貫、政治面貌、生物特征、郵箱、微信/QQ等與疫情防控并無(wú)特別緊密聯(lián)系的信息皆為不必要信息，信息必要性分級(jí)表如表1所示。

表1 信息必要性分級(jí)表

（二）信息主體分級(jí)

在疫情防控期間，與疫情相關(guān)的身份主要分為七類：確診病例、疑似病例、無(wú)癥狀感染者、密切接觸者（近距離接觸）、次密切接觸者、一般接觸者（共同暴露）、其他（無(wú)接觸者）[3]。出于不同的信息收集需要，我們可以將信息主體細(xì)分為以下8個(gè)部分：A（確診/疑似病例、無(wú)癥狀感染者）、B（密切接觸者中曾與A在公共場(chǎng)所接觸但互不相識(shí)的部分）、C（密切接觸者中與A相識(shí)的部分，如家人、同事、鄰居）、D（次密切接觸者中與B、C不相識(shí)的部分）、E（次密切接觸者中B、C相識(shí)的部分，如共同居住的親友等）、F（一般接觸者，即曾與A共同暴露在同一公共場(chǎng)合的人員）、G（無(wú)接觸者中居住在與A同縣區(qū)的人員）、H（完全無(wú)接觸者）。

從感染概率來(lái)看，我們可以將B、C歸為一類，感染可能性大，其次為D、E，感染可能性較大，再次分別為F、G、H。從疫情防控健康管理措施來(lái)看，A需要進(jìn)行隔離治療，B、C、D、E劃為一類，需要進(jìn)行集中隔離，F(xiàn)需居家隔離，G需三天兩檢，H無(wú)需采取以上舉措[4]。從人員排查方式來(lái)看，C、E可以通過(guò)A、B、C提供信息進(jìn)行排查，B、D、F則需要經(jīng)過(guò)場(chǎng)所碼、監(jiān)控等流調(diào)措施獲取信息，G可以通過(guò)公安機(jī)關(guān)居住地或行程碼等手段獲取信息，H無(wú)須獲取信息，信息主體分級(jí)表如表2所示。

表2 信息主體分級(jí)表

此外，地域風(fēng)險(xiǎn)防控等級(jí)劃分也為信息主體分級(jí)提供了另一劃分依據(jù)。工作人員可以根據(jù)往返地的疫情風(fēng)險(xiǎn)，有針對(duì)性地規(guī)劃信息收集需要，這與表2類似，故筆者不作贅述。

（三）信息處理者權(quán)限分級(jí)

疫情期間，由于疫情的復(fù)雜性，政府將信息處理權(quán)限向下授權(quán)[5]。知情同意原則豁免主體繁多，信息收集儲(chǔ)存分散，信息處理者素質(zhì)參差不齊，信息保密機(jī)制簡(jiǎn)陋[6]，信息控制風(fēng)險(xiǎn)增加。建立信息處理者權(quán)限分級(jí)制度是信息主體處理繁雜困境的出路，信息處理者權(quán)限分級(jí)表如表3所示。

表3 信息處理者權(quán)限分級(jí)表

根據(jù)信息處理者的權(quán)限來(lái)源及管理范圍、管理權(quán)限的不同，我們可將信息處理者的權(quán)限分為五級(jí)，一、二級(jí)為上級(jí)部門，在疫情防控期間負(fù)有統(tǒng)籌兼顧的責(zé)任，故給予其直接收集信息與共享信息的權(quán)限。此外，根據(jù)《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》《中華人民共和國(guó)突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》，省級(jí)以上衛(wèi)生行政部門、縣級(jí)以上人民政府具有發(fā)布疫情防控相關(guān)信息的權(quán)限。三、四級(jí)信息處理主體的管理范圍較小，僅在特定時(shí)期有權(quán)收集信息，若有需要，可向上級(jí)部門申請(qǐng)必要信息。雖然第五級(jí)主體在現(xiàn)實(shí)生活中收集個(gè)人信息的現(xiàn)象已經(jīng)司空見慣，但事實(shí)上，此類主體既無(wú)法律授權(quán)，也未獲得政府授權(quán)，其行為涉嫌違法。

五、結(jié)束語(yǔ)

知情同意原則是個(gè)人信息保護(hù)的基礎(chǔ)，其所捍衛(wèi)的自主價(jià)值是人格尊嚴(yán)的核心元素。根據(jù)權(quán)利位階理論，公共利益與個(gè)人利益相沖突時(shí)，個(gè)人利益應(yīng)讓步于公共利益。疫情防控期間，知情同意原則依法豁免有助于疫情防控機(jī)關(guān)遏制疫情蔓延，適當(dāng)限縮個(gè)人權(quán)利在所難免。但是知情同意原則的豁免必須以符合比例原則為前提，否則無(wú)疑是對(duì)人權(quán)的侵犯。后疫情時(shí)代，信息控制的方式與力度仍較疫情期間未有改變，其中出現(xiàn)了大量泄露侵犯涉疫信息的違法行為，知情同意原則在此期間的地位岌岌可危。面對(duì)這一現(xiàn)狀，相關(guān)部門兼顧個(gè)人利益與公共利益，限縮知情同意原則的不合理限制，走出知情同意原則適用困境，是維護(hù)個(gè)人隱私權(quán)、信息自決權(quán)以及法律尊嚴(yán)的必經(jīng)之路。