邢會強

一、近年會計師事務所民事責任司法案例反映出的突出問題

近年來，隨著我國法治的進步、股東意識的覺醒，證券民事訴訟明顯增多，注冊會計師成為虛假陳述民事訴訟被告的案例日益增多。從已有的判決來看，我國司法實踐對會計師事務所虛假陳述民事責任之認定存在的問題有：

1.會計責任與審計責任難分。證監(jiān)會明確指出要區(qū)分會計責任與審計責任，在實踐中，存在不區(qū)分會計責任與審計責任的情形。即當管理層舞弊，會計人員造假，即使審計師勤勉盡責仍未發(fā)現(xiàn)，這本屬于會計責任，但處罰者會認為這同時也是審計責任。

2.故意與過失不分?！秾徖砩婕皶嫀熓聞账趯徲嫎I(yè)務活動中民事侵權(quán)賠償案件的規(guī)定》（以下簡稱《審計賠償規(guī)定》）第6條規(guī)定，“會計師事務所在審計業(yè)務活動中因過失出具不實報告，并給利害關(guān)系人造成損失的，人民法院應當根據(jù)其過失大小確定其賠償責任。”《審計賠償規(guī)定》第1條明確其制定依據(jù)包括《證券法》《公司法》，意味著它不僅適用于公司注冊驗資場合，也適用于證券虛假賠償場合，但在我國的虛假陳述民事賠償訴訟實踐中，該責任承擔方式普遍未得到法官們的適用。

3.過錯程度的判定不一。前期的案例中，較多的法院在判決中認定會計師事務所具有故意或重大過失而直接判定其承擔100%的連帶責任；但是也有少數(shù)法院綜合考慮虛假陳述所涉事項及其過錯程度等因素判定了責任的范圍；也有少數(shù)法院認定會計師事務所相比于其他中介機構(gòu)具有更高勤勉義務而應當負擔更多的責任。

4.不合理的連帶責任設置，在一定程度上助長了“首惡”的違法犯罪行為。連帶責任雖有利于連帶責任人之間的相互監(jiān)督，但這些連帶責任人在信息的占有上是不均衡的，從而導致了信息弱勢者實際上無法有效地監(jiān)督信息優(yōu)勢者。這就造成了過罰不相當?shù)慕Y(jié)果。

5.責任的認定多參考甚至依附證券監(jiān)管機構(gòu)的行政處罰或監(jiān)管措施決定。司法實踐中，法院往往參考甚至依附證券監(jiān)管機構(gòu)對于會計師事務所做出的行政處罰或監(jiān)管措施決定。司法可參考但不能依附于行政決定，因為這將損害司法的專業(yè)性、權(quán)威性、司法決定的終局性以及司法對行政機關(guān)的監(jiān)督職能。

二、國外財務造假典型案例中的注冊會計師民事責任及其借鑒

對美國、英國、澳大利亞、日本、我國香港地區(qū)和臺灣地區(qū)案例的研究發(fā)現(xiàn)，境外財務造假案例中注冊會計師民事責任認定存在以下特點可供借鑒：

1.審慎認定注冊會計師民事責任。境外市場對注冊會計師普遍抱持著比較寬容的態(tài)度，對注冊會計師作出處罰進而追究民事責任的案例僅僅是個案。僅具有審計違規(guī)的情況一般并不會直接導致審計機構(gòu)承擔責任，而是會考量財務造假案件中審計師的作用力大小、注冊會計師對于財務造假案件發(fā)生的過錯程度，是否保持應有的審慎態(tài)度和合理的職業(yè)懷疑并及時發(fā)現(xiàn)了財務造假現(xiàn)象等綜合認定。

2.以比例原則確定審計機構(gòu)民事責任或設置責任上限。上世紀九十年代以來，國際上刮起了一陣減輕審計師責任的風潮，總體趨勢是紛紛放棄嚴苛的連帶責任制度，改采比例責任制度，或者對注冊會計師的民事責任設定法定上限或允許發(fā)行人與注冊會計師簽訂責任限制協(xié)議。在安達信會計師事務所破產(chǎn)之后，法院在認定審計機構(gòu)及注冊會計師民事責任時更加慎重，通常采用與過錯程度相匹配的歸責方式來區(qū)分審計師民事責任，避免對審計機構(gòu)和注冊會計師一概苛加巨額民事賠償責任。

3.妥善分配不同機構(gòu)間的責任。審計機構(gòu)僅僅是證券中介市場中的一環(huán)，審計機構(gòu)的民事責任需要在體系的視角下進行考察，而審計機構(gòu)在市場中的角色定位決定了其責任大小。例如在香港市場，保薦機構(gòu)需要承擔“牽頭責任”，對于會計師事務所出具的審計報告,保薦機構(gòu)應該以審慎的態(tài)度去審查,應確保其準確可靠，確認其是否有合理的理由被相信。

3.有較為完善的注冊會計師執(zhí)業(yè)責任保險制度。注冊會計師執(zhí)業(yè)責任保險制度可以有效地為注冊會計師對其審計活動中所造成的損害進行彌補，分散其執(zhí)業(yè)風險。以日本為例，其注冊會計師執(zhí)業(yè)責任保險體系已運行30多年，為審計機構(gòu)和注冊會計師的風險對沖以及受損害方的及時獲賠做出了巨大貢獻。英國《2006年公司法》之所以允許公司與審計機構(gòu)簽訂責任限制協(xié)議，原因之一也是為了使注冊會計師的責任風險敞口具有確定性，以便注冊會計師能夠買得到責任保險。

三、審計機構(gòu)的勤勉盡責標準

“勤勉盡責”是證券中介機構(gòu)應負的義務。相關(guān)主體勤勉盡責與否是其是否應受行政處罰和承擔民事責任的分水嶺。

1.合理勤勉抗辯中的“合理人”標準。合理人通常至少具有三項基本屬性：一般的理智（ordinary reasonableness）、一般的審慎（ordinary prudence）和一般的細心程度（ordinary carefulness）?！耙话恪保╫rdinary）意味著鐘型曲線（正態(tài)分布）的中間水平。這里的“合理人”僅僅是對本職業(yè)團體的平均水平的描述而已，是一個“中人”標準。

2.中介機構(gòu)的“特別注意義務”。相關(guān)規(guī)范要求：證券服務機構(gòu)及其從業(yè)人員應當對本專業(yè)相關(guān)的業(yè)務事項履行特別注意義務，對其他業(yè)務事項履行普通注意義務。對于特別注意義務的正確解釋應該是：它應當符合特殊職業(yè)團體中一個合理人在相同或相似條件下所應采取的行為標準。該標準當然高于普通社會成員的注意水平，因為專家負有與異于一般人的專門知識、技能。但也不是本職業(yè)團體的最高水平，而是本職業(yè)團體的中等水平。“特別注意義務”中的“特別”，僅僅是指“特別領(lǐng)域”而已。因此，特別注意義務是指特別領(lǐng)域中的一般注意義務。

3.審計準則與勤勉盡責的關(guān)系。審計準則是判斷會計師勤勉盡責的標準。我國的審計準則實際上已經(jīng)融合了職業(yè)審慎的要求。審計準則比抽象的所謂職業(yè)審慎標準更具體，更具可操作性，更利于裁判者作出會計師是否盡職盡責的判斷。在我國證監(jiān)會對注冊會計師信息披露違法行為進行處罰的實踐中，以及證券虛假陳述民事訴訟賠償訴訟的實踐中，執(zhí)法者和司法者也是依據(jù)審計準則來判定注冊會計師是否勤勉盡責。

4.注冊會計師應對“危險信號”予以關(guān)注。著名的BarChris案中法院得出結(jié)論，并不是要求注冊會計師對所有財務信息進行事無巨細的仔細審核，但是對于他檢查過的材料中有足夠的“危險信號”，需要他自己做進一步的調(diào)查，僅僅通過詢問管理層,并依靠管理層的說明是不足夠的。

四、證券虛假陳述賠償中的審計機構(gòu)民事責任的構(gòu)件與限縮

審計機構(gòu)在證券信息披露中的工作具有特殊性。一方面，審計機構(gòu)是證券發(fā)行人聘用的披露輔助人，而非原始信息的生產(chǎn)者，具有“信息輸出的不獨立性”。另一方面，審計機構(gòu)是證券市場的獨立的信用源，具有“信用輸出的獨立性”。此外，審計機構(gòu)承擔虛假陳述責任的前提是發(fā)行人承擔虛假陳述責任，審計機構(gòu)責任具有“責任承擔的不獨立性”。證券虛假陳述賠償中審計機構(gòu)責任領(lǐng)域的理論和實務爭議主要在于審計機構(gòu)“信息輸出的不獨立性”“信用輸出的獨立性”和“責任承擔的不獨立性”之間的合理匹配。

根據(jù)《虛假陳述若干規(guī)定》（法釋〔2003〕2號）第27條的規(guī)定，中介服務機構(gòu)的虛假陳述賠償責任均屬于過錯推定責任。我國中介機構(gòu)的責任基礎不僅在于實質(zhì)參與虛假陳述行為，也不僅在于對虛假陳述知情不報，還包括“應當知道”虛假陳述而未曾糾正或阻止。中介機構(gòu)不僅具有“不參與虛假陳述”的消極義務，還具有“積極防范虛假陳述”的積極義務。這種責任模式整體上較為嚴格，至少從字面上看以美國為代表的證券司法實踐最多只要求中介機構(gòu)在知情、“實質(zhì)性地參與”虛假陳述時承擔賠償責任。

審計機構(gòu)責任具有共同侵權(quán)責任屬性。在我國，通常認為審計機構(gòu)與購買證券的市場投資者之間只存在侵權(quán)責任關(guān)系，審計機構(gòu)責任為過錯推定的侵權(quán)責任。證券虛假陳述賠償中的審計機構(gòu)責任必然與發(fā)行人/披露義務人責任同時出現(xiàn)，審計機構(gòu)與發(fā)行人是共同侵權(quán)關(guān)系。這種共同侵權(quán)責任關(guān)系類型存在如下兩種可能性：一是審計機構(gòu)與發(fā)行人構(gòu)成共同過錯型共同侵權(quán)，二是審計機構(gòu)與發(fā)行人構(gòu)成幫助、教唆型共同侵權(quán)。當發(fā)行人和審計機構(gòu)存在共同實施虛假陳述行為的共同故意，或一為故意一為重大過失時，由于雙方存在意思聯(lián)絡，故應視為主觀的共同侵權(quán)行為而承擔連帶責任。但若審計機構(gòu)只存在輕微的過失，只是其審計報告客觀上有利于虛假陳述實施的話，則可以僅承擔部分的連帶責任甚至是補充責任。

對審計機構(gòu)過錯的認定應當進行類型化區(qū)分。結(jié)合《審計賠償規(guī)定》，審計機構(gòu)對公司披露信息是否真實、準確、完整做出誤判的原因有以下三類：第一類是審計機構(gòu)故意配合披露義務人實施了虛假陳述。第二類是審計機構(gòu)過失導致了虛假陳述未被發(fā)現(xiàn)。第三類是審計機構(gòu)已經(jīng)勤勉盡責，仍然未能發(fā)現(xiàn)披露信息中的虛假陳述。對審計機構(gòu)過錯的認定應當避免從虛假陳述的結(jié)果簡單倒推。應當堅持基于過錯輕重區(qū)分的責任模式，明確承認部分責任。

法律因果關(guān)系確認應體現(xiàn)價值衡量。審計報告對投資者信賴虛假陳述具有原因力，但并不是全部的原因力。而投資者損失的產(chǎn)生更是會受到與虛假陳述無關(guān)的市場因素方面的原因力。與此同時，審計具有極大的社會有用性，其實施成本過高的話，會增加企業(yè)融資成本、減損全社會的福利。

審計機構(gòu)責任應合理限縮。首先，過重的責任無助于審計機構(gòu)強化監(jiān)督，也不利于審計機構(gòu)社會功能的發(fā)揮。已有研究表明過于嚴厲的處罰對改進審計質(zhì)量不利，反而造成了審計機構(gòu)的過度退出。過高的民事責任也是如此。其次，過重的責任與審計機構(gòu)和投資者損失之間的弱因果關(guān)系不匹配。傳統(tǒng)上，審計機構(gòu)等專業(yè)服務機構(gòu)的民事責任承擔對象并不包括委托人及其關(guān)聯(lián)人以外的主體。將“利害關(guān)系人”擴張到證券市場投資者，本身是責任范圍擴張的法制演進結(jié)果，故而責任也不宜太重。

《注冊會計師法修訂草案（征求意見稿）》第89條第一款第（一）項引入了有限額的補充賠償責任，第（二）項引入了有比例的補充賠償責任。我們認為，審計機構(gòu)的補充責任是在我國信用制度不健全，失信成本還不夠高的背景下的無奈之舉，是一種較為現(xiàn)實的選擇，既有利于保護債權(quán)人的利益，又適當限制了審計機構(gòu)的法律責任。

五、進一步完善證券虛假陳述中會計師民事責任

1.進一步區(qū)分審計責任與會計責任。會計責任指公司的會計人員依法真實、準確、完整地做出財務會計記錄的責任。而審計責任指公司外部的注冊會計師依照法律法規(guī)、審計準則而對公司的財務會計記錄進行審查的責任。注冊會計師因提供專業(yè)服務而承擔民事責任也應僅限于審計責任。

2.明確證券服務機構(gòu)的注意義務。鑒于“特別注意義務”的提法不夠嚴謹，缺乏相應的侵權(quán)法理支撐，建議調(diào)整表述為：證券服務機構(gòu)在其專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)以本行業(yè)的平均水平負注意義務，在非專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)以社會公眾的平均水平（或一般人的水平）負普通注意義務。

3.注冊會計師的民事責任賠償范圍應與其過錯程度相當。重申《審計賠償規(guī)定》第6條的規(guī)定，區(qū)分故意與過失而判斷注冊會計師承擔不同的責任，避免責任與其行為以及獲益程度極不合比例。注冊會計師與披露義務人合謀故意實施虛假陳述時，應承擔連帶責任；存在過失的，應就其對損害發(fā)生所起的原因力、各侵權(quán)人的獲益等承擔一定額度或比例范圍內(nèi)的補充責任。各方責任比例的確定盡管比較復雜，但也不應回避。

4.注冊會計師責任的承擔應區(qū)分股票和債券有所不同。不能將股票市場虛假陳述民事賠償?shù)倪壿嫼唵翁子糜趥袌?，包括對過失的認定。投資者在投資債券時，更多地看發(fā)行人甚至股東背景、評級和收益率等無需經(jīng)過審計的意見。在債券虛假陳述中，認定注冊會計師具有過錯要慎重，不宜輕易認定；在判決注冊會計師對于債券投資損失應承擔的責任比例時，應適當降低責任比例的承擔。注冊會計師在對債券業(yè)務進行審計時，應重點關(guān)注償債能力相關(guān)的指標，在這方面的盡調(diào)標準要高于其他方面的盡調(diào)標準。

5.交易因果關(guān)系可以推定，損失因果關(guān)系應由原告舉證。美國判例法將交易因果關(guān)系的舉證責任分配給了被告，同時將損失因果關(guān)系的舉證責任分配給了原告，以平衡原被告雙方利益。我國也有必要在區(qū)分交易因果關(guān)系和損失因果關(guān)系的基礎上，將損失因果關(guān)系的證明責任分配給原告。

總之，在當下各方對會計師苛責的形勢下，當務之急是呼吁減輕注冊會計師的民事責任，降低對注冊會計師發(fā)現(xiàn)財務造假功能的預期，進一步強化追首惡追贓款，更公平合理地分配相關(guān)的風險和損失，以維持一個各方都能生存與發(fā)展的平和、理性的資本市場環(huán)境，使注冊會計師的民事責任由特別不確定、不精確向相對確定和精確轉(zhuǎn)變。